KIO 1574/22 POSTANOWIENIE dnia 29 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1574/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                Protokolant: 

Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 29 czerwca 2022 

r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13 

czerwca  2022 

r.  przez  wykonawcę  STRABAG  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie    w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Wojewódzką  Stację  Sanitarno-Epidemiologiczną  w 

Lublinie  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

znieść  koszty  postępowania  odwoławczego  wzajemnie  i  nakazać  zwrot  z 

rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy  kwoty  20  000  zł  (słownie: 
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  wraz  ze  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:……………………….. 

Sygn. akt: KIO 1574/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Wojewódzka  Stacja  Sanitarno-Epidemiologiczna  w  Lublinie  wszczął 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  Budowę  laboratorium 
mikrobiologicznego  w  kontekście  skutków  wywołanych  pandemią  COVID-19  i  innymi 
chorobami zakaźnymi, numer referencyjny: ADM-ZP.272.2.2022.  

Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dz.U./S S107 w dniu 3 czerwca 

2022 r. pod numerem 294983-2022-PL.  

W  dniu  13  czerwca  2022 

r.  Odwołujący:  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie   

wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na  niezgodną  z 

przepisami 

ustawy z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 

2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustaw

ą Pzp lub Pzp czynność Zamawiającego 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  polegającą  na  ustaleniu  treści 
Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  w  tym  projektowanych  postanowień  umowy  w  sposób 
naruszający przepisy ustawy prawo zamówień publicznych oraz przepisy kodeksu cywilnego.  

Odwołujący  wskazał,  że  projektowane  zapisy  umowne  naruszają  ww.  przepisy  w 

następującym zakresie tj.:  

Zamawiający w § 16 ust. 13 oraz § 20 ust 2 wzoru umowy ustanawia prawo do 

odmowy  dokonania  odbioru  końcowego  i  odstąpienia  od  Umowy  w  każdym  przypadku 
wystąpienia  wad  nieusuwalnych  nawet  jeżeli  wady  mają  charakter  nieistotny,  podczas  gdy 
zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno 
mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku wystąpienia wad 

nieistny

ch  nieusuwalnych  Zamawiający  powinien  dokonać  odbioru  końcowego  i  obniżyć  w 

odpowiednim  stopniu  wynagrodzenie  Wykonawcy.  Jednocześnie  powinno  zostać 
doprecyzowane,  że  prawo  do  odmowy  dokonania  odbioru  końcowego  dotyczy  tylko 
przypadku wystąpienia wad istotnych.    

Zamawiający  w  §  17  ust  8  i  9  wzoru  umowy  zastrzega  sobie  możliwość 

wstrzymywania  wypłaty  wynagrodzenia  wykonawcy  do  czasu  usunięcia  wad  i  dokonania 
odbioru  końcowego  bez  zastrzeżeń,  oraz  że  podstawą  do  rozliczenia  końcowego  będzie 
protokół  odbioru  końcowego  oraz  protokół  usunięcia  ewentualnych  wad,  podczas  gdy 

Zamawiający zgodnie z prawem, w tym art. 647 kodeksu cywilnego winien dokonać odbioru i 
zapłaty za odebrany obiekt, o ile nie stwierdzono w nim wad istotnych.   

Zamawiający w § 20 ust 4 i 7 przewiduje, że rękojmia za wady oraz gwarancja 

liczona  jest  od  momentu  podpisania  bezusterkowego  protokołu  odbioru  końcowego  robót 
budowlanych  bez  zastrzeżeń  przez  strony,  podczas  gdy  terminy  te  winny  biec  od  dania 
dokonania odbioru końcowego robót bez wad istotnych.  

Zamawiający  ustanowił  w  §  19  ust  1  pkt  3    wzoru  umowy  karę  umową  za 

zwłokę  w  usunięciu  wad  przedmiotu  umowy  stwierdzonych  przy  odbiorze  końcowym  lub  w 
okresie  gwarancyjnym  na  poziomie  wyższym,  niż  kara  za  nieterminową realizację  zadania, 

co  czy

ni  tą  karę  nieadekwatną  do  przewinienia,  nieproporcjonalną  i  ustaloną  na 

niewspółmiernie wysokim poziomie.   

Poprzez określenie w § 22 ust 17, 18, 19 , 20 wzoru umowy, że podstawą do 

waloryzacji wynagrodzenia jest wzrost ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją 
zamówienia o 10 %, podczas gdy wyznaczony na takim poziomie pułap realnie uniemożliwia 
dokonanie  waloryzacji,  jest  pułapem  znacząco  zawyżonym,  nie  odpowiada  realiom  oraz 
występującym  na  rynku  wahaniom  cen  i  materiałów  jak  tez  przewidzenie  niejasnego  i 
niezgodnego  z  ustawą  sposobu  liczenia  i  limitu  waloryzacji  odnoszącego  się  do  części 
niezrealizowanej  wraz  z  zbyt  niskim  poziomem  waloryzacji  w  odniesieniu  do  całości 

wynagrodzenia.   

Zamawiający  nie  przekazał  pełnej  i  wymaganej  prawem  dokumentacji 

projektowej  zgodnie  z  art.  103  ust  1  i  4  ustawy  Pzp  w  postaci  w  tym  m.in:  projektu 

budowlanego i decyzji pozwolenia na budowę, podczas gdy wymaga od Wykonawcy w § 2 
ust  2  wzoru  umowy  złożenia  wniosku  i  uzyskanie  pozwolenia  na  użytkowanie  w  imieniu 

In

westora, a także innych niezbędnych decyzji i dokumentów wymaganych do użytkowania 

obiektu.   

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

art.  16  Pzp  w zw.  z  art. 8  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  647  kc  poprzez  przyznanie 

Zamawiającemu w § 16 ust. 13 oraz § 20 ust 2 wzoru umowy prawa do odmowy dokonania 
odbioru  końcowego  i  odstąpienia  od  Umowy  w  każdym  przypadku  wystąpienia  wad 
nieusuwalnych  nawet  jeżeli  wady  mają  charakter  nieistotny,  podczas  gdy  zgodnie  z 
obowiązującymi  przepisami  uprawnienie  do  odmowy  odbioru  końcowego  powinno  mieć 
miejsce  jedynie  w  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych.  W  przypadku  wystąpienia  wad 
nieistnych  nieusuwalnych  Zamawiający  powinien  dokonać  odbioru  końcowego  i  obniżyć  w 

odpowi

ednim  stopniu  wynagrodzenie  Wykonawcy.  Jednocześnie  powinno  zostać 

doprecyzowane,  że  prawo  do  odmowy  dokonania  odbioru  końcowego  dotyczy  tylko 
przypadku wystąpienia wad istotnych.    

art. 436 pkt  2 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 353

 kc i 

647 kc 

poprzez niezasadne i niezgodne z prawem ustalenie zasad płatności wynagrodzenia 

z  możliwością  jego  wstrzymania  z  powodów  wystąpienia  wad  i  zastrzeżeń  nieistotnych, 
stwierdzonych podczas odbioru końcowego podczas gdy Inwestor ma obowiązek zapłaty za 

wykonany  i  odebrany  obiekt  zgodnie  z  art.  647  kc,  o  ile  nie  twierdzono  wad  istotnych  lub 

uniemożliwiających jego użytkowanie.    

art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 P

zp w zw. art. 568 § 1 kc, art. 577 § 4 kc w zw. 

z art. 647 kc, 656 § 1 kc i 638 § 1 i 2 kc w zakresie, w jakim bieg terminu rękojmi i gwarancji 
biegnie  od  dnia  odbioru  końcowego  bez  zastrzeżeń,  podczas  gdy  wystąpienia  wad 
nieistotnych  nie  powinno  wstrzymywać  odbioru  obiektu  a  wraz  z  nim  rozpoczęcia  biegu 
terminu rękojmi i gwarancji.   

art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 353

 kc i art. 647 kc w 

zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483  kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zastrzeżeniem w § 19 
ust  1  pkt  3  wzoru  umowy  kary  umownej  rażąco wygórowanej  i  nieproporcjonalnej,  mającej 
funkcje represyjną a nie prewencyjną.   

art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy  Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy 

pzp 

poprzez  sformułowanie  projektu  umowy  w  sposób  uniemożliwiający  dokonanie 

waloryzacji  wynagrodzenia  tj.  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  w  sytuacji 
zastrzeżenia  pułapu  10  %  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 
zamówienia, podczas gdy pułap taki jest niemożliwy do osiągnięcia i nie został osiągnięty na 
podstawie powołanych w § 22 ust 21 wzoru umowy wskaźnikach cen produkcji budowlano-
montażowej ustalonej przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w okresie ostatnich 

10  lat, 

jak  tez  przewidzenie  niejasnego  i  niezgodnego  z  ustawą  sposobu  liczenia  i  limitu 

waloryzacji  odnoszącego  się  do  części  niezrealizowanej  wraz  z  zbyt  niskim  poziomem 
waloryzacji w odniesieniu do całości wynagrodzenia.   

Art. 99 ust 1 art. 103 ust 1 i ust 4 w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 i art. 16 pkt 1 i 3  

ustawy 

Pzp, art. 28 Prawa Budowlanego oraz § 4 ust 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i 

Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji 
technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-
użytkowego  poprzez  nieprzekazanie pełnej  dokumentacji  projektowej  zgodnie z  prawem,  w 
tym w szczególności projektu budowlanego, prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę a 
przez to zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i 
wyczerpujący 

za 

pomocą 

dostatecznie  dokładnych 

i 

zrozumiałych 

określeń, 

uwzgled

niających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie 

ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób 
uniemożliwiający  złożenie  porównywalnych  ofert  i  utrudniający  uczciwą  konkurencję.  Braki 
dokumentacji  uniemożliwiają  też  prawidłowe  wykonanie  zamówienia  i  pozyskanie  zgód 

(decyzji  i  dokumentów  niezbędnych  do  użytkowania  obiektu),  jakich  się  wymaga  od 
Wykonawcy w § 2 ust 2 wzoru umowy.   

Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu 

dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ Projektowane postanowienia 

umowy poprzez:  

(i) 

Ustalenie,  że  w  przypadku  stwierdzenia  wad  nieistotnych  podczas  odbioru 

końcowego Zamawiający dokona odbioru robót i wyznaczy wykonawcy termin na usunięcie 

wad i usterek.   

(ii) 

Usunięcie  mechanizmów  wstrzymywania  płatności  wynagrodzenia  w  sytuacji 

stwierdzenia podczas odbioru końcowego wad nieistotnych obiektu, gdyż zgodnie z art. 647 
kc  i  dotychczasowym  orzecznictwem  Sądu  Najwyższego,  Zamawiający  ma  obowiązek 
odbioru obiektu i zapłaty wynagrodzenia gdy roboty zostały ukończone a obiekt nie posiada 
wad istotnych lub uniemożliwiających użytkowanie.    

(iii) 

Wskazanie, że bieg rękojmi i gwarancji zaczyna swój bieg od dnia podpisania 

protokołu odbioru końcowego bez warunkowania go od tego, czy podczas jego podpisywania 
stwierdzono czy nie wady obiektu tj. bez wskazania, że ma być to odbiór bezusterkowy lub 
bez zastrzeżeń;  

(iv) 

Zmniejszenie kary umownej wskazanej w § 19 ust 1 pkt 3 wzoru umowy z 0,2 

% n

a 0,01% wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki, gdyż wskazana wysokość kary 0,2 

%  wynagrodzenia  brutto  za  każdy  dzień  zwłoki  w  usunięciu  wad  lub  usterek  jawi  się  jako 
rażąco wygórowana.  

(v) 

Ustalenie,  że  pułapem  uprawniającym  Strony  Umowy  do  żądania  zmiany 

wynagrodzenia  z  tytułu  zmiany  cen  materiałów  i  kosztów  związanych  z  realizacją 
zamówienia  będzie  pułap  3  %  w  stosunku  do  poziomu  cen  tych  samych  materiałów  lub 
kosztów z dnia składania ofert oraz wykreślenie niejasnego i niezgodnego z ustawą sposobu 

licz

enia i limitu waloryzacji odnoszącego się do części niezrealizowanej wraz z podważeniem 

limitu łącznej możliwej zmiany wynagrodzenia z tytułu waloryzacji.   

(vi) 

Przekazanie  niezbędnej  i  wymaganej  prawem  dokumentacji  projektowej  w 

tym:  projektu  budowlanego,  pra

womocnej  decyzji  pozwolenia  na  budowę.  Zidentyfikowane 

przez Wykonawcę braki dokumentacji dotyczą:  

Dokumentacji  obiektów  towarzyszących  i  objętych  inwestycją.  Wg  założeń 

istniejący  budynek  Wojewódzkiej  Stacji  Sanitarno-  Epidemiologicznej  ma  być  połączony 
łącznikiem  nadziemnym z  nowobudowanym  obiektem  oraz  ma  być czynny przez  cały  czas 

trwania  prac,  co  w

iąże  się  z  bezpieczeństwem  pracujących  w  nim  ludzi.  Zamawiający  nie 

przekazał dokumentacji niezbędnej do oceny fundamentów, izolacji, konieczności wyburzeń i 
rozbiórek, które w wyniku prac związanych z Umową staną się obiektem oddziaływań.   

Projekt wyburz

eń w obiekcie  

Decyzja pozwolenia na budowę  

Projektu Budowlanego dla inwestycji  

Projekt wycinki drzew  

Wykaz sprzętu  laboratoryjnego oraz umeblowania  

Brak prawidłowych projektów wykonawczych branży sanitarnej tj.:    

a) 

Projekt zewnętrznej sieci cieplnej- brak średnic, brak rzędnej na której ma być 

prowadzona zewnętrzna sieć cieplna.   

b) 

Projekt  Zewnętrznej  instalacji  wodociągowej-  brak  czytelnego  rysunku,  na 

którym  zaznaczona  jest  przebudowa  instalacji  wodociągowej.  8.  Brak  projektów 
wykonawczych Branży Elektrycznej, a w konsekwencji przedłużenie terminu składania ofert 

o 30 dni.   

Odwołujący  w  celu  jednoznacznego  wskazania  kierunku  zmiany  projektowanych 

postepowań,  mając  na  uwadze,  że  gospodarzem  postępowania  jest  Zamawiający,  poniżej 
podał  kierunek  i  rodzaj  zmian  adekwatnych  do  wyżej  wskazanych  zarzutów  i  żądań  (bez 
żądań w zakresie OPZ). 

Wnosił także o zmianę innych zapisów dokumentacji przetargowej, o ile takie referują 

do zakresu zmian wskazanych powyżej.  

Izba zważyła, co następuje. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  na  posiedzeniu  

niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na 
podstawie  przepisu  art.  522  ust.3  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.)

, zwanej dalej ustawą Pzp.  

W  dniu  24  czerwca  2022 

r.  przed  wyznaczoną  rozprawą  do  siedziby  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wpłynęło  oświadczenie  Zamawiającego  o  uwzględnieniu  w  części  zarzutów 

przedstawionych w 

odwołaniu.  

Nadto,  w  dniu  28  czerwca  2022 

r.  przed  wyznaczoną  rozprawą  wpłynęło 

oświadczenie Odwołującego o wycofaniu zarzutów odwołania w zakresie nieuwzględnionym 
przez Zamawiającego z wnioskiem o umorzenie postępowania odwoławczego i o dokonanie 

zwrot

u wpisu od odwołania. 

Jednocześnie  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  art.525  ust.  1  cyt.  ustawy  Pzp 

Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od 

dnia  otrzymania  kopii  odwołania,  wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w 
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 

Izba  ustaliła,  że  w  niniejszej  sprawie  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane. 

 Zgodnie  z  art.522  ust.3  ustawy  Pzp 

w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych 
zarzutów  przez  odwołującego,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na 
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, 
którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 
postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 
wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł 
sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów.  W  takim  przypadku  zamawiający 
wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.  

Orzekając  o kosztach  postępowania Izba  wzięła pod uwagę treść  przepisu art.574  i 

576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 

grudnia 2020 r.  

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, 

ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437). 

Ze  wskazanych  przepisów  wynika,  iż  w  przypadku  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  przez  Izbę  w  całości koszty,  o  których  mowa  w §  5  pkt  2,  znosi  się 
wzajemnie,  jeżeli  przed  otwarciem  rozprawy  zamawiający  uwzględnił  w  części  zarzuty 
przedstawione  w  odwołaniu  i  pozostałe  zarzuty  zostały  przez  odwołującego  wycofane,  a  w 
postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca 
albo  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie 
zamawiającego,  nie wniósł  sprzeciwu wobec  uwzględnienia przez  zamawiającego  w  części 
zarzutów przedstawionych w odwołaniu,   

-  w  takim  przypadku  Izba  orzeka  o 

dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku 

Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  zasadzie  art.568  pkt  3  w  związku  z  art.  522  ust.1 

zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.                   

Przewodniczący:………………………..