KIO 1567/22 WYROK dnia 4 lipca 2022 r.

Sygn. akt KIO 1567/22 

WYROK 

z dnia 4 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Michał Pawłowski 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  29  czerwca 

2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r.

przez 

wykonawcę Arriva Bus 

Transport  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Toruniu 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Malbork 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 5 petitum odwołania, tj. 

naruszenia  art.  436  pkt  3  ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129,  ze  zm.)  po

przez  brak  wskazania  łącznej 

maksymalnej  wysokości  kar  umownych  których  mogą  dochodzić  strony 

i 

nakazuje  Zamawiającemu  –  Gminie  Malbork  modyfikację  §  6  Wzoru  umowy 

stanowiącego  Załącznik  nr  A.3  do  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  poprzez 

dostosowanie treści projektowanego postanowienia umownego do regulacji art. 436 pkt 

3 u

stawy Prawo zamówień publicznych. 

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 

3)  K

osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Gminę Malbork w 1/4 

części i odwołującego – wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Spółka z ograniczoną 

odpowiedzial

nością z siedzibą w Toruniu w 3/4 części i: 

a) 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Arriva Bus  Transport  Polska Spółka z  ograniczoną  odpowiedzialnością z  siedzibą 

w Toruniu 

tytułem wpisu od odwołania, 

b) 

zasądza  od  zamawiającego  –  Gminy  Malbork  na  rzecz  wykonawcy  Arriva  Bus 

Transport  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Toruniu 

kwotę 2 775 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych 

zero  groszy

),  stanowiącą  koszty  postępowania odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 

dni  od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ………….…………………………….. 

Sygn. akt KIO 1567/22 

Uzasadnienie 

Gmina Malbork, zwana 

dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129,  ze  zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  PZP”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  „świadczenie 

usług transportowych dla dzieci dojeżdżających do placówek oświatowych Gminy Malbork 2”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych z dnia 7 czerwca 2022 r., Nr 2022/BZP 00197095/01. 

W  dniu  13  czerwca 

2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca 

Arriva  Bus  Transport  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Toruniu, 

zwany  dalej  „Odwołującym”,  wniósł  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  PZP 

czynności  Zamawiającego  zarówno  tych  podjętych  w  postępowaniu,  jak  i  tych  zaniechanych 

przez Zamawiającego, polegających na: 

a)  ustanowieniu 

niezgodnych  z  ustawą  PZP  zapisów  Wzoru  Umowy  umożliwiających 

ogran

iczenie  zakresu  zamówienia  przez  Zamawiającego  bez  wskazania  minimalnej 

wartości lub wielkości świadczenia stron, 

b)  nieprecyzyjnym 

ukształtowaniu  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (dalej  jako  „OPZ”) 

i 

dopuszczenie do wprowadzenia przez Zamawiającego zmian w zakresie wykonywania 

usługi w sposób dowolny bez żadnych ograniczeń, 

c)  nieprecyzyjnym 

ukształtowaniu  postanowień  Wzoru  Umowy  poprzez  brak  wskazania 

w 

jaki  sposób,  przez  kogo  i  w  jakim  terminie  Zamawiający  będzie  składał 

zapotrzebowanie,  na  podstawie  którego  zostaną  wydrukowane  bilety  dla  dzieci 

uprawnionych do korzystania 

z przewozów szkolnych, 

d)  n

adużyciu  pozycji  dominującej  Zamawiającego  poprzez  ukształtowanie  postanowień 

Wzoru  Umowy  dotyczącego  wynagrodzenia  minimalnego  na  rażąco  niskim  poziomie 

oraz w sposób niezrozumiały i nieprecyzyjny, 

e)  braku 

wskazania  wymaganych  przepisami  prawa  wszystkich  elementów  umowy,  tj. 

łącznej maksymalnej wysokości kar umownych których mogą dochodzić strony pomimo 

tego, że jest to element obowiązkowy. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 433 pkt 4 ustawy PZP, art. 99 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 

5 oraz art. 353

oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy PZP poprzez 

ustanowienie  niezgodnych  z  ustawą  PZP  zapisów  Wzoru  Umowy  umożliwiających 

ograniczenie  zakresu  zamówienia  przez  Zamawiającego  bez  wskazania  minimalnej 

wartości lub wielkości świadczenia stron poprzez wskazanie w § 1 ust. 3 Umowy oraz 

Rozdziale  II  ust.  2  lit.  „B”  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej  jako  „SWZ”,),  że 

„w  przypadku  zwiększenia  ilości  dowożonych  uczniów  Przewoźnik  musi  zapewnić  ich 

dowóz  na  warunkach  podanych  w  ofercie.  Z  tytułu  zmniejszenia  ilości  dowożonych 

uczniów Usługobiorca nie przewiduje ponoszenia dodatkowych opłat z tego tytułu”, bez 

wprowadzenia żadnych ograniczeń w zakresie zmiany liczby przewożonych uczniów co 

stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego, 

2)  art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 5 oraz art. 353

oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego 

w  zw.  z  art.  8  ustawy  PZP  poprzez  ustanowienie  n

iezgodnych z ustawą PZP zapisów 

Wzoru Umowy w § 1 ust. 3 Umowy (str. 4) oraz Rozdziale II ust. 2 lit. „B” SWZ (str. 5) 

„że  Usługobiorca  zastrzega  prawo  zmiany  liczby  przewożonych  uczniów  na 

poszczególnych  liniach  w  zależności  od  potrzeb  zgłaszanych  przez  szkoły  (podana 

liczba dzieci jest orientacyjna), zmiany przebiegu linii komunikacyjnych i rozkładu jazdy 

oraz wyznaczenia nowych przystanków” bez wprowadzenia żadnych ograniczeń w tym 

zakresie  co  oznacza,  że  OPZ  jest  opisany  w  sposób  nieprecyzyjny  a  kwestionowane 

zapisy stanowią nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego, 

3)  art.  99  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  brak  w  O

PZ wskazania w  jaki  sposób,  przez kogo 

i w jakim terminie Zamawiający będzie składał zapotrzebowanie, na podstawie którego 

zostaną  wydrukowane  bilety  dla  dzieci  uprawnionych  do  korzystania  z  przewozów 

szkolnych co oznacza, że OPZ został ukształtowany w sposób nieprecyzyjny, 

4)  art. 5 oraz art. 353

oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy PZP oraz 

art.  99  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  nadu

życie  pozycji  dominującej  Zamawiającego 

poprzez  ukształtowanie  postanowień  Wzoru  Umowy  dotyczącego  wynagrodzenia 

minimalnego na rażąco niskim poziomie poprzez ustalenie, że w § 13 ust. 13 pkt 4 lit. c 

poprzez  określenie,  że  Umniejszenie  wynagrodzenia  w  przypadkach,  gdy  Przewoźnik 

nie będzie wykonywał przewozu w dniach lub okresach i na liniach wskazanych przez 

Usługobiorcę,  w  których  przewóz  jest  bezcelowy  z  uwagi  na  ograniczenie  związane 

z  wystąpieniem  stanu  epidemii  i  wynikające  z  tego  całkowite  zamknięcie  szkół 

(dyrektorzy  nie  zgłaszają  żadnej  listy  dzieci  do  przewozu),  nastąpi  przez  ustalenie 

minimalnej  wartości  świadczenia  stanowiącej  równowartość  liczby  zamówionych 

biletów  miesięcznych  w  ilości  15  sztuk  x  kwota  brutto  jednego  biletu  na  cały  pełny 

miesi

ąc  (licząc  od  pierwszego  do  upływu  ostatniego  dnia  danego  miesiąca)”  co  jest 

niezrozumiałe  i  nieprecyzyjne  i  powoduje,  że  naruszona  została  także  zasada 

ekwiwalentności  świadczeń  stron  wynikających  z  umowy  wzajemnej  wyrażona  w

art. 

487 § 2 k.c. i stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego, 

art.  436  pkt  3  oraz  pkt  4  ustawy  PZP  poprzez  brak  wskazania  łącznej  maksymalnej 

wysokości  kar  umownych,  których  mogą  dochodzić  strony  pomimo  ustawowego 

obowiązku. 

W konsekwencji 

postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie swojego odwołania 

i nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ w następujący sposób: 

poprzez  zmianę  §  1  ust.  3  Umowy  oraz  Rozdziale  II  ust.  2  lit.  „B”  SWZ  i  dodanie,  że 

„zmiana  ilości  dowożonych  uczniów  nie  może  przekroczyć  +/-10  %  oraz  że 

w 

przypadku  zmniejszenia  ilości  dowożonych  uczniów  ponad  10%  Usługobiorca 

zobowiązuje  się  do  uiszczenia  rekompensaty  w  wysokości  odpowiadającej 

wynagrodzeniu Przewoźnika które by otrzymywał gdyby nie doszło do ww. zmiany” 

poprzez  zmianę  §  1  ust.  3  Umowy  oraz  Rozdziale  II  ust.  2  lit.  „B”  SWZ  i  dodanie,  że 

„prawo  zmiany  liczby  przewożonych  uczniów  na  poszczególnych  liniach  w  zależności 

od  potrzeb  zgłaszanych  przez  szkoły  (podana  liczba  dzieci  jest  orientacyjna),  zmiany 

przebiegu  linii  komunikacyjnych  i  rozkładu  jazdy  oraz  wyznaczenia  nowych 

przystanków nie może przekroczyć 10 % wielkości zamówienia, zmiany przekraczające 

ww. wartość wymagają zgody Przewoźnika wyrażonej na piśmie”, 

poprzez zmianę § 1 ust. 3 Wzoru Umowy i dodanie, że „Liczba uczniów dowożonych do 

szkół  na  dany  miesiąc  określana  będzie  na  podstawie  zapotrzebowania  składanego 

Wykonawcy  przez  placówki  oświatowe  w  terminie  do  ostatniego  dnia  miesiąca 

poprzedzającego”, 

4)  poprzez 

zmianę  §  13  ust.  13  pkt  4  lit.  c  Wzoru  Umowy  poprzez  określenie,  że 

„Zmniejszenie  wynagrodzenia  w  przypadkach,  gdy  Przewoźnik  nie  będzie  wykonywał 

przewozu w dniach lub okresach i na liniach wskazanych przez Usługobiorcę, w których 

przewóz  jest  bezcelowy  z  uwagi  na  ograniczenie  związane  z  wystąpieniem  stanu 

epidemii  i  wynikające  z  tego  całkowite  zamknięcie  szkół  (dyrektorzy  nie  zgłaszają 

żadnej  listy  dzieci  do  przewozu),  nastąpi  przez  ustalenie  minimalnej  miesięcznej 

wartości  świadczenia  stanowiącej  równowartość  50%  miesięcznego  wynagrodzenia 

całkowitego netto wskazanego w § 4 ust. 1 Wzoru Umowy”, 

poprzez dodanie ust. 7 do § 6 i określenie, ż „Łączna suma naliczonych kar umownych, 

nałożonych  przez  cały  okres  realizowania  Umowy  nie  przekroczy  miesięcznego 

wynagrodzenia całkowitego netto wskazanego w § 4 ust. 1 Wzoru Umowy”. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  zawartego  w  punkcie  1 

petitum  odwołania  Odwołujący  podał,  że 

p

ostanowieniem  niedozwolonym  w  świetle  art.  433  pkt  4  ustawy  PZP  jest  wprowadzenie  do 

umowy  postanowień  związanych  z  możliwością  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez 

zamawiającego  bez  wskazania  minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczeń  stron.  W  ocenie 

Odwołującego,  Zamawiający  naruszył  przywołany  przepis  poprzez  wskazanie  w  §  1  ust.  3 

Umowy (str. 4) oraz Rozdziale II ust. 2 lit. „B” SWZ (str. 5), że „w przypadku zwiększenia ilości 

dowożonych uczniów Przewoźnik musi zapewnić ich dowóz na warunkach podanych w ofercie. 

Z  tytułu  zmniejszenia  ilości  dowożonych  uczniów  Usługobiorca  nie  przewiduje  ponoszenia 

dodatkowych  opłat  z  tego  tytułu”.  Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  wprowadzając  to 

postanowienie  doprowadził  do  sytuacji,  w  której  nie  jest  znany  wolumen  zamówienia.  Powołał 

się  przy  tym  orzecznictwo  Krajowej  Izby Odwoławczej,  w  którym  ukształtowała  się  zasada,  że 

zakazane  jest  redagowanie 

postanowień  umowy  o  zamówienie  publiczne  w  taki  sposób,  że 

zakres  czy  wolumen  zamówienia zależy w  całości  od zdarzeń  przyszłych i  niepewnych  (wyrok 

z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2177/14). 

Ponadto  dodał,  że  w  tego  rodzaju  przetargach  wykonawcy  kalkulują  cenę  oferty  na  podstawie 

tras  przewozu,  częstotliwości  kursowania  oraz  postawionych  wymagań  zdolności  technicznej 

i  zawodowej  (liczba  i  rodzaj  autobusów,  liczba  kierowców).  Cena  biletu  określana  jest  zatem 

poprzez  podzielenie  ceny  oferty  przez  prognozowaną  liczbę  biletów  miesięcznych 

zadeklarowaną przez  zamawiającego,  w  związku  z  czym spadek  liczby biletów  w  stosunku  do 

prognozy  oznacza  dla  wykonawc

ów  niższe  przychody.  W  konsekwencji  w  jego  ocenie 

uzależnienie  wynagrodzenia  wykonawcy  od  liczby  uczniów  objętych  dowożeniem  przy 

równoczesnym  zastrzeżeniu,  że  zamawiający  może  dowolnie  ograniczyć  liczbę  dowożonych 

dzieci  i  nie  należy  się  Wykonawcy  z  tego  tytułu  żadna  rekompensata  stanowi  naruszenie  art. 

433  pkt  4  ustawy  PZP. 

Jego  zdaniem  praktyka  polegająca  na  zaprojektowaniu  postanowienia 

umownego

,  które  przewiduje  możliwość  samodzielnego,  jednostronnego  decydowania  przez 

zamawiającego  o  ograniczeniu  zakresu  świadczenia  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  jeśli 

w umowie nie jest wskazana minimalna gwarantowana wielkość lub wartość świadczenia stron, 

jest niedozwolona. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  aktualna  treść  zapisów  Wzoru  Umowy  nakłada  na 

wykonawców zbyt duże ryzyko, albowiem każdy zainteresowany wykonaniem przedmiotowego 

zamówienia  przedsiębiorca  nie  może  przewidzieć,  jaki  będzie  rzeczywisty  zakres  wykonania 

usług,  w  związku  z  czym  nie  jest  w  stanie  oszacować  swoich  przychodów  z  ewentualnego 

wykonywania  przedmiotowej  usługi.  I  tym  samym  nie  ma  możliwości  złożenia  rentownej 

i  rynkowej  oferty  cenowej.  Jego zdaniem  wykonawcy 

na etapie składania oferty powinien mieć 

pewność przynajmniej co do orientacyjnego zakresu wykonywania usługi. Niedopuszczalna jest 

pełna  dowolność  w  zmianie  zakresu  wykonania  zamówienia  publicznego.  Natomiast 

p

ostępowanie Zamawiającego uniemożliwia sporządzenie i należytą wycenę oferty. 

W sposób szczególnie krytyczny Odwołujący ocenił ocenia zapis Wzoru Umowy o tym, że liczba 

uczniów  korzystających  z  usługi  /  zamawianych  biletów  może  być  dowolnie  zmieniana  przy 

jednoczesnym zastrzeżeniu, że wykonawca bez względu na charakter i wielkość tej zmiany musi 

zapewnić ich dowóz i odwóz na warunkach określonych w ofercie. Według Odwołującego takie 

zapisy 

utrudniają  kalkulację  oferty  i  wprowadzają  niepotrzebne  niewiadome.  Zamawiający  ma 

obowiązek  uwzględnić  i  podać  wszystkie  informacje,  mające  wypływ  na  sporządzenie  oferty 

i  skalkulowanie  ceny.  Jeżeli  istnieje  pewne  ryzyko  co  do  zakresu  usługi  w  całym  okresie  jej 

realizacji,  to  nie  może  być  ono  w  całości  przerzucane  na  wykonawcę,  który  powinien  mieć 

pewność  w  odniesieniu  do  stałych  elementów,  pozwalających  na  przyjęcie  założeń 

kalkulacyjnych  ekonomiczności  kontraktu  za  zaoferowaną  cenę.  Natomiast  jego  zdaniem 

zakwestionowane  postanowienia  Wzoru  U

mowy  dopuszczające  właściwie  dowolną  zmianę 

zakresu wykonywanej usługi sprzeciwiają się zasadzie pewności obrotu. Powołał się przy tym na 

tezy wyroku 

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 września 2005 r. w sprawie o sygn. akt 

V Ca 1110/04. 

Na  koniec  uzasadnienia  pierwszego  zarzutu 

Odwołujący  dodał,  że  jeżeli  Zamawiający 

przewiduje  możliwość  jednostronnego  ograniczenia  zakresu  zamówienia,  to  powinien  określić 

minimalną  wartość  lub  wielkość  świadczenia  stron  umowy.  W  ten  sposób  Zamawiający 

zapewn

iłby  realizację  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców 

określonej  w  art.  16  pkt  1  ustawy  PZP.  Stanowiłoby  to  też  uczynienie  zadość  obowiązkowi 

w

ynikającemu z art. 99 ust. 1 ustawy PZP i umożliwiłoby wykonawcom prawidłowe sporządzenie 

ofert.  W  konsekwencji  wprowadzenie 

postanowień  w  kształcie  zaproponowanym  przez 

Odwołującego  jego  zdaniem  korzystnie  wpłynęłoby  na  wykonanie  zamówienia  przez  każdego 

potencjalnego 

wykonawcę.  Natomiast  brak  tych  zapisów  stanowi  kolejne  ryzyko,  którym 

niepotrzebnie 

będzie obciążony każdy potencjalny wykonawca. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  zawartego  w  punkcie  2 

petitum  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że 

zastrzeżenie  sobie  przez  Zamawiającego  prawa  do  zmiany  liczby  przewożonych  uczniów  na 

poszczególnych  liniach  w  zależności  od  potrzeb  zgłaszanych  przez  szkoły,  zmiany  przebiegu 

linii  komunikacyjnych  i  rozkładu  jazdy  oraz  wyznaczenia  nowych  przystanków  jest  niezgodne 

z  art.  99  ust.  1  ustawy  PZP. 

Powołał  się przy tym  na tezy  wyroku  Krajowej  Izby Odwoławczej 

z  dnia  1  kwietnia  2019  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  479/19. 

Dodał,  że  SWZ  będący 

dokumentem 

o  szczególnym  znaczeniu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

w

yznacza  obowiązki  wykonawców,  jakie  ciążą  na  nich  w  związku  z  chęcią  uczestniczenia 

w  postępowaniu,  warunki  jakim  wykonawcy  muszą  sprostać  oraz  wskazuje  dokumenty,  które 

należy  złożyć  aby  uczestniczyć  w  postępowaniu.  Z  tego  też  względu  postanowienia  SWZ 

powinny  być  precyzyjne  i  jasne  w  swej  treści,  zaś  zapisy  SWZ  należy  czytać  w  sposób 

dosłowny. Zdaniem Odwołującego na zamawiającym ciąży obowiązek opracowania treści SWZ 

w  taki,  aby 

sposób  aby  była  ona  pozbawiona  pola  do  domysłów  i  do  dedukcji  przez 

wykonawców,  bez  potrzeby  prowadzenia  procesu  wnioskowania,  co  należałoby  uczynić  w  jej 

wykonaniu,  aby  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Powołując  się  na  uchwałę 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO/KD 62/12 ocenił, 

że w tym postępowaniu Zamawiający nie sprostał tego rodzaju obowiązkom. 

Ponadto 

Odwołujący  podniósł,  że  aktualna  treść  zapisów  OPZ  uzależnia  w  całości  zakres 

wykonywanej usługi od zdarzeń przyszłych i niepewnych, co jego zdaniem jest niedopuszczalne. 

Zamawiający  bowiem  przerzuca  na  potencjalnego  wykonawcę  całość  ryzyka  związanego 

z  realizacją  zamówienia.  Jest  to  zbyt  duże  ryzyko,  które  utrudnia  prawidłowe  skalkulowanie 

oferty i dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym w sposób prawidłowy wykonać przedmiot 

zamówienia.  Powołał  się  przy  tym  na  tezy  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  30 

listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2358/18. 

W ocenie Odwołującego uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia 

zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawda do zupełnie dowolnego kształtowania warunków 

umowy,  k

tóre  mogą  prowadzić  do  obciążenia  wykonawcy  w  stopniu  wykraczającym  ponad 

uzasadnione  potrzeby  zamawiającego.  Zwrócił  przy  tym  uwagę  na  tezy  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2177/14, a także tezy wyroku 

z dnia 8 listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2196/18. 

Na koniec uzasadnienia drugiego zarzutu 

Odwołujący dodał, że wprowadzenie do SWZ żądanej 

przez  Odwołującego  zmiany  jest  konieczne  do  kalkulacji  rentownej  ceny  ofertowej  i  udziału 

w  przedmiotowym  postępowaniu  wykonawców  zdolnych  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  publicznego.  Zaproponowane  przez  rozwiązania  polegające  na  wprowadzeniu 

ograniczeń  w  zmianie  warunków  wykonywania  umowy  do  10  %  wielkości  zamówienia  mają 

ustanowić  ramy,  w  których  potencjalny  wykonawca  będzie  mógł  się  poruszać.  Wskazał,  że 

p

ropozycja  Odwołującego  wprowadzająca  margines  dopuszczalnych  zmian  bez  konieczności 

zmiany  umowy  ma służyć  zachowaniu  zasady  pewności  obrotu.  W  jego  ocenie  wprowadzenie 

jednego  z  zaprezentowanych 

w  odwołaniu  rozwiązań  umożliwi  każdemu  potencjalnemu 

wykonawcy oszacowanie przychodów, które może osiągnąć z wykonania przedmiotowej usługi, 

a 

tym samym umożliwi mu to skonstruowanie oferty. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  zawartego  w  punkcie  3 

petitum  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że 

Z

amawiający  nie  zawarł  w  OPZ  w  jaki  sposób,  przez  kogo  i  w

jakim  terminie  Zamawiający 

będzie  składał  zapotrzebowanie,  na  podstawie  którego  zostaną  wydrukowane  bilety  dla  dzieci 

uprawnionych do korzystania z przewozów szkolnych co oznacza, że OPZ został ukształtowany 

w  sposób  nieprecyzyjny,  a  co  narusza  art.  99  ust.  1  ustawy  PZP.  Zamawiający  nie  podołał 

obowiązkowi  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  (tj.  precyzyjnie 

określony,  niebudzący  wątpliwości)  i  wyczerpujący  (tj.  przedstawiający  przedmiot  zamówienia 

w  sposób  wszechstronny  i  szczegółowy).  Zamawiający  nie  uwzględnił  również  wszystkich 

okolicz

ności mogących mieć wpływ na wykonanie zamówienia. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  zawartego  w  punkcie  4 

petitum  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że 

ustalenie minimalnego wynagrodzenia na tak niskim poziomie

, jak uczynił to Zamawiający, jest 

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego jak i przepisami. Podniósł, że umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  są  umowami  wzajemnymi.  Ich  charakterystyczną  cechą  jest  to,  że 

każda ze stron zobowiązana jest do świadczenia na rzecz drugiej, uznawanego za odpowiednik 

tego,  co  sama  otrzymuje  (art. 

487  §  2  k.c.),  czyli  że  świadczenia  powinny  być  ekwiwalentne 

(równoważne).  Dodał,  że  kwestionowane  przez  Odwołującego  zapisy  mogą  być  sprzeczne 

z  zasadami  współżycia  społecznego.  Wskazał,  że  w  przypadku,  gdy  doszło  do  naruszenia 

obiektywne

j  ekwiwalentności  świadczeń,  możliwe  jest  zastosowanie  przepisów  o  wyzysku 

i m

ożna również oceniać treść czynności prawnej w kontekście zasad współżycia społecznego. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  zawartego  w  punkcie  5 

petitum  odwołania  Odwołujący  podał,  że 

zgodn

ie  z  art.  436  pkt  3  ustawy  PZP  umowa  powinna  określać  też  łączną  maksymalną 

wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, natomiast Wzór Umowy sporządzony 

przez Zamawiającego nie zawierał tego typu postanowień. 

Uwzględniając  akta  sprawy  odwoławczej,  w  tym  w  szczególności  postanowienia  SWZ 

wraz z załącznikami, pytania Odwołującego do SWZ z dnia 10 czerwca 2022 r. i odpowiedź 

Zamawiającego  z  dnia  13  czerwca  2022  r.,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowiska Stron z

łożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  nie 

stwierdziła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  negatywnych,  uniemożliwiających  merytoryczne  rozpoznanie 

odwołania, wynikająca z art. 528 ustawy PZP. 

Izba  stwierdziła  również,  że  wypełnione  zostały  przesłanki  istnienia  interesu  Odwołującego 

w 

uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 PZP. 

Izba  rozpoznając  sprawę  uwzględniła  akta  sprawy  odwoławczej,  które  zgodnie  z  §  8 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy 

rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią 

odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  o  której  mowa  w  §  7  ust.  2  rozporządzenia, 

a  także  inne  pisma  składane  w  sprawie  oraz  pisma  kierowane  przez  Prezesa  Izby  w  związku 

z 

wniesionym odwołaniem. 

Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła 

stanowisko prezentowane przez Za

mawiającego w piśmie procesowym z dnia 24 czerwca 2022 

r. 

stanowiącym odpowiedź na odwołanie. 

Izba ustal

iła następujący stan faktyczny: 

Na  podstawie  art.  552  ust. 1  ustawy  PZP 

Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy 

ustalony w toku postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  –  Gmina  Malbork  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na 

„świadczenie usług transportowych dla dzieci dojeżdżających do placówek oświatowych Gminy 

Malbork  2”.  Numer  referencyjny  tego  zamówienia  to  PP2227/DD2/2022.  Ogłoszenie 

o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 czerwca 2022 

r., nr 2022/BZP 00197095/01. 

Szczegółowy zakres i przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w Rozdziale 

II SWZ. 

W świetle ust. 1 (Opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług 

transportowych dla dzieci uczęszczających do placówek oświatowych Gminy Malbork, na trasie 

z domu do placówek oświatowych Gminy Malbork i z placówek oświatowych Gminy Malbork do 

domu  wraz  z  zapewnieniem  opieki  w  czasie  dowożenia  we  wszystkie  dni  realizacji  zajęć 

szkolnych i przedszkolnych od 01.09.2022 r. do 30.06.2023 r. 

Zgodnie  z  ust.  2  (

Szczegółowy  zakres  przedmiotu  zamówienia)  przedmiotem  zamówienia  jest 

świadczenie w ramach regularnych przewozów osób usług w zakresie dowozu i opieki w czasie 

przewozu  dzieci  uczęszczających  do  placówek  oświatowych  Gminy  Malbork:  do  Szkoły 

Podstawowej  w  Gminie  Malbork  i  Szkoły  Podstawowej  w  Nowej  Wsi  Malborskiej,  na  trasie 

z  domu  do  szkoły  i  z  powrotem  począwszy  od  dnia  01  września  2022  r.  do  dnia  30  czerwca 

2023  r.  poprzez  sukcesywny  zakup  biletów  miesięcznych  z  uwzględnieniem  ewentualnie 

przysługujących  tym  uczniom  ulg  ustawowych  w  przewozach  transportem  publicznym, 

określonych  w  ustawie  z  dnia  20  czerwca  1992  r.  o  uprawnieniach  do  ulgowych  przejazdów 

środkami  publicznego  transportu  zbiorowego.  Dowożeniem  objęte  są  dzieci  uczęszczające  do 

szkół i oddziałów przedszkolnych – w Szkole Podstawowej w Gminie Malbork, ul. Główna 5, 82-

200 Malbork oraz Szkole Podstawowej w Nowej Wsi Malborskiej, ul. Moniuszki 24, 82-200 Nowa 

Wieś  Malborska.  Wykonywanie  przewozów  odbywać  się  będzie  na  utworzonych  przez 

Wykonawcę liniach komunikacyjnych, w ramach przewozów regularnych (pkt 1). 

Realizacja  usługi  nie  wyłącza  prawa  Wykonawcy  do  świadczenia  usług  transportowych  wobec 

innych  osób  na  podstawie  stosownych  zezwoleń  uzyskanych  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  6 

września  2001  r.  o  transporcie  drogowym,  jednakże  Wykonawca  zobowiązany  jest  do 

zapewnienia pierwszeństwa przejazdu  na  danej trasie  dzieciom  uczęszczającym  do szkoły  lub 

oddziału  przedszkolnego  oraz  ilość  wolnych  miejsc  siedzących  koniecznych  dla  bezpiecznego 

i 

terminowego przewozu dzieci do szkół podczas wykonywania powierzonego zadania (pkt 2). 

W  punkcie  3  Rozdziału  II  SWZ  został  sformułowany  dokładny  harmonogram  planowanych 

dowozów w godzinach porannych i odwozów w godzinach popołudniowych dzieci w wieku od 3 

do 6 lat i uczniów klasy od I od VIII dotyczący Szkoły Podstawowej w Gminie Malbork i Szkoły 

Podstawowej  w  Nowej  Wsi  Malborskiej.  Jednocześnie  w  tym  punkcie  Zamawiający  zastrzegł 

prawo zmiany liczby przewożonych uczniów na poszczególnych liniach w zależności od potrzeb 

zgłaszanych  przez  szkoły  (podana  liczba  dzieci  jest  orientacyjna),  zmiany  przebiegu  linii 

komunikacyjnych  i  rozkładu  jazdy  oraz  wyznaczenia  nowych  przystanków,  a  ponadto,  że 

w 

przypadku zwiększenia ilości dowożonych uczniów wykonawca musi zapewnić ich dowóz na 

warunkach podanych w ofercie, a z 

tytułu zmniejszenia ilości dowożonych uczniów zamawiający 

nie przewiduje ponoszenia dodatkowych opłat z tego tytułu. 

Zastrzeżenia te znalazły odzwierciedlenie w postanowieniu § 1 ust. 3 Wzoru Umowy. 

Jedn

ocześnie w punkcie 4 Rozdziału II SWZ Zamawiający przewidział mechanizm gwarantujący 

wykonawcy  uzyskanie  minimalnego  świadczenia  w  razie  wystąpienia  nadzwyczajnych 

okoliczności związanych z epidemią. Zamawiający określił, że wykonawcy nie przysługują żadne 

roszczenia  w  stosunku  do  Zamawiającego  w  przypadku  zmiany  liczby  zapotrzebowanych 

biletów miesięcznych lub nie zamówienia żadnych biletów miesięcznych z powodu okoliczności 

związanych  z  wystąpieniem  epidemii,  w  tym  m.in.  wirusa  SARS-CoV-2  lub  choroby  wywołanej 

tym  wirusem  (COVID-

19)  oraz  naprzemiennego  tzw.  „hybrydowego”  lub  zdalnego  nauczania, 

z  zastrzeżeniem  minimalnej  ilości  świadczeń,  o  której  mowa  w  projekcie  umowy  będącym 

załącznikiem nr 3 do SWZ. 

W  §  13  ust.  13  pkt  4  Wzoru  Umowy  zostało  zapisane,  że  usługobiorca,  po  stwierdzeniu,  że 

okoliczności  związane  z  wystąpieniem  COVID-19  wpływają  na  należyte  wykonanie  umowy 

w uzgodnieniu z p

rzewoźnikiem dokonuje zmiany umowy, w szczególności przez: 

a)  z

mianę  terminu  wykonania  umowy  lub  jej  części,  lub  czasowe  zawieszenie  wykonywania 

umowy lub jej części, 

b) 

zmianę sposobu wykonywania usług, 

c) 

zmianę  zakresu  świadczenia  wykonawcy  i  odpowiadającą  jej  zmianę  wynagrodzenia  lub 

sposobu  rozliczenia  wynagrodzenia  wykonawcy 

–  o  ile  wzrost  wynagrodzenia  spowodowany 

każdą  kolejną  zmianą  nie  przekroczy  50%  wartości  pierwotnej  umowy;  zmniejszenie 

wynagrodzenia  w  przypadkach,  gdy  p

rzewoźnik  nie  będzie  wykonywał  przewozu  w  dniach  lub 

okresach i na liniach wskazanych przez u

sługobiorcę, w których przewóz jest bezcelowy z uwagi 

na  ograniczenie  związane  z  wystąpieniem  stanu  epidemii  i  wynikające  z  tego  całkowite 

zamknięcie  szkół  (dyrektorzy  nie  zgłaszają  żadnej  listy  dzieci  do  przewozu),  nastąpi  przez 

ustalenie  minimalnej  wartości  świadczenia  stanowiącej  równowartość  liczby  zamówionych 

biletów  miesięcznych  w  ilości  35  sztuk  x  kwota  brutto  jednego  biletu  na  cały  pełny  miesiąc 

(licząc od pierwszego do upływu ostatniego dnia danego miesiąca), 

d)  w 

przypadku  stwierdzenia,  że  okoliczności  związane  z  wystąpieniem  COVID-19  mogą 

wpłynąć  na  należyte  wykonanie  umowy,  usługobiorca,  w  uzgodnieniu  z  przewoźnikiem,  może 

dokonać zmiany umowy zgodnie z pkt 4. 

Zmiana 

minimalnej wartości świadczenia stanowiącej równowartość liczby zamówionych biletów 

miesięcznych, o której mowa w § 13 ust. 13 pkt 4 Wzoru Umowy, z 15 sztuk biletów na 35 sztuk 

biletów  została  dokonana  w  dniu  wniesienia  odwołania  przez  Odwołującego  (okoliczność 

wynikająca  z  odpowiedzi  Zamawiającego  z  dnia 13  czerwca 2022 r.  na pytania Odwołującego 

do SWZ z dnia 

10 czerwca 2022 r., okoliczność niesporna między Stronami, przyznana również 

na rozprawie). 

W § 6 Wzoru Umowy Zamawiający przewidział katalog kar umownych: 

1)  w 

przypadku  nie  wywiązania  się  przez  przewoźnika  bez  zbędnej  zwłoki  z  obowiązku 

opisanego w § 2 pkt 12 Umowy, usługobiorca zapewni zastępczy środek transportu we własnym 

zakresie,  a  p

rzewoźnik  zobowiązany  będzie  do  pokrycia  poniesionych  przez  Usługobiorcę 

kosztów  w  całości  w  terminie  7  dni;  ponadto  takie  działanie  przewoźnika  stanowić  będzie 

podstaw

ę  rozwiązania  przez  usługobiorcę  zawartej  umowy  i  usługobiorcy  przysługiwać  będzie 

prawo do naliczenia p

rzewoźnikowi kary umownej w wysokości 15 tys. zł brutto, 

2)  w 

przypadku  rozwiązania  umowy  przez  usługobiorcę  z  winy  przewoźnika,  usługobiorcy 

przysługuje prawo do naliczenia przewoźnikowi kary umownej w wysokości 20 tys. zł, 

3)  w 

przypadku  rozwiązania  umowy  przez  przewoźnika  z  winy  usługobiorcy,  przewoźnikowi 

przysługuje prawo do naliczenia Usługobiorcy kary umownej w wysokości 20 tys. zł, 

4)  w  przypadku 

odstąpienia  od  umowy  przez  przewoźnika,  usługobiorcy  przysługuje  prawo  do 

naliczenia wykonawcy kary umownej 

w wysokości 20 tys. zł, 

5)  w  przypadku  niepotwierdzenia 

–  na  żądanie  usługobiorcy  –  przez  przewoźnika  zatrudnienia 

w oparciu 

o  umowę  o  pracę  osoby/osób,  które  wykonują  czynności  w  zakresie  realizacji 

przedmiotu umowy, u

sługobiorcy przysługuje prawo do naliczenia przewoźnikowi kary umownej 

w wysokości 2 tys. zł. 

Nadto zostało zastrzeżone, że należne kary umowne mogą zostać potrącone z wynagrodzenia 

nal

eżnego Przewoźnikowi. 

W  związku  z  odwołaniem  wniesionym  przez  Odwołującego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  Zamawiający  dokonał  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  wydłużył  termin 

składania ofert do dnia 8 lipca 2022 r. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Ze  względu  na  cofnięcie  na  posiedzeniu  zarzutu  zawartego  w  punkcie  3  petitum  odwołania 

złożonego  w  dniu  13  czerwca  2022  r.  przez  wykonawcę  Arriva  Bus  Transport  Polska  Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Toruniu  Izba  rozpoznała  merytorycznie 

odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w punktach nr 1, 2, 4 i 5 petitum odwołania. 

Izba uznała odwołanie za uzasadnione w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 436 pkt 3 

ustawy  PZP 

(zarzut  nr  5).  W  zakresie  zarzutów  opisanych  w  punktach  nr  1,  2  i  4  petitum 

odwołania  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przepisów  prawa,  wobec  tego  zarzuty  te  zostały 

oddalone. 

Zgodnie  z  regulacją  art.  559  ust.  2  ustawy  PZP  uzasadnienie  orzeczenia  Izby  zawiera 

wskazanie podstawy prawnej orzec

zenia z przytoczeniem przepisów prawa. 

Według art. 436 pkt 3 ustawy PZP umowa zawiera postanowienia określające w szczególności 

łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. 

Rzeczywiście  projektowany  §  6  Wzoru  Umowy  nie  zawiera  osobnego  ustępu,  w  którym 

zostałoby sformułowane postanowienie o łącznej maksymalnej wysokości kar umownych. Stąd 

też Izba nakazała Zamawiającemu dostosowanie tego paragrafu umowy do regulacji ustawowej. 

Jedynie  na  marginesie  należy  wskazać,  że  na  rozprawie  w  dniu  4  lipca  2022  r.  Zamawiający 

oświadczył,  iż  w  wydłużonym  przez  niego  terminie  składania  ofert  (tj.  do  dnia  8  lipca  2022  r.) 

dokona  modyfikacji  Wzoru  Umowy  w  zakresie  kar  umownych 

zgodnie  z  żądaniem  odwołania. 

Niemniej  Izba  nie  mogła  uznać  takiego  oświadczenia  jako  uwzględnienia  zarzutu  odwołania 

w  rozumieniu  regulacji  art.  522  ust.  4  zdanie  pierwsze  ustawy  PZP.  Po  pierwsze  ze  strony 

Zamawiającego  nie  padło  wyraźne  procesowe  stwierdzenie,  że  uwzględnia  on  ten  zarzut 

odwołania.  Po  drugie  zgodnie  z  art.  552  ust.  1  ustawy  PZP  Izba  wydając  wyrok  bierze  za 

podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Na  dzień  zamknięcia 

rozprawy Izba nie posiadała żadnego dowodu na to, że Zamawiający rzeczywiście zmienił treść 

SWZ i Wzoru Umowy w zakresie 

dotyczącym kar umownych zgodnie z żądaniem Odwołującego 

zawartym w jego odwołaniu. 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała zatem za uzasadniony zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 

ustawy PZP. 

Pozostałe zarzuty odwołania będące przedmiotem rozpoznania Izby okazały się niezasadne. 

Z uwagi na to, że zarzuty nr 1, 2 i 4 odwołania zostały głównie oparte na konstrukcji naruszenia 

art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 5, art. 353

i art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 

ustawy PZP Izba dokona zbiorczego omówienia tych zarzutów. 

Art. 99 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny 

i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Art.  433  pkt  4  ustawy  PZP  stanowi,  że  projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą 

przewidywać  możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez  zamawiającego  bez 

wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 

Zgodnie  z  art.  5  Kodeksu  Cywilnego  nie 

można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był 

sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia 

społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie 

prawa i nie korzysta z ochrony. 

Według art. 353

 Kodeksu Cywilnego s

trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny 

według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze) 

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Art.  487 

§  2  Kodeksu  Cywilnego  stanowi  zaś,  że  umowa  jest  wzajemna,  gdy  obie  strony 

zobowiązują  się  w  taki  sposób,  że  świadczenie  jednej  z  nich  ma  być  odpowiednikiem 

świadczenia drugiej. 

Art. 8 ust. 1 ustawy PZP zawiera zaś odesłanie do przepisów Kodeksu Cywilnego stwierdzając, 

że  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego,  wykonawców  oraz  uczestników 

konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach 

zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, 

jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

Analiza  uzasadnienia 

zarzutów postawionych przez Odwołującego w punktach 1, 2 i 4 petitum 

odwołania, przy uwzględnieniu jego ustnego stanowiska wyrażonego na rozprawie, prowadzi do 

wniosku, 

że naruszenia przepisów  prawa przez Zamawiającego  upatruje  on  przede  wszystkim 

w  nieprecyzyjnym 

i  niejasnym  ukształtowaniu  OPZ  oraz  nadużyciu  pozycji  dominującej  przez 

Zamawiającego, przy jednoczesnym naruszeniu zasady ekwiwalentności świadczeń.  

W ocenie Izby 

Zamawiający w niniejszej sprawie ukształtował przedmiot zamówienia zgodnie ze 

swoimi potrzebami

, w sposób wystarczająco dokładny, precyzyjny i nie stwarzający wątpliwości 

interpretacyjnych dla 

przeciętnego przedsiębiorcy uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę specyfikę zamawianej usługi i wciąż trwający stan 

zagrożenia  epidemicznego  na  terytorium  Polski  Zamawiający  miał  pełne  prawo  do  tego,  żeby 

w  treści  SWZ  i  Wzoru  Umowy  przewidzieć  odpowiednie  postanowienia  na  wypadek  zmiany 

sytuacji epidemicznej w kraju

, która miałaby wpływ na należyte wykonanie umowy, a tym samym 

na 

zmianę zakresu praw i obowiązków stron umowy. Chodzi właśnie o zakwestionowane przez 

Odwołującego  postanowienia  SWZ  i  Wzoru  Umowy  dotyczące  zmiany  liczby  przewożonych 

uczniów / dzieci (ich zwiększenia lub zmniejszenia) na poszczególnych liniach w zależności od 

potrzeb zgłaszanych przez szkoły, zmiany przebiegu linii komunikacyjnych i rozkładu jazdy oraz 

wyznaczenia  nowych  przystanków.  Odwołujący  nie  wykazał  w  odwołaniu,  na  czym  dokładnie 

miałaby  polegać  niejasność  czy  nieprecyzyjność  zakwestionowanych  postanowień.  W  ocenie 

Izby w stanie faktycznym tej sprawy 

podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 99 

ust.  1  ustawy  PZP  jest  bardzie

j  przejawem jego  niezadowolenia wynikającego  z jego zdaniem 

nierównomiernego  i  niesprawiedliwego  rozłożenia ciężarów  i  ryzyka mogącego  mieć  wpływ  na 

realizację tego konkretnego zamówienia, a nie z rzeczywistej niedokładności opisu przedmiotu 

zamówienia.  Podkreślić  należy,  że środki  ochrony  prawnej  przewidziane  w  ustawie  PZP  służą 

wyłącznie  ochronie  wykonawców  przed  niezgodnymi  z  prawem  działaniami  lub  zaniechaniami 

zamawiających  i  nie  mogą  one  stanowić  prawnego  narzędzia  służącego  kształtowaniu  przez 

wykona

wców  korzystnych  dla  siebie  postanowień  umownych.  Takie  dążenia  wykonawców  nie 

korzystają z ochrony prawnej i nie mogą stanowić podstawy uwzględnienia odwołania. 

Reasumując, według Izby Odwołujący poprzez wniesienie środka ochrony prawnej zmierzał do 

przef

orsowania  korzystnych  dla  siebie  postanowień  SWZ  i  Wzoru  Umowy  i  ukształtowania  ich 

w taki sposób, który zapewniałby mu wręcz brak jakiegokolwiek realnego ryzyka gospodarczego 

w  wykonaniu  zamówienia,  w  tym  także  minimalizację  zagrożenia  osiągnięcia  zysku  na  mało 

satysfakcjonującym poziomie. 

Ponadto  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  Zamawiający  wyraźnie  wskazał  w  dokumentacji 

postępowania minimalną wartość świadczenia stron. Taka wartość została określona w § 13 ust. 

13 pkt 4 lit. c) Wzoru Umowy na wypadek wy

stąpienia przeszkód w realizacji zamówienia, gdyby 

zostały wprowadzone ograniczenia związane z wprowadzeniem stanu epidemii oraz wynikające 

z tego całkowite zamknięcie szkół. 

Mając powyższe na względzie zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 i art. 433 pkt 4 ustawy 

PZP nie mógł okazać się skuteczny. 

Tak  samo  nietrafione 

okazały  się  zarzuty  odwołania  dotyczące  naruszenia  norm  prawa 

cywilnego

, w których Odwołujący doszukuje się naruszenia zasady ekwiwalentności świadczeń 

wzajemnych, tj. art. 5, art. 353

i art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego, które w sprawach z zakresu 

zamówień publicznych znajdują zastosowanie na mocy art. 8 ust. 1 ustawy PZP. 

W  pierwszej  kolejności  należy  uczynić  zastrzeżenie,  że  zdaniem  Izby  art.  487  §  2  Kodeksu 

Cywilnego nie może stanowić wzorca kontroli ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Przepis 

ten 

zawiera jedynie definicję umowy wzajemnej (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 

2019  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  I  NSNc  7/19).  Poza  tym 

w  orzecznictwie  sądowym  zostało 

powszechnie  prz

yjęte,  że  przepisy  Kodeksu  Cywilnego  dotyczące  umów  wzajemnych  nie 

wymagają, aby świadczenia stron były obiektywnie równoważne. Interesy stron przed skutkami 

kwalifikowanej  dyspropor

cji  świadczeń  zabezpiecza  art.  388  Kodeku  Cywilnego  dotyczący 

wyzysku. 

W świetle tego przepisu strona może żądać unieważnienia umowy jedynie wówczas, 

gdy  wartość  jej  świadczenia  w  rażącym  stopniu  przewyższa  wartość  świadczenia  strony 

przeciwnej. Oczywiście jest to możliwe dopiero w przypadku spełnienia pozostałych przesłanek 

zawartych w tym przepisie. 

Dodać tu trzeba, że treść umów wzajemnych podlega takim samym 

ograniczeniom, jakim podlegają wszystkie czynności prawne z mocy art. 58 Kodeksu Cywilnego 

(tak:  wyro

k  Sądu  Najwyższego  z  dnia  21  maja  2004  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  III  CK  47/03). 

Z treści uzasadnienia odwołania nie wynikają w ogóle kwalifikowane okoliczności, które miałyby 

swoje  odbicie  w  skonkretyzowanych 

zasadach  mających  swoje źródło  w  zasadach  współżycia 

społecznego,  a  które  w  konsekwencji  uprawniałyby  Izbę  do  zastosowania  regulacji  prawnych 

służących  zapobieżeniu  istnienia  rażącej  dysproporcji  świadczeń  wzajemnych  stron  umowy. 

Samo  ogólnikowe,  do  tego  wielokrotne  powoływanie  się  przez  Odwołującego  na  niezgodność 

niektórych  postanowień  SWZ  i  Wzoru  Umowy  z  zasadami  współżycia  społecznego,  ale  bez 

wyraźnego  wskazania jakie  konkretnie zasady miał  naruszyć  Zamawiający  i  bez  uzasadnienia 

w jaki sposób to naruszenie miało nastąpić, jest w przekonaniu Izby niewystarczające. 

W  dalszej  kolejności  wskazać  należy,  że  w  polskim  porządku  prawnym  obowiązuje  zasada 

swobody umów. Jak już była o tym mowa powyżej w myśl art. 353

 Kodeksu Cywilnego strony 

zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub 

cel  nie 

sprzeciwiały  się  naturze  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego. 

Z  zasady  swobody  umów  wynika  przyzwolenie  na  faktyczną  nierówność  stron,  a  więc  brak 

ekwiwa

lentności  ich  wzajemnej  sytuacji  prawnej.  Akceptacja  przez  strony  takiej 

nieekwiwalentnej  ich  sytuacji,  głównie  negocjacyjnej,  nie  oznacza,  że  każdorazowo  należy 

chronić podmiot, który zdecydował się jednak na zawarcie umowy, a więc umowy na warunkach 

częściowo  niezgodnych  z  jego  oczekiwaniami,  w  tym  założeniami  ekonomicznymi.  Z  zasady 

swobody  umów  wyrażonej  w  art.  353

 Kodeksu  Cywilnego  nie  wynika 

też  uprawnienie  jednej 

z jej stron do domagania się, żeby umowa była zawarta na warunkach oczekiwanych przez tą 

stronę,  w  szczególności  co  do  ceny  (tak:  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  15  lutego  2018  r. 

w  sprawie  o  sygn.  akt  I  CSK  339/17).  Poza  tym  autonomia  woli  stron  nie  wyklucza  zawarcia 

umowy,  w  której  nie  występuje  pełna  ekwiwalentność  świadczeń.  Istotne  jest  jednak,  aby 

słabsza  strona  umowy  obejmowała  swoją  świadomością  brak  ekwiwalentności  oraz  żeby 

dysproporcja  w  wysokości  świadczeń  nie  była  rażąca  (tak:  wyrok  Sądu  Apelacyjnego 

w Gdańsku z dnia 18 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt V ACa 87/19). Także Krajowa Izba 

Odwoławcza  w  swoim  orzecznictwie  wyraziła  już  pogląd,  że  założeniem  ustawy  PZP  jest  aby 

zamawiający  otrzymał  produkt  zaspakajający  jego  uzasadnione  potrzeby,  uzyskany  w  wyniku 

realizacji zamówienia przez wykonawcę wybranego w warunkach uczciwej konkurencji. Ustawa 

PZP przewiduje jedynie odpłatność świadczenia wykonawcy za cenę, która nie może być rażąco 

niska 

(górna  granica  ceny  limitowana  jest  wyłącznie  przez  konkurencję  rynkową),  nie  zakłada 

jednak  bezwzględnej  ekwiwalentności  świadczeń  wzajemnych  między  zamawiającym 

a  wykonawcą  zamówienia  (tak:  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  5  lutego  2013  r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 171/13). 

Odnosząc  powyższe  poglądy  prawne  do  stanu  faktycznego  tej  sprawy  w  zakwestionowanych 

postanowieniach SWZ i Wzoru Umowy nie można dopatrzeć się rażącej dysproporcji świadczeń 

wzajemnych Zamawiającego i potencjalnego wykonawcy, a co miałoby uzasadniać skorzystanie 

z regulacji art. 58 § 2 lub art. 388 Kodeksu Cywilnego, a w ostateczności nawet art. 5 Kodeksu 

Cywilnego. Podkreślić należy, że Zamawiający przewidział we Wzorze Umowy regulacje, które 

nie  obciążają  potencjalnych  wykonawców  w  stopniu  wykraczającym  ponad  jego  uzasadnione 

potrzeby. 

Na  wypadek  zmiany  sytuacji  epidemicznej  w  kraju  i  zamknięcia  szkół  skutkującego 

brakiem  konieczności  przewożenia  dzieci  Zamawiający  w  §  13  ust.  13  pkt  4  Wzoru  Umowy 

przewidział  mechanizm  zmiany  umowy,  a  także  zagwarantował  dla  wykonawcy  realizującego 

zamówienie minimalny poziom świadczenia na dość wysokim poziomie. Co więcej, po pytaniach 

zadanych  przez  samego  Odwołującego  Zamawiający  zdecydował  się  na  zwiększenie  zakresu 

świadczenia  minimalnego  z  kwoty  odpowiadającej  równowartości  15  biletów  na  równowartość 

35 biletów, co zdaniem Izby świadczy z jednej strony o dobrej woli Zamawiającego, a z drugiej 

strony  właśnie  o  realnym  dążeniu  do  równomiernego  rozłożenia  ryzyka  w  wykonaniu  umowy. 

Postanowienia  SWZ  i  Wzo

ru  Umowy,  które  w  swoim  odwołaniu  zakwestionował  wykonawca 

Arriva  Bus  Transport  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Toruniu, 

mają właśnie służyć zagwarantowaniu zrównoważenia zakresu świadczeń wzajemnych stron na 

wypadek  zaistnienia 

niespodziewanych,  nadzwyczajnych  okoliczności  związanych  z  rozwojem 

zagrożenia epidemicznego. O zaskarżonych postanowieniach SWZ i Wzoru Umowy nie można 

zatem powiedzieć ani że zostały one sformułowane niejasno i mało precyzyjnie, ani również że 

sformułowano  je  w  sposób  dowolny  i  arbitralny,  świadczący  wręcz  o  nadużyciu  pozycji  przez 

Zamawiającego. Stąd też wszelkie twierdzenia Odwołującego o nieekwiwalentności świadczeń i 

przerzuceniu całego ryzyka realizacji zamówienia na wykonawców są całkowicie nieuprawnione. 

Izba będąc związana zarzutami odwołania nie analizowała zarzutów nr 1, 2 i 4 odwołania przez 

pryzmat naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy PZP, albowiem  art. 16 ustawy PZP nie zawiera takiej 

jednostki  redakcyjnej 

jak  ustęp  pierwszy.  Dlatego  też  zarzut  naruszenia  wskazanego  przepisu 

ustawy PZP nie mógł zostać uwzględniony. 

Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 5, art. 353

 i art. 

487 § 2 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ustawy PZP również okazały się nieuzasadnione. 

O 

kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art. 

574-576  ustawy 

z  dnia 11  września 2019 r.  –  Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2021  r., 

poz. 1129, ze zm.) 

oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. 

z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie 

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości 

i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Dlatego też z uwagi na merytoryczne rozpoznanie i uwzględnienie jednego z czterech zarzutów 

zawartych w odwołaniu Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot jednej 

czwartej 

wpisu od odwołania i jednej czwartej kosztów zastępstwa procesowego, tj. razem kwotę 

zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych). 

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:  ………….……………………………..