KIO 1564/22, KIO 1583/22 WYROK dnia 6 lipca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1564/22, KIO 1583/22 

WYROK 

z dnia 6 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Protokolant:            

Oskar Oksiński 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  1  lipca  2022  r.  w  Warszawie  odwo

łań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez: 

A. 

wykonawcę  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  (sygn.  akt:  KIO 

B. 

wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1583/22), 

w po

stępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz – Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu 

orzeka: 

1.  W sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  II.2 

petitum 

odwołania. 

Uwzględnia  odwołanie  wykonawcy  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie 

w  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  II.1  petitum 

odwołania  w  części  w  jakiej 

dotyczy 

maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji oraz 

w  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  II.3  petitum 

odwołania  i  nakazuje 

Zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez: 

usunięcie  z  §  7  ust.  2  projektu  umowy  postanowień  warunkujących  rozpoczęcie 

bieg 

rękojmi i gwarancji jakości od bezusterkowego odbioru robót oraz 

zmianę  §  26  ust.  17  lit.  e  projektu  umowy  przez  podwyższenie  limitu  w  nim 

określonego do 10% wraz z uwzględnieniem konsekwencji wprowadzonych zmian w 

pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego oraz Odwołującego po połowie i: 

1.4.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  poniesione 

przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  połowę  kosztów 

postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania; 

1.4.3.  znosi  wzajemnie  pomiędzy  Stronami  koszty  postępowania  poniesione  przez 

Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. 

2.  W sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22: 

Uwzględnia  odwołanie  wykonawcy  BUDIMEX  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  

i  nakazuje  Zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  dokumentów  zamówienia  przez 

usunięcie  z  §  24  ust.  8  –  9  projektu  umowy  postanowień  nakładających  na 

wykonawcę  obowiązek  wystawienia  faktury  VAT  bezpośrednio  na  PWiK  Sp.  z  o.o.  

w  Kaliszu  oraz  Energa 

–  Operator  S.A.  Oddział  w  Kaliszu  wraz  z  uwzględnieniem 

konsek

wencji  wprowadzonej  zmiany  w  pozostałych  postanowieniach  dokumentów 

zamówienia. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i : 

2.2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajo

wej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1564/22, KIO 1583/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Miasto Kalisz - Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu [dalej „Zamawiający”] 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 450 w Kaliszu - etap II (odcinek od ul. Kubusia Puchatka 

do  ul.  Antyc

znej  wraz  z  przebudową  wiaduktu  kolejowego)  (znak  postępowania: 

ZP.271.2.1.2022).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 107-294978. 

Sygn. akt: KIO 1564/22 

W  dniu  13  czerwca  2022  r.  wykonawca  ST

RABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Pruszkowie [dalej „Odwołujący 1” lub „STRABAG”] wniósł odwołanie wobec postanowień 

specyfikacji warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

1. art. 353 

k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy 

Pzp, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 26  

ust. 17 Wzoru Umowy poziomu inflacji, która uzasadnia waloryzacje wynagrodzenia na zbyt 

wysokim poziomie, 

tj. 12% (poziom wskaźnika inflacji cen produkcji budowlano-montażowej 

ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego),  co  zdaniem 

Odwołującego  świadczy  o  sformułowaniu  przez  Zamawiającego  we  Wzorze  Umowy 

pozornej  klauzuli  waloryz

acyjnej,  co  przy  jednoczesnym  sformułowaniu  dodatkowych 

warunków  waloryzacji  tj.  limitu  waloryzacji  i  czasokresu,  w  którym  waloryzacja  może  być 

dokonana,  spowoduje  brak  możliwości  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia 

należnego  wykonawcy,  w  przypadku  nadmiernej  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia; 

2.  art.  433  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  określenie  odpowiedzialności  Wykonawcy  za 

opóźnienie, tj. wprowadzenie do Wzoru Umowy kar umownych za opóźnienie, podczas gdy 

zgodnie  z  przepisami  Pzp  niedopuszczalne  jest  okre

ślenie  w  umowie  odpowiedzialności 

Wykonawcy  za  sytuacje  przez  niego  niezawinione,  poza  przypadkami  uzasadnionymi 

okolicznościami lub  zakresem  zamówienia,  które  nie zostały  przez  Zamawiającego  w  SWZ 

określone; 

3. art. 353 

k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., 

art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy  P

zp,  art.  134  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp,  w  związku  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez 

ustalenie w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy terminów rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości  

i  rękojmi  w  sposób  sprzeczny  z  powszechnie  obowiązujący  prawem,  tj.  od  daty 

bezusterkowego odbioru robót. 

Wobec  ww.  zarzutów  Odwołujący  1  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

I. W zakresie zarzutu nr 1: 

Ustalenie  wska

źnika  zmiany  cen  i  kosztów  (wskaźnik  inflacji)  na  poziomie  dającym 

Wykonawcy r

ealną możliwość domagania się waloryzacji wynagrodzenia; a w konsekwencji 

zmianę § 26 ust. 17 na następujący: 

17. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia zgodnie 

z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp: 

a) 

w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia 

względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio 

zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej, publikowany przez 

GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 3%, 

b) 

zmiana  cen  materiałów  lub  kosztów  uprawniająca  strony  do  wystąpienia  z  wnioskiem  

o  waloryzację  wynagrodzenia  ustalana  będzie  na  podstawie  wskaźnika  cen  produkcji 

budowlano  - 

montażowej,  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego za d

any rok realizacji robót przewidzianych w umowie, 

c)  zmiana  wynagrodzenia  zgodnie  z  ppkt.  a)  będzie  dopuszczalna  nie  części  niż  raz  na  6 

miesięcy  obowiązywania  umowy,  przy  czym  początkowy  termin  uprawniający  do  żądania 

ustalenia  zmiany  wynagrodzenia  nastąpić  może  nie  wcześniej  niż  po  6  miesiących  od 

zawarcia umowy, 

d) 

waloryzacja wartości umowy odnosi się wyłącznie do zakresu przedmiotu umowy jeszcze 

nie  zrealizowanego  na  d

zień  złożenia  wniosku  o  zmianę  wynagrodzenia;  wniosek  ten  nie 

może zatem obejmować zmiany wynagrodzenia w zakresie przedmiotu umowy wykonanego 

przed terminem złożenia wniosku, 

e) 

maksymalna  łączna  wartość  zmian  wynagrodzenia  z  tytułu  waloryzacji  nie  może 

p

rzekroczyć  10%  wartości  całkowitego  wynagrodzenia  netto  określonego  w  umowie,  

w całym okresie jej obowiązywania; 

f) 

Strony, które otrzymają wniosek o zmianę wynagrodzenia przekażą drugiej stronie swoje 

stanowisko w sprawie w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku, 

g) 

Wykonawca,  którego  wynagrodzenie  zostało  zmienione  zgodnie  z  powyżej  określonymi 

zasadami, zgodnie z art. 439 ust. 5 ustawy Pzp zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia 

przysługującego  Podwykonawcy,  z  którym  zawarł  umowę,  w  zakresie  odpowiadającym 

zmianom  cen  materiałów  lub  kosztów  dotyczących  zobowiązania  podwykonawcy,  jeżeli 

łącznie spełnione są następujące warunki: 

-  przedmiotem  umowy  s

ą  roboty  budowlane  lub  usługi,  -  okres  obowiązywania  umowy 

przekracza 12 m

iesięcy. 

h) 

wartość  zmiany  (WZ),  o  której  mowa  w  niniejszym  ustępie  określa  się  na  podstawie 

wzoru: 

WZ = W 

• 

W wynagrodzenie netto za zakres Przedmiotu Umowy, niezrealizowany jeszcze przez 

Wykonawcę i nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku 

F 

—  wskaźnik  cen  budowy  obiektów  inżynierii  lądowej  i  wodnej  za  pierwszy  miesiąc 

spełnienia  warunku,  w  stosunku  do  miesiąca  poprzedniego,  wynikający  z  komunikatu 

Prezesa GUS 

II. W zakresie zarzutu nr 2, wyeliminowanie ze Wzoru Umowy postanowień przewidujących 

odpow

iedzialność Wykonawcy za opóźnienie, a w konsekwencji zmianę § 1 pkt 3.6.16, § 22 

us

t. 1 pkt 8, i pkt 16 Wzoru Umowy na następujące: 

„§ 1. 

3.6.16. W przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminu usunięcia wady lub terminu 

wymiany  wadliwego  elementu  na  n

owy,  o  których  mowa  w  pkt.  3.6.13  lub  3.6.14, 

Wykonawca  zapłaci  PKP  PLK  S.A.  karę  umowną  w  wysokości  1000,00  zł  za  każdy  dzień 

zwłoki.” 

„§22 ust. 1 

pkt  8/  za  nieterminowe  wykonanie  przedmiotu  umowy  w  wysokości  0,05%

wartości 

wynagrodzenia umownego brutto o

kreślonego w § 8 ust. 1 za każdy dzień zwłoki,  

pkt 16/ w przypadku niedotrzy

mania przez Wykonawcę terminu usunięcia wady lub terminu 

wymiany  wadliwego  elementu  na  nowy,  o  których  mowa  w  pkt.  3.6.14  lub  3.6.15, 

Wykonawca zapłaci  PKP  PLK  S.A.  karę  umowną  w  wysokości  1000,  00 zł  za każdy  dzień 

zwłoki” 

III.  W  zakresie  zarzutu  nr  3,  us

unięcie  ze  Wzoru  Umowy  postanowień  warunkujących 

rozpoczęcie biegu gwarancji i rękojmi od bezusterkowego odbioru robót, a w konsekwencji 

zmianę w § 7 ust. 2 Wzoru Umowy na następujący: 

2. Termin rękojmi za wady i gwarancji jakości ustala się następująco: 

1/ roboty budowlane - 

……………….* miesięcy/miesiące * od daty bezusterkowego odbioru 

końcowego, 

2/  oznakowanie  poziome  cienkowarstwowe  - 

6  miesięcy  od  daty  bezusterkowego  odbioru 

końcowego,  

3/  oznakowanie  poziome  grubowarstwowe  - 

36 miesięcy  od  daty   bezusterkowego  odbioru 

końcowego, 

4/ pielęgnacja i utrzymanie terenów zielonych - 24 miesiące od daty bezusterkowego odbioru 

końcowego. 

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 1 wskazał, 

że  przesłanki  waloryzacji  umownej  uregulowane  w  art.  439  ustawy  Pzp  stanowią  prawne 

narzędzie  dostosowania  stosunku  prawnego  w  celu  przywrócenia  stanu  równowagi 

ekonomicznej  między  stronami  umowy  o  zamówienie  publiczne,  zachwianego  przez 

określone  zdarzenia  mogące  zaistnieć  w  trakcie  jego  wykonywania.  Trwający  ponad  12 

miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi 

na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą 

istotnie  oddziaływały  na  treść,  wysokość  i  ostatecznie  ekwiwalentność  świadczeń 

uzgodnionych  przez  strony  i  spełnianych  na  podstawie  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Klauzula  waloryzacyjna  w  swoim  założeniu  ma  takie  negatywne  dla  stron 

umowy  oddziaływania  zminimalizować,  co  w  istocie  jest  w  interesie  obu  stron  umowy. 

Zadaniem  waloryzacji  umownej  jest  zatem  urealnienie  wynagrodzenia  wykonawcy  

w  przypadku  zmian  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  kontraktu 

publicznego. 

Odwołujący  1  podkreślał,  iż  ten  mechanizm  urealnienia  wynagrodzenia 

wykonawcy 

w  zależności  od  okoliczności  (wzrostu  lub  spadku  cen  lub  kosztów)  dotyczy 

zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron 

czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne zyskują 

na  znaczeniu  zwłaszcza  w  aktualnej  sytuacji  gospodarczej,  w  której  obserwujemy  m.in. 

znaczny  wzrost  cen  materiałów  i  robót  budowlanych,  braki  kadrowe  i  sprzętowe, 

wstrzymanie  dostaw  pro

duktów,  komponentów  produktu  lub  materiałów,  trudności  

w  dostępie  do  sprzętu  czy  też  w  realizacji  usług  transportowych.  Wskazane  przykładowo 

czynniki  zewnętrzne  wywierają  wpływ  na  opłacalność  realizowanego  zamówienia  i  mogą 

znacząco  ograniczać  płynność  przedsiębiorstw,  stąd  niezmiernie  istotne  dla  uczestników 

rynku  zamówień  publicznych  jest  prawidłowe  kształtowanie  oraz  stosowanie  waloryzacji 

umownej.  Klauzula  waloryzacyjna  sformułowana  w  sposób  precyzyjny,  z  poszanowaniem 

interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś 

zamawiającemu  zapewni  należytą,  terminową  i  bezpieczną  realizację  zamówienia 

publicznego. 

Biorąc  pod uwagę przybliżone powyżej  kwestie Odwołujący wskazał,  że  prawidłowo 

skonstruowana  klauzula  waloryz

acyjna:  1.  jest  instrumentem  sprzyjającym  zwiększeniu 

konkurencyjności  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego;  2.  jest  elementem 

odpowiedniego  rozkładu  ryzyk  kontraktowych;  3.  sprzyja  sprawnej  realizacji  inwestycji;  

4. winna być adekwatna do sytuacji rynkowej. 

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący 1 wskazał, że klauzula 

waloryzacyjna  określona  przez  Zamawiającego  w  §  26  ust.  17  Wzoru  Umowy  nie  spełnia 

wskazanych  funkcji,  co  więcej  określona  została  w  sposób  czysto  iluzoryczny,  albowiem 

pułap wzrostu cen, który uprawnia Wykonawcę do waloryzacji jest tak wysoki, że uprawnione 

jest stwierdzenie, że określony wzrost cen nie wystąpi. 

Odwołujący 1 wskazał, iż z badania historycznej zmienności wskaźnika cen produkcji 

budowlano-

montażowej  w  ujęciu  rok  do  roku  zmiany  nie  przekroczyły  12%.  Zmienność 

wartości wskaźnika rok do roku pokazano na wykresie. Na wykresie wskazano również dwie 

linie.  Czerwoną  wskazującą  moment,  w  którym  spełniony  zostałby  warunek  umożliwiający 

zwiększenie wynagrodzenia oraz  niebieską  obrazującą zmianę wskaźnika cen rok do  roku. 

Jednocześnie  nadmienić  należy,  że  w  ostatnim  czasie  wskaźniki  osiągnęły  większą  niż 

zwykle  wartość.  Biorąc  jednak  pod  uwagę  uwarunkowania  rynkowe,  wskaźniki  na  koniec 

bieżącego  roku  najprawdopodobniej  spadną,  z  uwagi  na  prognozowane  wyhamowanie 

gospodarki. 

Stąd  określenie  wartości  wskaźnika  na  proponowanym  przez  Wykonawcę 

poziomie  3%  jest  uzasadnione,  co  potwierdza  fakt,  iż  na  takim  właśnie  lub  zbliżonym 

poziomie  inni  Zamawiający  określają  wartość  wskaźnika  GUS  którego  przekroczenie 

upraw

nia  Wykonawcę  do  waloryzacji  wynagrodzenia.  Powyższe  dowodzi,  iż  mechanizm 

zmi

any  wynagrodzenia  wynikający  z  §  26  ust.  17  ma  charakter  pozorny.  W  praktyce  nie 

nastąpi  sytuacja  uprawniająca  strony  do  zmiany  wynagrodzenia  z  wykorzystaniem 

opisanego  mechanizm

u.  Taki  sposób  sformułowania  warunków  progowych,  de  facto 

uniemożliwia  zmianę  wynagrodzenia  prowadzi  wyłącznie  do  obejścia  przepisu  art.  439 

ustawy Pzp.  

Odwołujący  1  podkreślał,  że  określenie  przez  Zamawiającego  dodatkowego 

terminowego w

arunku skorzystania z waloryzacji prowadzi do wniosku, że wynagrodzenie za 

wykonanie jednej z części przedmiotu zamówienia w ogóle nie będzie podlegało waloryzacji. 

Zgodnie  bowiem  z 

§4  ust.  1  Wzoru  Umowy,  przedmiot  Umowy  podzielony  został  przez 

Zamawiaj

ącego na część I i część II. Część I obejmująca przebudowę wiaduktu kolejowego 

wraz  z  uzyskaniem  pozwolenia  na  użytkowanie  obiektu  powinna zostać  wykonana  do  dnia 

30.11.2023 roku. Biorąc natomiast pod uwagę termin związania ofertą  określony w SWZ tj. 

03.10.2022  roku,  należy  stwierdzić,  że  przewidywany  termin  podpisania  Umowy  to 

październik/listopad 2022 roku. Mając na względzie wskazaną datę zakończenia Części I jak 

też możliwość waloryzacji dopiero po 12 miesiącach od dnia podpisania Umowy (przy czym 

tylko  „na  przyszłość”  odnośnie  zakresu  niezrealizowanego)  stwierdzić  należy,  że 

wynagrodzenie za wykonanie części I w ogóle nie będzie podlegało waloryzacji, a jeżeli tak, 

to  w  bardzo  nikłym  zakresie.  Oznacza  to,  że  równowaga  ekonomiczna  stron  będzie 

zachwiana.  Prawidłowe  określenie  klauzuli  waloryzacyjnej  ma  służyć  jej  zrównoważeniu, 

stąd w ocenie wykonawcy termin od którego Wykonawca mógłby wnioskować o waloryzację 

powinien zostać dostosowany do przedmiotowego zamówienia i być zdecydowanie skrócony 

względem  terminu  podpisania  umowy,  tak  aby  możliwe  było  objęcie  waloryzacją  również 

wynagrodzenia za wykonanie części 1. 

Analogiczne  wnioski  dotyczą  określenia  przez  Zamawiającego  limitu  waloryzacji  na 

5%  wynagrodzenia  Wykonawcy.  Jak  wskazane 

zostało  powyżej  celem  wprowadzania  do 

Umów klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie równowagi ekonomicznej stron. Określenie 

limitu  waloryzacji  na  określonym  przez  Zamawiającego  poziomie,  przy  jednoczesnych 

d

odatkowych warunkach określonych w Umowie w zakresie podstaw waloryzacji potwierdza 

stanowis

ko,  że  klauzula  waloryzacyjna  opracowana  przez  Zamawiającego  ma  charakter 

czysto pozorny. 

Odwołujący przedstawił argumentację dotyczącą zarzutu nr 2. 

W  zakresie  zarzutu,  o  którym  mowa  w  punkcie  3.  petitum  odwołania  Odwołujący  1 

wskazał,  że  wnosi  o  zmianę  §7  ust.  2  Wzoru  Umowy  poprzez  wskazanie  w  nim,  że  okres 

gwarancji  i  rękojmi  biegnie  od  dnia  dokonania  odbioru  robót,  nie  zaś  od  odbioru 

bezusterkowego. 

Podkreślał,  że  określony  przez  Zamawiającego  termin  rozpoczęcia  biegu 

okresu  gwarancji  i  rękojmi,  jest  sprzeczny  z  zasadami  dotyczącymi  wskazanych  instytucji, 

które co oczywiste rozpoczynają swój bieg z momentem odbioru przedmiotu umowy, nie zaś 

odbioru  bezusterkowego.  Wskazane  stanowisko  Wykonawcy  znajduje  swoje  uzasadnienie  

w przepisach k.c., zgodnie z którymi okres rękojmi biegnie od wydania rzeczy kupującemu 

(art.  568  k.c.),  analogiczne  postanowienia  określone  zostały  w  art.  577  par  4  k.c.  dot. 

gwaran

cji.  Mając  to  na  względzie  nie  ulega  wątpliwości,  że  okres  gwarancji  i  rękojmi 

powinien  biec  od  wydania  przedmiotu  umowy  Zamawia

jącemu.  Podkreślenia  dodatkowo 

wy

maga,  że  pozostawienie  postanowienia  w  pierwotnym  brzmieniu,  oznaczałaby,  że  okres 

gwarancji  i 

rękojmi  nie  rozpoczynałby  swojego  biegu  z  uwagi  na  wadę  bądź  usterkę 

nieistotną  nie  powodującą  problemów  w  użytkowaniu  przedmiotu  umowy.  Zgodnie  bowiem 

ze wskazanym  postanowieniem  umownym  rozpoczęcie biegu okresu  i  rękojmi  uzależnione 

jest  od  niewystąpienia  jakiejkolwiek  wady,  czy  jakiejkolwiek  usterki.  Taki  warunek,  może 

oznaczać  przesuniecie  rozpoczęcia  biegu  terminu  z  powodu  bardzo  nieznacznych 

niedoróbek, 

co 

również 

spowodowuje 

obciążenie 

Wykonawcy 

nadmiernym  

i nieuzasadnionym ryzykiem wystąpienia wad  i usterek przedmiotu umowy, co przełoży się 

na kalkulację ofertową każdego wykonawcy. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  28  czerwca  2022  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. 

Zarzut  określony  w  punkcie  1.  petitum  odwołania  został  uwzględniony  przez 

Zamawiającego  w  części  dotyczącej  §  26  ust.  17  pkt.  a)  Projektu  umowy.  W  toku 

posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  Stron  Zamawiający  sprostował  ww.  oświadczenie  

i  przyznał,  że  nie  jest  to  uwzględnienie  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  Pzp,  a  jedynie 

zmiana § 26 ust. 17 lit. a) projektu umowy. 

W  zakresie  zarzutu  I.  Zamawiający  wskazał,  iż  w  treści  SWZ  zamieścił  zapisy 

dotyczące  waloryzacji  wynagrodzenia  zgodne  z  treścią  art.  439  ustawy  Pzp,  tj.  w  zakresie 

poziomu  zmiany  cen  materiałów  i  kosztów,  sposobu  ustalania  zmiany  wynagrodzenia  

z użyciem odesłania do wskaźnika ceny materiałów lub kosztów, a także sposobu określenia 

okresów,  w  których  może  następować  zmiana  wynagrodzenia  oraz  maksymalna  wartość 

zmiany. Ustawa nie narzuca odgórnie Zamawiającemu określonego poziomu waloryzacji. To 

na  Zamawiającym  jako  autorze  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

spoczywa obowiązek dokonania analizy swoich potrzeb i wymagań, przedmiotu zamówienia, 

terminu i warunków jego realizacji, a w konsekwencji wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej 

w  kształcie  i  wysokości  odpowiadającym  charakterowi  i  specyfice  danego  przedsięwzięcia. 

Zamawiający  po  dokonaniu  szczegółowej  analizy  wskaźnika  wzrostu  cen  produkcji 

budowlano 

–  montażowej,  ustalił,  że  w  okresie  ostatnich  12  miesięcy  publikowany  przez 

GUS wskaźnik wynosił 11% (11% wzrostu cen w stosunku do kwietnia 2021), a sumaryczna 

wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej z ostatnich 12- tu miesięcy 

wyniosła 10,3%. Obecna sytuacja geopolityczna, trwająca wojna na terytorium Ukrainy oraz 

prognozy  finansowe  dały  podstawę  sądzić  Zamawiającemu,  że  utrzyma  się  jego  tendencja 

wzrostowa.  Potwierdza  to  opublikowany  w  miesiącu  czerwcu  wskaźnik  cen  produkcji 

budowlano  - 

montażowej  w  maju,  który  wyniósł  już  12,2%  oraz  sumaryczna  wartość 

wskaźnika  budowy  obiektów  inżynierii  lądowej  i  wodnej  z  ostatnich  12-tu  miesięcy,  która 

wyniosła  odpowiednio  11,1%.  Zatem  stwierdzenie  zawarte  przez  Strabag  Sp.  z  o.o.  

w  odwołaniu  w  zakresie  pozornej  klauzuli  waloryzacyjnej  nie  znajduje  uzasadnienia. 

Wy

chodząc jednak naprzeciw oczekiwaniom Wykonawcy, przy jednoczesnym uwzględnieniu 

możliwości finansowych Miasta Kalisza, wysokość wskaźnika została, przez Zamawiającego 

zmniejszona  z  poziomu  12%  do  10%.  Obniżenie  klauzuli  waloryzacji  do  poziomu  3%  jest 

niem

ożliwe.  Zarząd  Dróg  Miejskich  w  Kaliszu  jako  jednostka  budżetowa  Miasta  Kalisza 

zobligowany jest w sposób planowy, gospodarny i racjonalny wydatkować środki publiczne. 

W  związku  z  powyższym  ustalenie  maksymalnego  pułapu  wynagrodzenia  za  realizowane 

zamówienie  publiczne,  a  tym  samym  maksymalnej  wartości  zmiany  wynagrodzenia,  jest 

istotne zwłaszcza z perspektywy prowadzenia gospodarki finansowej przez Zamawiającego. 

Ponadto,  w  opinii  Zamawiającego,  Wykonawca  na  etapie  przygotowania  oferty  winien 

uwzględnić  w  niej  ewentualne  zmiany  kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia  

i  odpowiednio  je  oszacować,  gdyż  zastosowanie  klauzuli  waloryzacyjnej  może  powodować 

odpowiednie zwiększenie, jak również zmniejszenie wynagrodzenia. Reasumując powyższe, 

zdaniem Zamawiającego, wysokość wskaźnika waloryzacji na poziomie 10% jest optymalna  

i  realnie  dostosowana  do  panującej  sytuacji  gospodarczo  –  politycznej  oraz  możliwości 

finansowych  Miasta  Kalisz,  przy  jednoczesnym  zachowaniu  ekwiwalentności  świadczeń 

stron. 

Zarzut nr 2 zos

tał uwzględniony przez Zamawiającego w całości. 

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum 

odwołania Zamawiający wskazał, 

że  po  analizie  linii  orzeczniczej  Sądu  Najwyższego  oraz  sądów  powszechnych,  stoi  na 

stanowisku,  że  ani  przepisy  obowiązującego  prawa  ani  też  argumentacja  przedstawiona  

w  orzeczeniach 

sądów  czy  KIO,  nie  daje  podstaw  do  przyjęcia,  aby  momentem 

rozpoczynającym  bieg  terminu  rękojmi  i  gwarancji  miał  być  odbiór  robót  budowalnych,  

w trakcie którego stwierdzono nadające się do usunięcia wady. W sposób wręcz oczywisty 

jest  to  rozumowanie  nieup

rawnione  i  nie  znajdujące  poparcia  w  aktualnym  i  adekwatnym 

dorobku judykatury. Zamawiający ma prawo żądać objęcia rękojmią i gwarancją przedmiotu 

umowy,  który  wolny  jest  od  jakichkolwiek  wad  zaś  dopiero  wady,  które  ujawnią  się  po 

odebraniu  przedmiotu  umow

y,  które  jest  kompletne  i  całkowicie  zgodne  z  umową  może 

odbywać  się  w  reżimie  rękojmi  i  gwarancji.  Pomimo  jednoznacznych  wypowiedzi 

orzecznictwa  w  przedmiocie  braku  podstaw  prawnych  do  uzależnienia  wypłaty 

wynagrodzenia  na  rzecz  wykonawcy  od  bezusterkoweg

o  odbioru  końcowego  robót,  

to jednak próżno szukać takiego stanowiska w kontekście początku biegu terminu gwarancji. 

Wręcz  przeciwnie,  gdy  chodzi  o  początek  terminu  przewidzianego  dla  zamawiającego  na 

skorzystanie z przysługujących mu uprawnień, wyraźnie wskazuje się moment odbioru dzieła 

bez  jakichkolwiek  wad.  Doskonałym  i  wciąż  aktualnym  przykładem  takiego  sposobu 

rozumienia tej kwestii jest uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 października 1997 r. (sygn. 

akt  III  CZP  42/97)  gdzie  stwierdza  się,  że:  „jeżeli  przyjmujący  zamówienie  usuwa  wady  

dzieła  na  żądanie zamawiającego  (art.  636  §  1  k.c.),  przewidziany  w  art.  646  k.c.  dwuletni 

termin przedawnienia roszczenia zamawiającego o zwrot kosztów poprawienia dzieła przez 

inną  osobę  rozpoczyna  bieg  od  dnia  oddania  dzieła  po  wykonaniu  poprawek  przez 

przyjmującego  zamówienie,  a  jeśli  to  nie  nastąpiło  -  od  upływu  terminu  do  poprawienia, 

wyznaczonego  przez  zamawiającego.”  W  przypadku  zatem  umowy  o  roboty  budowlane, 

będącej  swego  rodzaju  podtypem  umowy  o  dzieło,  termin  dla  Zamawiającego  na 

skorzystanie z uprawnień quasi gwarancyjnych „startuje” z chwilą odbioru robót po usunięciu 

ich wad. Co ważne, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział szczegółową 

pr

ocedurę usuwania przez wykonawcę wad stwierdzonych w trakcie odbioru (§ 20 projektu 

umowy) i zastrzegł, że wady i usterki, które nie dyskwalifikują przedmiotu umowy z odbioru, 

muszą zostać  usunięte w  sztywno zakreślonym terminie.  Wobec  tego, zgodnie z  cytowaną 

wyżej  uchwałą,  termin  rękojmi  i  gwarancji  może  się  rozpocząć  dopiero  po  usunięciu  wad  

i  usterek  zgodnie  z  żądaniem  Zamawiającego.  Takie  ukształtowanie  zapisów  umowy  jest 

rozmyślne i ma na celu dyscyplinowanie wykonawcy zadania publicznego, by jak najszybciej 

doprowadził  przedmiot  umowy  do  stanu  w  całości  zgodnego  z  umową.  Należy  tu  bowiem 

mieć  na  względzie  szczególny  charakter  robót  będących  przedmiotem  umowy, 

powodujących  liczne  i  dolegliwe  uciążliwości  dla  użytkowników  infrastruktury  miejskiej,  

a t

akże zagrożenia w ruchu drogowym. 

Sygn. akt: KIO 1583/22 

W dniu 13 

czerwca 2022 r. wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej 

„Odwołujący 2” lub „BUDIMEX”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków 

zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  16  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  106b  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  106e  ust.  1  pkt  3)  

i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 

1 ustawy o podatku od towarów i usług (tj. 

Dz.U.  z  2022  r.  poz.  931  z  późn.zm)  poprzez  ukształtowanie  wymogów  dotyczących 

sposobu  fakturowania  w  §24  ust.  8-9  projektu  umowy  w  sposób  nieproporcjonalny  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  potrzeb  Zamawiającego,  co  w  każdym  w/w 

przypadku z osobna oraz łącznie doprowadza do ograniczenia zasady proporcjonalności tj. 

w  szczególności  przez  ustanowienie  obowiązku  wystawienia  faktury  VAT  z  tyt. 

wynagrodzenia  za  wykonane  roboty  budowlane  na  podmioty  inne  niż  Zamawiający  (jako 

nabywcy  usługi)  co  może  uniemożliwić  zainteresowanym  Wykonawcom,  w  tym  

i Odwołującemu złożenie oferty;  

2. art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), 

oraz  art.  19a  ust.  1  w  zw.  z  art.  29a  ust  1  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  (tj.  Dz.U.  

z 2022 r. poz. 931 z późn.zm) w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  bez  uwzględnienia 

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób 

utrudniający  uczciwą  konkurencje  i  nieprzejrzysty  tj.  przez  ustalenie  sposobu  fakturowania  

w §24 ust. 8-9 projektu umowy sprzecznie z obowiązkiem wystawienia faktury VAT jedynie 

na  nabywcę  towarów  lub  usług,  tym  samym  może  to  uniemożliwić  zainteresowanym 

Wykonawcom,  w  tym  i  Odwołującemu  złożenie  oferty,  co  stanowi  naruszenie  zasad 

przewidzianych w ww. bezwzględnie obowiązujących przepisach Pzp;  

3. art. 353

 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw.  

z art. 106e ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy o podatku 

od  towarów  i  usług  (tj.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  931  z  późn.zm)  poprzez  ukształtowanie 

wymogów  dotyczących  sposobu  fakturowania  w  §24  ust.  8-9  projektu  umowy  w  sposób 

sprzeczny z ustawą oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co 

najmniej nadużycie prawa. 

Wobec  naruszenia  pr

zez  Zamawiającego  ww.  przepisów  Odwołujący  2  wniósł 

o  uwzględnienie  Odwołania  w  całości  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany 

treści  SWZ  oraz  załącznika  nr  1  do  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (w  szczególności 

projektu  umowy  w  §24  ust.  8-9)  w  ten  sposób  aby  Wykonawca  nie  był  zmuszony  do 

wystawiania  faktury  VAT,  po  wykonaniu zleconych  mu  i  odebranych  przez  Zamawiającego 

robót  budowlanych,  bezpośrednio  na  PWiK  Sp.  z  o.o.  w  Kaliszu  oraz  na  Energa-Oparator 

S.A. Oddział w Kaliszu jako nabywców usługi. 

W  ocenie  Odwołującego  2  projektowane  postanowienia  umowne  sformułowane  

w  §24  ust.  8-9  zostały  określone  w  sposób  niezgodny  z  w/w  przepisami  Ustawy  Pzp  oraz 

powszechnie obowi

ązującego prawa – tj. m.in. kodeksu cywilnego oraz ustawy o podatku od 

towarów  i  usług.  Analizę  powyższych  wymagań  Zamawiającego  należy  rozpocząć  od 

wskazania  przepisu  Ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  VAT  -  art.  106e,  który  stanowi 

m.in. że:  

1. Faktura 

powinna zawierać:  

[…]  

3) imiona i nazwiska lub nazwy podatnika i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy;  

[…]  

5) numer, za pomocą którego nabywca towarów lub usług jest zidentyfikowany na potrzeby 

podatku  lub  podatku  od  wartości  dodanej,  pod  którym  otrzymał  on  towary  lub  usługi,  

z zastrzeżeniem pkt 24 lit. b. 

Zgodnie  z  powyższym  przepisem  fakturę  VAT  wystawia  się  na  nabywcę 

towarów/usług. Nie ma żadnego sposobu by wystawiać fakturę na inny podmiot niż na ten, 

który  zleca  wykonanie  danej  szeroko rozumianej  usługi.  Za  nabywcę  usługi  należy bowiem 

uznać  podmiot,  z  którym  wiąże  wykonawcę  odpowiedni  stosunek  cywilnoprawny  (umowa) 

regulujący obowiązek wykonania usługi np. roboty budowlanej i korelujący z nim obowiązek 

zapłaty  wynagrodzenia  przez  Zamawiającego.  Przyjęta  zatem  przez  Zamawiającego  

w  projekcie  umowy  na  niniejsze  zadanie  konstrukcja  rozliczenia  wynagrodzenia  przyszłego 

wykonawcy za wykonane roboty budowlane przez podmioty trzecie tj. spółki PWiK Sp. z o.o. 

w  Kaliszu  oraz  Energa-Operator  S.A.  O

ddział  w  Kaliszu  jest  chybiona.  Wskazane  wyżej 

podmioty  to  gestorzy  sieci  w  zakresie  branży  energetycznej  (Energa)  oraz  kanalizacji 

sanitarnej  (PWiK),  z  którymi  Zamawiający  zawarł  stosowne  porozumienia  dot.  realizacji 

niniejszego zadania. Odwołujący 2 w związku z tym zakłada, że przy ich tworzeniu zabrakło 

szerszej  i  szczegółowej  analizy  prawnopodatkowej,  która  obecnie  w  konsekwencji  narusza 

wszystkie  w/w  bezwzględnie  obowiązujące  podstawowe  zasady  Ustawy  Pzp  oraz  innych 

ustaw, w tym kodeksu cywilnego i ust

awy o podatku VAT. Zastosowanie się do nakazanych 

projektem  umowy  w/w  postanowień  przez  wykonawcę  prowadziłoby  niewątpliwie  także  do 

naruszenia  przepisów  podatkowych  i  w  związku  z  tym  narażało  na  odpowiedzialność 

wynikającą  z  kodeksu  karnego  i  kodeksu  karnego  skarbowego.  W  ocenie  Odwołującego  2 

Zamawiający  zbyt  daleko  ingeruje  w  sposób  wystawiania  faktur  na  wykonane  usługi  przez 

Wykonawców co implikuje szereg poważnych konsekwencji prawnych. 

Odwołujący 2 podkreślał, że ten sam skutek Zamawiający może osiągnąć także przez 

rozwiązania  bardziej  adekwatne,  nie  naruszające  obowiązujących  zasad  i  zgodne  z  tzw. 

zasadą  proporcjonalności.  Zasada  ta  wprowadzona  do  ustawy  Pzp  została  zwarta  

w  Dyrektywie  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  (dalej 

„Dyrektywa”).  Zgodnie  z  art.  18  Dyrektywy  Instytucje  zamawiające  zapewniają  równe  

i  niedyskryminacyjne  traktowanie  wykonawców  oraz  działają  w  sposób  przejrzysty  

i  proporcjonalny.  Zamówień  nie  organizuje  się  w  sposób  mający  na  celu  wyłączenie 

za

mówienia  z  zakresu  zastosowania  niniejszej  dyrektywy  lub  sztuczne  zawężanie 

konkurencji.  Uznaje  się,  że  konkurencja  została  sztucznie  zawężona,  gdy  zamówienie 

zostaje  zorganizowane  z  zamiarem  nieuzasadni

onego  działania  na  korzyść  lub  niekorzyść 

niektórych wykonawców.  

W orzecznictwie TSUE (zob. wyrok TSUE z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie Assitur 

Srl) wypracowano tzw. test proporcjonalności, który wymaga odpowiedzi na dwa zasadnicze 

pytania: 1) Czy przyjmo

wany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje 

się do jego realizacji? 2) Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy 

nie jest  nadmierny,  oraz  czy  inne  środki  byłyby wystarczające  do  osiągnięcia planowanego 

celu?  (vide  Wyrok  KIO  z  dnia  15  maja  2017  r.  sygn.  akt:  KIO  714/17;  Wyrok  KIO  z  04 

października  2019  roku  sygn.  akt.  KIO  1859/19).  Odwołujący  2  zwracał  uwagę,  że  przy 

ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie 

przedm

iotu  zamówienia  przez  pryzmat  interesu  Zamawiającego  np.  w  szybkim 

przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Uzasadniał, że postawiony przez Zamawiającego wymóg wystawienia faktur VAT na 

podmioty  nie  będące  nabywcą  usługi  w  planowanej  do  zawarcia  umowie,  w  ocenie 

Odwołującego  wyżej  opisanego  testu  proporcjonalności  nie  spełnia,  ponieważ  da  się  go 

zastąpić  instytucją  refinansowania  poczynionych  przez  Zamawiającego  wydatków  czy 

określenia  w/w  podmiotów  zewnętrznych  mianem  „płatników”  a  nie  „nabywcy”  usługi, 

zastosowania  zamiast  obowiązku  wystawienia  bardzo sformalizowanej  ustawą  i  przepisami 

wykonawczymi  faktury  VAT 

–  notą  obciążeniową,  czy  np.  zastosowania  instytucji 

przewidzianej  w  art.  38  Ustawy  Pzp  tj.  udzielenie  zamówienia  publicznego  przez  kilku 

Zamawiających  (zarządcę  drogi  i  gestora  sieci)  itp.  itd.  Rozwiązanie  przyjęte  zaś  przez 

Z

amawiającego  w  projekcie  umowy  stanowi  realną  i  rzeczywistą  barierę  uniemożliwiającą 

ubieganie się o zamówienie przez profesjonalny podmiot działający na danym rynku. W tym 

miejscu należy także przytoczyć tezy Wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 14 czerwca 2004 

roku sygn. akt SK 21/03, zgodnie z którym zasada proporcjonalności winna być rozumiana 

jako wymóg stosowania takich środków prawnych, które będą skuteczne, czyli rzeczywiście 

służące  realizacji  zamierzonych  celów.  Ponadto  chodzi  tutaj  o  środki  niezbędne  w  tym 

sensie, że chronić będą określone wartości w sposób albo w stopniu, który nie mógłby być 

osiągnięty  przy  zastosowaniu  innych  środków.  Niezbędność  to  także  skorzystanie  ze 

środków jak najmniej uciążliwych dla podmiotów. 

Odwołujący  2  wskazał,  iż  niejednokrotnie  spotykał  się  już  w  praktyce  z  podobnymi 

rozwiązaniami  narzucanymi  przez  Zamawiających  czy  to  na  etapie  prowadzonych 

postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych  czy  już  na  etapie  realizacji  konkretnych 

zadań.  Na kanwie  tych doświadczeń  występował  także  o  wydanie  przez  Ministra  Finansów 

interpretacje  podatkowe.  Odwołujący  w  związku  z  tym  do  odwołania  załącza  Interpretację 

indywidualną  Ministra  Finansów,  wydaną  przez  upoważnionego  Dyrektora  Izby  Skarbowej  

w  Warszawie  nr  IPPP1/443-1734/08-

3/AP  z  09  grudnia  2008  r.  w  stosunku  do  częściowo 

analogicznej  sytuacji  jaka  miała  miejsce  względem  spółki  Budimex  Dromex  S.A.  (KRS: 

0000131057), która została następnie przejęta przez spółkę Odwołującego. 

Pomi

mo  upływu  lat  i  wielu  zmian  tzw.  ustawy  o  VAT,  główne  motywy  tego 

rozstrzygnięcia  są  aktualne  i  tożsame  ze  stanem  faktycznym  opisanym  w  niniejszym 

odwołaniu.  W  podsumowaniu  w/w  Interpretacji  czytamy  m.in.:  „[…]  Reasumując,  mając  na 

względzie  powołane  wyżej  przepisy  należy  stwierdzić,  iż  prawidłowe  udokumentowanie 

przeprowadzonej  transakcji  zobowiązuje  do  wystawienia  faktury  na  faktycznego  odbiorcę 

dostarczonych  towarów  lub  wykonanych  usług  oraz  jej  ujęcie  w  rozliczeniu  za  miesiąc,  

w  którym  powstał  obowiązek  podatkowy.  Faktem  jest,  iż  Wnioskodawca  zawarł  umowę  

z  Miastem  Poznań  i  związku  z  tym  to  właśnie  Miasto  jest  beneficjentem  wykonywanych 

przez  Wnioskodawcę  czynności,  czyli  podmiotem  na  rzecz którego  następuje  świadczenie. 

Zatem nie jest możliwe wystawienie ani faktur VAT, ani faktur korygujących do wystawionych 

wcześniej faktur VAT tak, aby jako nabywcę wskazywały AQUANET [gestor sieci wod.-kan. 

w  Poznaniu 

–  przyp.  Odwołującego],  bowiem  spółka  ta  nie  jest  nabywcą  świadczonych 

usług, lecz jedynie podmiotem dokonującym zapłaty […]”. 

Rozwijając  także  tezę  zarzutu  nr  2  Odwołujący  2  wskazał,  że  postanowienia  §24  

ust.  8-

9  projektu  umowy,  które  stanowią  jednocześnie  opis  przedmiotu  zamówienia  

w  rozumieniu  art.  99  u

stawy  Pzp  uniemożliwiają  Odwołującemu  złożenie  oferty  zgodnie  

z  przepisami  podatkowymi.  Ewentualnie  złożenie  takiej  oferty  zgodnie  z  wymogami  opisu 

przedmiotu  zamówienia  Zamawiającego  spowoduje  konieczność  naruszenia  prawa 

podatkowego  przez  przyszłego  wykonawcę  na  etapie już  realizacji  zamówienia.  Stanowi  to 

jaskrawy  przykład  naruszenia  zasad  przewidzianych  w  ww.  bezwzględnie  obowiązujących 

przepisach Pzp, zgodnie bowiem z art. 16 ust. 1 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców.  Trudno  zatem  mówić  w  tym  przypadku  

o  uczciwej  konkurencji  skoro  znajdują  się  na  rynku  firmy,  które  nie  będą  mogły  wystawić 

faktury VAT w sposób opisany przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia.  

O

dwołujący 2 w stosunku do treści zarzutu nr 3 podniósł, że zawarcie umowy zgodnie  

z  brzmieniem  obecnie  obowiązującego  projektu,  będącego  częścią  specyfikacji  warunków 

zamówienia  w  ramach  niniejszego  postępowania,  prowadziłoby  niewątpliwie  do  powstania 

niemożliwej  do  usunięcia  wady  prawnej  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej 

uni

eważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  bowiem  z  art.  58 

kodeksu cywilnego (który stosujemy w tym przypadku na podstawie art. 8 ust. 1 Ustawy PZP 

do  c

zynności  podejmowanych  przez  zamawiającego,  wykonawców  oraz  uczestników 

konkursu  w  post

ępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach 

zamówień publicznych) czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście 

ustawy  jest  ni

eważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  w  szczególności 

ten,  iż  na  miejsce  nieważnych  postanowień  czynności  prawnej  wchodzą  odpowiednie 

przepisy  ustawy  (§1).  Nieważna  jest  także  czynność  prawna  sprzeczna  z  zasadami 

współżycia społecznego (§ 2). 

Dodatkowo  zgodnie  z  §353

kodeksu  cywilnego  strony  zawierające  umowę  mogą 

ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się 

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Zamawi

ający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  28  czerwca  2022  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania.  

Zamawiający  wskazał,  iż  współfinansowanie  przedsięwzięcia  publicznego  przez 

partnera  prywatnego  nie  jest  instytucją  obcą  polskiemu  prawu  zamówień  publicznych  

i  w  prz

ypadku  realizacji  przedsięwzięć  w  oparciu  o  umowy  zawarte  w  ramach  partnerstwa 

publiczno-

prywatnego,  fakturowanie  części  zadania  przez  wykonawcę  na  podmiot  spoza 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  niemal  regułą.  Abstrahując jednak 

od  pow

yższego  najistotniejszą  okolicznością  dla  kwestionowanego  postępowania  jest  fakt, 

że  Zamawiający  przewidział  i  zobowiązał  wykonawcę  do  podpisania  trójstronnych 

porozumień z gestorami sieci energetycznej i odrębnie wodociągowej, które w efekcie mają 

być  podstawą  dla  wystawienia  przez  Wykonawcę  faktury.  Porozumienia  z  ENERGA-

OPERATOR SA oraz z 

PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu stanowią integralną część umowy, której 

projekt jest elementem SWZ. Stanowi o tym wprost § 5 pkt 5 i 6 projektu umowy, której treść 

w  całości,  czyli  wraz  z  dokumentami  stanowiącymi  składowe  umowy,  Wykonawca  musi 

zaakceptować. Okoliczność tę zdaje się ignorować odwołujący wskazując jedynie na zapisy 

projektu  umowy regulujące techniczną  kwestię płatności,  będącą tylko  efektem  porozumień 

jakie  mają  zostać  zawarte.  Całkowicie  chybiony  jest  zatem  zarzut,  że  nie  istnieje  węzeł 

prawny,  k

tóry  stanowiłby  podstawę  dla  bezpośredniej  na  rzecz  Wykonawcy  płatności 

pochodzącej  od  rzeczywistego  beneficjenta  wykonanych  robót.  Taką  podstawę  stanowią 

porozumienia, 

mocą  których  Zamawiający,  który  zleca  wykonanie  robót  do  majątku 

gestorów, przenosi jednocześnie na gestorów obowiązek zapłaty za te roboty, na co zgodę 

wyraża  wierzyciel  wynagrodzenia,  czyli  Wykonawca.  Taka  konstrukcja  nie  powoduje 

nadmiernych  trudności  dla  żadnej  ze  stron,  a  wręcz  pozwala  uniknąć  konieczności 

koordynowania  prac  dwóch  ekip  na  jednym  placu  budowy,  co  z  pewnością  mogłoby  mieć 

negatywny  wpływ  na  możliwość  bezkolizyjnej  realizacji  zadania  przez  odwołującego 

Wykonawcę.  Nie  doznają  zatem  uszczerbku  żadne  zasady,  o  których  szeroko  mowa  

w  odwołaniu,  a  Wykonawca  wbrew  twierdzeniom  odwołania  może  w  sposób  zgodny  

z  prawem,  także  podatkowym,  wystawić  fakturę  za  roboty  wykonane  w  interesie  gestorów 

sieci.  Dodatkowo,  zgodnie z  treścią porozumień wprowadzonych  do treści  projektu umowy, 

prawo Wykonawcy do wystawienia faktury zaktualizować ma się dopiero po odbiorze przez 

gestorów  części  zadania  stanowiącej  ulepszenie  na  sieci  (w  przypadku  ENERGA)  

i  rozbudowy  sieci  (w  przypadku  PWiK).  Zapisy  te  wskazują  jasno  na  czyje  de  facto  dobro 

roboty  zostaną  wykonane,  choć  zlecone  mają  być,  za  zgodą  właściciela  sieci,  przez 

Zamawiającego.  Nie  bez  znaczenia  jest  również  fakt,  że  w  świetle  art.  32  ust.  4  ustawy  

z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U.2021.1376 t.j.) Za

mawiający nie może 

finansować ulepszeń czy przysporzeń do majątku innych osób ze środków publicznych i to 

nawet jeżeli przysporzenia są konieczne w związku z budową, przebudową czy rozbudową 

drogi. Wręcz stanowi się tam, że jeżeli w wyniku uzgodnień zarządcy drogi z zainteresowaną 

stroną  zostaną  wprowadzone  ulepszenia  urządzeń,  koszty  tych  ulepszeń  pokrywa 

odpowiednio  ich  właściciel  lub  użytkownik.  Emanacją  powyższej  zasady  są  właśnie 

porozumienia, których projekty załączam. 

Po  przeprowadzeniu 

rozprawy z  udziałem  Stron postępowania odwoławczego, 

na  podstawie  zebranego 

materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  oceniła,  że  Odwołujący  1  i  2  posiadają  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnili  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności 

odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający w dniu 13 i 14 czerwca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionych 

odwołaniach. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba 

uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu  oraz  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  

i zmianami. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 1 lipca 2022 r.  

W sprawie o sygn. akt: KIO 1564/22 

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody 

złożone przez Odwołującego 1:. 

1. harmonogram rzeczowo-finansowy przedmiotowi inwestycji; 

2.  historyczny  wykaz  GUS 

obrazujący  jak  kształtowały  się  wskaźniki  produkcji  budowlano-

montażowej od roku 2010 wraz z materiałem źródłowym; 

3.  symulacja  SIDiR  wz

rostu  kosztów  inwestycji i  przewidzianej  kwoty  waloryzacji  w  oparciu  

o klauzulę waloryzacyjną przygotowaną przez Zamawiającego; 

4.  projektowane  postanowienia  umowne 

opracowane  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych i Autostrad d

otyczące dwóch różnych kontraktów. 

Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22 

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy 

dowody złożone przez Odwołującego 2, tj.: 

1.  pismo  PKP  PLK  S.A.  z  dnia  19  maja  2022  r.  wraz  z  aneksem  nr  1  do  kontraktu 

prowadzonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie; 

2.  Interpretacj

ę  indywidualną  Ministra  Finansów  wydaną  przez  upoważnionego  Dyrektora 

Izby Skarbowej w Warszawie nr IPPP1/443-1734/08-3/AP z 9 grudnia 2008 r.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z § 4 projektu umowy: 

1. Termin wykona

nia przedmiotu umowy ustala się w ciągu 760 dni od dnia zawarcia umowy 

z  zastrzeżeniem,  iż  zakres  zwany  w  dalszej  części  umowy  jako  „część  I”  obejmujący 

przebudowę  wiaduktu  kolejowego  wraz  z  uzyskaniem  pozwolenia  na  użytkowanie  obiektu: 

do  dnia  30.11.2023 

r.  Pozostały  zakres  robót  objęty  przedmiotem  umowy  zwany  jest  

w dalszej części umowy jako „cześć II”.  

2.  Przekazanie  kompletnej  dokumentacji  powykonawczej 

–  w  ciągu  21  dni  od  daty 

zakończenia wszystkich robót budowlanych. 

Zgodnie  z  §  5  projektu  umowy,  Integralną  część  niniejszej  umowy  stanowią:  

5/  Poroz

umienie  pomiędzy  Miastem  Kalisz  a  PWiK  Sp.  z  o.o.  w  Kaliszu,  6/  Porozumienie 

pomiędzy Miastem Kalisz a Energa-Operator S.A. Oddział w Kaliszu. 

Zgodnie  z  §  7  ust.  2  projektu  umowy:  Termin  rękojmi  za  wady  i  gwarancji  jakości 

ustala się następująco: 

1/roboty  budowlane  - 

…………….*  miesięcy/miesiące*  od  daty  bezusterkowego  odbioru 

końcowego,  

2/oznakowanie  poziome  cienkowarstwowe 

–  6  miesięcy  od  daty  bezusterkowego  odbioru 

końcowego,  

3/oznakowanie  poziome  grubowarstwowe  - 

36  miesięcy  od  daty  bezusterkowego  odbioru 

końcowego,  

4/pielęgnacja i utrzymanie terenów zielonych - 24 miesiące od daty bezusterkowego odbioru 

końcowego. 

Zgodnie z § 24 projektu umowy:  

8. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania robót objętych kosztorysem ofertowym na 

budowę  kanalizacji  sanitarnej  w  ul.  Częstochowskiej,  Rzymskiej  i  Torowej  (zakres  PWiK  

Sp. z o.o. w Kaliszu) zostanie rozliczone po odbiorze końcowym robót w oparciu o uzyskany 

branżowy  odbiór  techniczny  -  zgodnie  z  porozumieniem  pomiędzy  Miastem  Kalisz  a  PWiK 

Sp. z o.o. w Kaliszu 

– na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę bezpośrednio na 

PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu. Uregulowanie należności na rzecz Wykonawcy nastąpi w ciągu 

21 dni od daty otrzymania faktury przez PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu.  

9. Wynagr

odzenie Wykonawcy z tytułu wykonania robót objętych kosztorysem ofertowym na 

skablowanie  linii  elektroenergetycznej  nN  w  ul.  Częstochowskiej  zostanie  rozliczone  

w  drugiej  transzy  po  odbiorze  końcowym  robót  w  oparciu  o  uzyskany  branżowy  odbiór 

techniczny  - 

zgodnie  z  porozumieniem  pomiędzy  Miastem  Kalisz  a  Energa-Operator  S.A. 

Oddział w Kaliszu – na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę w części na Miasto 

Kalisz- 

Zarząd  Dróg  Miejskich  w  Kaliszu,  a  w  części  przez  Energa-Operator  S.A.  Oddział  

w  Kalisz

u.  Uregulowanie  należności  na  rzecz  Wykonawcy  przez  EnergaOperator  S.A. 

Oddział w Kaliszu nastąpi w ciągu 21 dni od daty otrzymania faktury przez Energa-Operator 

S.A. Oddział w Kaliszu. 

Zgodnie z § 26: 

- ust. 1 projektu umowy: 

Wynagrodzenie należne Wykonawcy określone w § 8 ust. 1 może ulec odpowiedniej zmianie 

w  przypadku  świadczenia  usługi  będącej  przedmiotem  umowy  w  okresie  powyżej  12 

miesięcy oraz wystąpienia jednej z następujących okoliczności:  

1/ zmiany stawki podatku od 

towarów i usług oraz podatku akcyzowego;  

2/  zmiany  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej 

stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 

r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;  

3/  zmiany  zasad  podlegania  ubezp

ieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu 

lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;  

4/  zmiany  zasad  gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych  planów  kapitałowych,  

o  których  mowa  w  ustawie  z  dnia  4  października  2018r.  o  pracowniczych  planach 

kapitałowych;  

5/ zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; Poziom zmiany 

ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia  uprawniający  Strony 

Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia ustala się na 12 % w stosunku do poziomu cen 

tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert.  

na  zasadach  i  w  sposób  określony  w  ust.  2–17,  jeżeli  zmiany  te  będą  miały  wpływ  na 

koszty wykonania umowy przez Wykonawcę. 

- ust. 17 projektu umowy: 

. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia zgodnie 

z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp:  

a)  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia 

względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio 

zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano – montażowej, publikowany przez 

GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 12%,  

b)  zmiana  cen  materiałów  lub  kosztów  uprawniająca  strony  do  wystąpienia  z  wnioskiem  

o  waloryzację  wynagrodzenia  ustalana  będzie  na  podstawie  wskaźnika  cen  produkcji 

budowlano 

–  montażowej,  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego za dany rok realizacji robót przewidzianych w umowie,  

c) zmiana wy

nagrodzenia zgodnie z ppkt. a) będzie dopuszczalna nie częściej niż raz na 12 

miesięcy  obowiązywania  umowy,  przy  czym  początkowy  termin  uprawniający  do  żądania 

ustalenia  zmiany  wynagrodzenia  nastąpić  może  nie  wcześniej  niż  po  12  miesiącach  od 

zawarcia umowy,  

d) waloryzacja wartości umowy odnosi się wyłącznie do zakresu przedmiotu umowy jeszcze 

nie  zrealizowanego  na  dzień  złożenia  wniosku  o  zmianę  wynagrodzenia;  wniosek  ten  nie 

może zatem obejmować zmiany wynagrodzenia w zakresie przedmiotu umowy wykonanego 

przed terminem złożenia wniosku,  

e)  maksymalna  łączna  wartość  zmian  wynagrodzenia  z  tytułu  waloryzacji  nie  może 

przekroczyć 5% wartości całkowitego wynagrodzenia netto określonego w umowie, w całym 

okresie jej obowiązywania,  

f) Strony, które otrzymają wniosek o zmianę wynagrodzenia przekażą drugiej stronie swoje 

stanowisko w ` sprawie w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku,  

g)  Wykonawca,  którego  wynagrodzenie  zostało  zmienione  zgodnie  z  powyżej  określonymi 

zasadami, zgodnie z art. 439 ust. 5 ustaw

y Pzp zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia 

przysługującego  Podwykonawcy,  z  którym  zawarł  umowę,  w  zakresie  odpowiadającym 

zmianom  cen  materiałów  lub  kosztów  dotyczących  zobowiązania  podwykonawcy,  jeżeli 

łącznie spełnione są następujące warunki:  

– przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi, 

– okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.  

h) wartość zmiany (WZ), o której mowa w ust. 1 pkt 5 określa się na podstawie wzoru:  

WZ = (W x F)/100, przy czym:  

W  -  wynagrodzenie  netto  za  zakres  Przedmiotu  Umowy,  niezrealizowany  jeszcze  przez 

Wykonawcę i nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku,  

F 

–  suma  dwunastu  następujących  po  sobie  wartości  wskaźników  cen  budowy  obiektów 

inżynierii  lądowej  i  wodnej  (w  ujęciu  miesięcznym)  wynikających  z  komunikatów  Prezesa 

GUS;  

i) postanowień umownych w zakresie waloryzacji nie stosuje się od chwili osiągnięcia limitu, 

o którym mowa w ppkt. e). 

W  dniu  24  czerwca 

2022 r. Zamawiający udostępnił na stronie internetowej projekty 

porozumień między Miastem Kalisz – ZDM w Kaliszu, PWiK Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu  

i przyszłym wykonawcą zamówienia, jak również między Miastem Kalisz  – ZDM w Kaliszu, 

ENERGA-OPERATOR S.A. 

i przyszłym wykonawcą zamówienia. 

W  dniu  27  czerwca  2

022  r.  Zamawiający  zmienił  treść  §  26  ust.  17  lit.  a  projektu 

umowy nadając mu brzmienie:  

„17. Ponadto Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia zgodnie 

z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp:  

a)  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia 

względem ceny lub kosztów zawartych w ofercie wynagrodzenie może zostać odpowiednio 

zwaloryzowane, jeżeli wskaźnik cen produkcji budowlano – montażowej, publikowany przez 

GUS, uległ w okresie realizacji przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 10%”. 

Izba zważyła, co następuje: 

Tytułem  wstępu  wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  art.  134  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp, 

specyfikacja warunków zamówienia zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Z  kolei  w  myśl  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego,  wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się 

przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2020  r. poz. 

1740 i 2320

),  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej.  Zgodnie  natomiast  z  art.  58  §  1 

k.c.,  czynność  prawna  sprzeczna  z  ustawą  albo  mająca  na  celu  obejście  ustawy  jest 

nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  w  szczególności  ten,  iż  na 

miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. 

Z  kolei  stosownie  do  treści  §  2  ww.  przepisu,  nieważna  jest  czynność  prawna  sprzeczna  

z  zasadami  współżycia  społecznego.  Jednocześnie  w  świetle  art.  353

  k.c.,  strony 

zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść 

lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia 

społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje 

ograniczeń  na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych,  to  nie  oznacza  to,  że  zamawiający 

może  nadużywać  i  wykorzystywać  swoją  pozycję  przy  formułowaniu  postanowień  umowy. 

Umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wieńcząca  proces  udzielenia  zamówienia 

publicznego  winna  uwzględniać  interesy  obu  stron,  a  sposób  formułowania  warunków 

umowy  przez  zamawiającego  podlega  ocenie  w  kontekście  nadużycia  prawa  (art.  5  k.c.), 

ograni

czeń  swobody  kontraktowania  (353

k.c.)  a  wręcz  nieważności  czynności  prawnej  

(art.  58  k.c.). 

Wskazać  należy,  iż  rażąco  nierównomierne  obciążenie  wykonawcy  ryzykiem 

kontraktowym  należy  uznać  za  niedozwolone  na  gruncie  art.  353

  k.c.  w  ramach 

kształtowania  stosunków  obligacyjnych.  Powyższe  implikuje  nieważność  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  w  zakresie  zawierającym  niedozwolone  postanowienia,  stosownie 

do treści art. 58 k.c.  

Jednocześnie  stosownie  do  treści  art.  16  ustawy  Pzp,  zamawiający  przygotowuje  

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. 

Sygn. akt: KIO 1564/22 

Izba  wskazuje,  iż  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  zawartego  

w  punkcie  II.2.  petitum 

odwołania  podlegało  umorzeniu  wobec  złożonego  przez 

Zamawiającego  w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  Stron  oświadczenia  

w przedmiocie uwzględnienia zarzutu odwołania. 

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 353 

k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 

ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp,  art.  439  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  w  związku  z  art.  16  ustawy  Pzp 

poprzez  ustalenie  w  §  26  ust.  17  Wzoru  Umowy  potwierdził  się  w  części  w  jakiej  dotyczył 

maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji. 

Zgodnie  z  art.  439  ust.  1  ustawy  Pzp,  umowa,  której  przedmiotem  są  roboty 

budowlane  lub  usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  zawiera  postanowienia 

d

otyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  

w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia. 

Stosownie  do  art.  439  ust.  2 

ustawy  Pzp,  w  umowie  określa  się:  1)  poziom  zmiany  ceny 

materiałów  lub  kosztów,  o  których mowa  w  ust.  1,  uprawniający  strony  umowy  do  żądania 

zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2)  sposób 

ustalania  zmiany  wynagrodze

nia:  a)  z  użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny 

materiałów  lub  kosztów,  w  szczególności  wskaźnika  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa 

Głównego  Urzędu  Statystycznego  lub  b)  przez  wskazanie  innej  podstawy,  

w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów  lub  kosztów,  w  przypadku  których  zmiana 

ceny  uprawnia  strony  umowy  do 

żądania  zmiany  wynagrodzenia;  3)  sposób  określenia 

wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania  zamówienia  oraz 

określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana  wynagrodzenia  wykonawcy;  4) 

maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 

Izba  wskazuje,  że  niewątpliwie  klauzule  waloryzacyjne  mają  za  zadanie  dążenie  do 

równowagi  stron  stosunku  umownego  w  zamówieniach  publicznych  w  sposób 

uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku 

realizacji  świadczenia.  Dostosowanie  cen  materiałów  i  kosztów  wykonania  zamówienia  do 

ich  rzeczywist

ych  wartości  zmniejsza  również  ryzyko  nienależytej  realizacji  świadczenia. 

Podkreślić  należy,  iż  wykonanie  obowiązku  z  art.  439  ustawy  Pzp  powinno  odbywać  się  

z  uwzględnieniem  specyfiki  danego  przedmiotu  zamówienia,  ale  również  możliwości 

finansowych zama

wiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak 

KIO w wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21). Jednocześnie należycie 

sformułowana  klauzula  waloryzacyjna  sprzyja  zwiększeniu  konkurencyjności  postępowania  

o udzieleni

e zamówienia publicznego.  

Jak  wynika  z  treści art.  439  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp,  w  umowie  określa  się 

maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia. 

Podkreślić  należy,  że  przepis  ma  charakter  ogólny  stanowiąc,  że  „określa  się  maksymalną 

wartość  zmiany  wynagrodzenia”  bez  wskazania,  czy  chodzi  o  wartość  „w  górę”,  tj.  wartość  

o  którą  wynagrodzenie  zostanie  zwiększone,  czy  o  wartość  „w  dół”,  tj.  wartość,  o  którą 

wynagrodzenie  zostanie  zmniejszone.  Wobec  tego  wnios

kować  należy,  że  celem  przepisu 

jest  określenie  limitów  „maksymalnych”  zmian  wynagrodzenia  w  obie  strony,  celem 

zapewnienia 

ekwiwalentności świadczeń stron. 

Odnosząc  się  do  postawionego  w  odwołaniu  zarzutu  Izba  wskazuje,  iż  za 

uzasadnione należało uznać stanowisko Odwołującego 1, który kwestionował przyjęty przez 

Zamawiającego  w  §  26  ust.  17  lit.  e  projektu  umowy  limit  waloryzacji  na  poziomie  5% 

całkowitego  wynagrodzenia  netto  określonego  w  umowie,  w  całym  okresie  jej 

obowiązywania,  żądając  jego  podniesienia  do  10%,  w  celu  zapewnienia  równowagi 

ekonomicznej 

stron. W ocenie Izby propozycję Odwołującego 1 co do kształtu zaskarżonego 

postanowienia umownego należy  uznać  za racjonalną  i  wyważoną  zwłaszcza w  kontekście 

aktualnej sytuacji gospodarczej w kraju i na 

świecie. Izba wzięła również pod uwagę dowody 

złożone przez Odwołującego 1 w postaci projektowanych postanowień umowy stosowanych 

przez  kluczowego 

zamawiającego  w  branży  drogowej,  który  w  prowadzonych 

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego określa limit waloryzacji na poziomie 

+/- 10% wynagrodzenia netto, 

wytyczając niejako kierunek oczekiwanych przez rynek zmian 

w  celu 

zwiększenia  ochrony  obu  stron  kontraktu  przed  zjawiskiem  „schodzenia” 

wykonawców z placów budów.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  tym  wobec  braku  dowodów  przeciwnych  ze  strony 

Zamawiającego oraz biernej postawy Zamawiającego w zakresie omawianego zarzutu, który 

nie  odniósł  się  do  stanowiska  Odwołującego  1,  zarzut  należało  uwzględnić  w  zakresie  

w jakim dotyczył maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji.  

Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego 1 prezentowanej w ramach 

omawianego  zarzutu  dotyczącej  zasadności  wykreślenia  postanowienia  §  26  ust.  17  lit.  c 

projektu umowy 

oraz obniżenia tzw. progu wejścia do waloryzacji określonego w § 26 ust. 17 

lit. a projektu umowy.  

Za  niewykazane  Izba  uznała  żądanie  Odwołującego  1  dotyczące  wykreślenia 

postanowienia 

§  26  ust.  17  lit.  c  projektu  umowy  przewidującego  dodatkowy  termin 

warunkujący  skorzystanie  z  klauzuli  waloryzacyjnej.  W  §  26  ust.  17  lit.  c  projektu  umowy, 

Zamawiający dopuścił możliwość zmiany wynagrodzenia nie częściej niż raz na 12 miesięcy 

obowiązywania umowy, przy czym wskazał, że początkowy termin uprawniający do żądania 

ustalenia  zmiany  wy

nagrodzenia  nastąpić  może  nie  wcześniej  niż  po  12  miesiącach  od 

zawarcia  u

mowy.  W  ocenie  Izby złożony  przez Odwołującego  1  harmonogram  rzeczowo  – 

finansowy  przedmiotowej  inwestycji  i  sporządzona  na  jego  podstawie  symulacja  wzrostu 

kosztów  inwestycji  i  przewidzianej  kwoty  waloryzacji  zgodnie  z  klauzulą  waloryzacyjną 

Z

amawiającego  nie  uzasadniały  zmiany  kwestionowanego  postanowienia  umowy.  

W  szczególności  w  ocenie  Izby  zabrakło  szerszej  analizy  postanowień  SWZ  i  wymogów 

Za

mawiającego stanowiących podstawę opracowania harmonogramu w kontekście zakresu 

przedmiotowego  robót  wymaganego  do  realizacji  w  ramach  poszczególnych  części 

inwestycji

,  tj.  części  I  i  części  II.  Analiza  stanowisk  prezentowanych  przez  Strony 

postępowania  odwoławczego  doprowadziła  Izbę  do  przekonania,  iż  nie  sposób  wykluczyć 

innego  rozkładu  podziału  prac  realizowanych  w  ramach  obu  części  inwestycji  oraz 

związanego  z  tym  rozkładu  ryzyk  niż  przedstawiony  przez  Odwołującego  1.  Ze 

sporządzonego  przez  Odwołującego  1  harmonogramu  rzeczowo  –  finansowego  zadania 

publicznego  wynika,  że  wartość  robót  dotycząca  części  II  inwestycji,  która  podlegałaby 

ewentualnej  waloryzacji  stanowiła  ok.  30%  wartości  kontraktu.  Zauważyć  jednak  należy,  iż  

w sytuacj

i gdyby prace dotyczące etapu 2 części I inwestycji (ul. Częstochowska od ul. Braci 

Gillerów  do  ronda)  zostały  zrealizowane  w  ramach  części  II,  co  zdaniem  Zamawiającego 

było  konieczne  ze  względu  na  charakter  i  specyfikę  prac,  to  wartość  robót  podlegających 

waloryzacji  objętych  częścią  II  uległaby  podwyższeniu.  Na  podstawie  złożonego  przez 

Odwołującego  1  harmonogramu  nie  sposób  jednak  precyzyjnie  ustalić  jak  w  takiej  sytuacji 

kształtowałaby  się  wartość  prac  dotycząca  części  II  inwestycji,  ponieważ  Odwołujący  1 

przedstawił  łącznie  zakres  rzeczowo  –  finansowy  prac  objętych  etapem  2  i  3  części  I 

inwestycji, przy czym wartość etapu 2 i 3 wynosiła ok. 46% wartości robót części I inwestycji. 

W świetle zapisów specyfikacji Odwołujący 1 nie wyjaśnił również dlaczego prace dotyczące 

etapu 3 zaplanował do realizacji w części I inwestycji, skoro twierdził, że w pierwszym roku 

prac konieczny do wykonania zakres prac 

obejmował etap 1. 

Jeżeli  chodzi  natomiast  o  ustanowioną  przez  Zamawiającego  w  §  26  ust.  17  lit.  a 

projektu umowy tzw. 

klauzulę progu wejścia do waloryzacji Izba nie znalazła podstaw do jej 

podw

ażenia i uznania, że działanie Zamawiającego narusza właściwe przepisy ustawy Pzp. 

W  projekcie  umowy  Zamawiający  przewidział  możliwość  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  

w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia 

względem  ceny  lub  kosztów  zawartych  w  ofercie  wynagrodzenie,  jeżeli  wskaźnik  cen 

produkcji  budowlano 

–  montażowej,  publikowany  przez  GUS,  uległ  w  okresie  realizacji 

przedmiotu umowy zmianie o co najmniej 10%, podczas gdy zdaniem Odwołującego 1 ww. 

wskaźnik winien zostać ustanowiony na poziomie 3%. 

Odnosząc  się  do  ww.  zarzutu  przede  wszystkim  zauważyć  należy,  iż  ustanowiony 

przez  Zamawiający  wskaźnik  oparty  został  na  wiarygodnych  danych  publikowanych  przez 

GUS. Jak wyjaśnił Zamawiający w  piśmie z dnia 13 czerwca 2022 r. z analizy wzrostu cen 

produkcji budowlano 

– montażowej, wynika, że w okresie ostatnich 12 miesięcy publikowany 

przez  GUS  wskaźnik  wynosił  11%  (11%  wzrostu  cen  w  stosunku  do  kwietnia  2021),  

a  sumaryczna  wartość  wskaźnika  budowy  obiektów  inżynierii  lądowej  i  wodnej  z  ostatnich 

tu  miesięcy  wyniosła  10,3%.  W  opinii  Zamawiającego  obecna  sytuacja  geopolityczna, 

trwająca  wojna  na  terytorium  Ukrainy  oraz  prognozy  finansowe  dały  podstawę  sądzić 

Zamawiającemu,  że  utrzyma  się  jego  tendencja  wzrostowa,  co  potwierdza  opublikowany  

w miesiącu czerwcu wskaźnik cen produkcji budowlano - montażowej w maju, który wyniósł 

już 12,2% oraz sumaryczna wartość wskaźnika budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej 

z ostatnich 12-

tu miesięcy, która wyniosła odpowiednio 11,1%.  

Mając  na  uwadze  stanowisko  Zamawiającego  podparte  danymi  GUS  Izba  nie 

znalazła  podstaw  do  uznania,  iż  działanie  Zamawiającego  narusza  przepisy  ustawy  Pzp. 

Okoliczności  tej  nie  zmienia  stanowisko  Odwołującego  1,  który  wskazywał,  że  obecne 

uwarunkowania  rynkowe 

wskazują,  że  ww.  wskaźniki  na  koniec  bieżącego  roku 

najprawdopodobniej  spadną,  z  uwagi  na  prognozowane  „wyhamowanie”  gospodarki.  

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  1  nie  przedstawił  jednak  wiarygodnych  danych  i  prognoz 

uzasadniaj

ących  prawdopodobieństwo  spowolnienia  gospodarki  czy  też  zbliżenia  się 

poziomu  inflacji  do  3 

–  4%.  Stanowiska  Odwołującego  1  nie  potwierdza  złożony  dowód  

w postaci symulacji wzros

tu kosztów inwestycji, który należy uznać za niemiarodajny wobec 

braku wyjaśnienia założeń eksperta co do przyjętej wysokości zmiany wzrostu cen w okresie  

od października 2023 r. do końca realizacji inwestycji.  

W końcu Izba wskazuje, iż żądanie zmiany § 26 ust. 17 lit. h projektu umowy zgodnie 

z brzmieniem proponowanym przez Od

wołującego 1 nie zostało uzasadnione, a podnoszona 

w  toku  rozprawy  przez  odwołującego  się  Wykonawcę  kwestia  rozbieżności  pomiędzy  §  26 

ust

. 1 pkt 5 projektu umowy oraz § 26 ust. 17 lit. a projektu umowy, jako wykraczająca poza 

zarzuty odwołania, którymi Izba jest związana, nie mogła być przedmiotem oceny.  

W  świetle  powyższego  zarzut  naruszenia  art.  353 

k.c.,  art.  58  k.c.  w  zw.  z  art.  8  

ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  134  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp,  art.  439  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  

w związku z art. 16 ustawy Pzp w zakresie w jakim dotyczył brzmienia § 26 ust. 17 lit. a, c 

oraz h projektu umowy nie zasługiwał na uwzględnienie.  

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 353 

k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 568 § 1 

k.c.  i  577  §  4  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  134  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp,  

w  związku  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  ustalenie  w  §  7  ust.  2  Wzoru  Umowy  terminów 

rozpoczęcia  biegu  okresu  gwarancji  jakości  i  rękojmi  w  sposób  sprzeczny  z  powszechnie 

obowiązujący prawem, tj. od daty bezusterkowego odbioru robót. 

Zgodnie  z  art.  647  k.c.,  p

rzez  umowę  o  roboty  budowlane  wykonawca  zobowiązuje 

się  do  oddania  przewidzianego  w  umowie  obiektu,  wykonanego  zgodnie  z  projektem  

i  z  zasadami  wiedzy  technicznej,  a  inwestor  zobowiązuje  się  do  dokonania  wymaganych 

przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do 

przekazan

ia  terenu  budowy  i  dostarczenia  projektu,  oraz  do  odebrania  obiektu  i  zapłaty 

umówionego wynagrodzenia.  

Z  kolei  stosownie  do  treści  art.  568  §  1  zd.  pierwsze  k.c.,  sprzedawca  odpowiada  

z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy 

chodzi  o  wady  nieruchomości  -  przed  upływem  pięciu  lat  od  dnia  wydania  rzeczy 

kupującemu. Jednocześnie w świetle art. 577 § 4 k.c., jeżeli nie zastrzeżono innego terminu, 

termin gwarancji wynosi dwa lata licz

ąc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. 

W  ocenie  Izby  stanowisko  przedstawione  przez  Odwołującego  1  było  prawidłowe,  

a  zatem  rozpoczęcie  biegu  okresu  gwarancji  i  rękojmi  winno  nastąpić  z  chwilą  wydania 

rzeczy  Zamawiającemu,  tj.  odbioru  robót  budowlanych,  nie  zaś  odbioru  bezusterkowego. 

Stanowisko  prezentowane  przez  Odwołującego  1  znajduje  poparcie  w  orzecznictwie 

sądowym,  w  którym  akcentuje  się,  iż  odbiór  robót  jest  obowiązkiem  zamawiającego,  

a postan

owienie umowne, które uzależnia prawo wykonawcy od podpisania bezusterkowego 

protokołu  odbioru,  jako  sprzeczne  z  istotą  umowy  o  roboty  budowlane,  jest  nieważne  

w  rozumieniu  art.  647  k.c.  (zob.  wyrok  SA  w  Warszawie  z  dnia  3  sierpnia  2017 r., 

sygn. I 

ACa  689/16).  Jednocześnie  w  orzecznictwie  podnosi  się,  że  konieczność  odbioru 

„bezusterkowego” jest przesłanką nieprzewidzianą w k.c., a art. 647 k.c. definiujący umowę 

o 

roboty  budowlane  odwołuje  się  do „odbioru  robót”  a nie  „bezusterkowego  odbioru  robót”. 

Tym  samym,  w  sytuacji  gdy 

roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  zakresem  przedmiotowym 

umowy,  odmowa  odbioru  robót  znajduje  uzasadnienie  jedynie  w  przypadku,  gdy  przedmiot 

umowy  będzie  mógł  być  kwalifikowany  jako  wykonany  niezgodnie  z  projektem  i  zasadami 

wiedzy  technicznej  lub  wady  będą  na  tyle  istotne,  że  obiekt  nie  będzie  się  nadawał  do 

użytkowania.  Na  gruncie  umowy  o  roboty  budowlane  można  przyjąć,  że  niewykonanie 

zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie 

właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem 

umowy  albo  odbiera  im  cechy  właściwe  lub  wyraźnie  zastrzeżone  w  umowie,  istotnie 

zmniejszając  ich  wartość (wada istotna).  Pozostałe wady,  świadczą  jedynie o nienależytym 

wykonaniu  zobowiązania  determinując  zaktualizowanie  uprawnień  zamawiającego  z  tytułu 

rękojmi  lub  gwarancji (tak wyrok  SA  w Warszawie z  dnia 27  czerwca 2018  r.,  sygn.  V  ACa 

Podobnie  wypowiedział  się  Sąd  Apelacyjny  w  Katowicach  w  wyroku  z  dnia  

17 lutego 2000 r. I ACa 1027/99 

wskazując, że „odbiór robót jest elementem przełomowym  

w  stosunkach  pomiędzy  stronami  umowy  o  roboty  budowlane,  gdyż  z  jednej  strony 

potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, 

b

ądź  wskazuje  na  jego  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  w  całości  lub  w  części 

wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej 

strony  wyznacza  początek  biegu  terminów  rękojmi  za  wady”  oraz  Sąd  Apelacyjny  

w Bia

łymstoku w wyroku z dnia 5 czerwca 2013 r. I ACa 806/12 wskazując, że „z art. 647 KC 

wynika,  że  podstawowym  obowiązkiem  wykonawcy  robót  budowlanych  jest  oddanie 

przewidzianego  w  umowie  obiektu,  wykonanego  zgodnie  z  projektem  i  z  zasadami  wiedzy 

technicznej,  zaś  podstawowymi  obowiązkami  zamawiającego  są,  oprócz  przedsięwzięcia 

wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem frontu robót, 

także  odebranie  obiektu  i  zapłata  umówionego  wynagrodzenia.  Jeżeli  wykonawca  zgłosił 

zakończenie robót budowlanych, inwestor obowiązany jest dokonać ich odbioru. Inwestor ma 

obowiązek  odbioru  obiektu  budowlanego  wykonanego  zgodnie  z  projektem  i  zasadami 

wiedzy  technicznej,  a  strony  umowy  o  roboty  budowlane  nie  mogą  uzależnić  wypłaty 

wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Nie można uznać, że 

zam

awiający może odmówić przyjęcia robót w przypadku dotknięcia tych robót jakimikolwiek 

wadami,  skoro  z  chwilą  odbioru  zamawiający  nabywa  wobec  wykonawcy  -  wobec  ich 

stwierdzenia  - 

roszczenia  z  tytułu  rękojmi  i  ewentualnie  gwarancji  jakości,  o  ile  taka  była 

przewidziana w umowie.” 

Uwzględniając powyższe rozważania prawne stwierdzić należy, iż słusznie wywodził 

Odwołujący 1, że w świetle przepisów prawa niedopuszczalne jest uzależnianie rozpoczęcia 

biegu  okresu  rękojmi  i  gwarancji  jakości  od  daty  bezusterkowego  odbioru  robót 

budowlanych,  co 

oznaczałoby,  że  okresy  te  nie  rozpoczynałyby  swojego  biegu  z  uwagi  na 

wadę bądź usterkę nieistotną niepowodującą problemów w użytkowaniu przedmiotu umowy.  

Wobec  powyższego  Izba  uwzględniła  przedmiotowy  zarzut  i  nakazała 

Zam

awiającemu  usunięcie  z  §  7  ust.  2  projektu  umowy  postanowień  warunkujących 

rozpoczęcie bieg rękojmi i gwarancji jakości od bezusterkowego odbioru robót, gdyż  odbiór 

robót wyznacza początek biegu ww. terminów. 

Sygn. akt: KIO 1583/22 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Za uzasadnione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 99 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 

i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  106b  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  106e  ust.  1  pkt  3)  i  pkt  5),  oraz  

art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustaw

y z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów  

i  usług  (tj.  Dz.U.  z  2022  r.  poz.  931  z  późn.zm)  [dalej  „ustawa  VAT”]  oraz  art.  353

  k.c.,  

art.  58  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  106e  

ust. 1 pkt 3) i pkt 5), oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust. 1 ustawy VAT. 

Stosownie  do  treści  art.  19a  ust.  1  ustawy  VAT,  obowiązek  podatkowy  powstaje  

z  chwilą  dokonania  dostawy  towarów  lub  wykonania  usługi,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a,  1b,  5  

i  7-11, art.  14  ust.  6, art.  20, art.  21  ust.  1 i art.  138f.  Zgodnie  natomiast  z  art.  29a  ust.  1 

ustawy  VAT,  podstawą  opodatkowania,  z  zastrzeżeniem  ust.  2,  3  i  5, art.  30a-30c,  

art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5

, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący 

dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, 

usługobiorcy  lub  osoby  trzeciej,  włącznie  z  otrzymanymi  dotacjami,  subwencjami  i  innymi 

dopłatami  o  podobnym  charakterze  mającymi  bezpośredni  wpływ  na  cenę  towarów 

dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. W myśl art. 106b ust. 1 pkt 1 ustawy 

VAT, p

odatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą sprzedaż, a także dostawę 

towarów i świadczenie usług, o których mowa w art. 106a pkt 2, dokonywane przez niego na 

rzecz  innego  podat

nika  podatku,  podatku  od  wartości  dodanej  lub  podatku  o  podobnym 

charakterze lub na rzecz osoby prawnej niebędącej podatnikiem. Zgodnie z art. 106e ust. 1 

pkt  3  i  5  ustawy  VAT,  f

aktura  powinna  zawierać   imiona  i  nazwiska  lub  nazwy  podatnika  

i  nabywcy  towa

rów lub usług oraz ich adresy, a także numer, za pomocą którego nabywca 

towarów  lub  usług  jest  zidentyfikowany  na  potrzeby  podatku  lub  podatku  od  wartości 

dodanej, pod którym otrzymał on towary lub usługi, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. b. 

Przedmiotem  sporu 

zawisłego  przed  Izbą  było  rozstrzygnięcie,  czy  ustanowione  

w  specyfikacji  warunków  zamówienia  regulacje  umowne  §  24  ust.  8  i  9  dotyczące  zasad 

rozliczeń  z  potencjalnym  wykonawcą  zamówienia  zostały  ukształtowane  w  sposób 

nienaruszający przepisy ustawy Pzp, Kodeksu cywilnego oraz ustawy VAT.  

W  ocenie  Odwołującego  2 fakturę  VAT,  zgodnie  z  art.  106e  ust.  1  pkt  3  i  5  ustawy 

VAT

,  wystawia  się  na  nabywcę  towarów  lub  usługi,  zatem  nie  ma  żadnego  sposobu,  aby 

wystawiać  fakturę  na  inny  podmiot  niż  na  ten,  który  zleca  wykonanie  danej  szeroko 

rozumianej  usługi.  Za  nabywcę  usługi  należy  uznać  podmiot,  z  którym  wiąże  wykonawcę 

odpowiedni  stosunek  cywi

lnoprawny  (umowa)  regulujący  obowiązek  wykonania  usługi  np. 

roboty  budowlanej  i  korelujący  z  nim  obowiązek  zapłaty  wynagrodzenia  przez 

z

amawiającego.  Odwołujący  2  stał  na  stanowisku,  że  przyjęta  w  projekcie  umowy 

konstrukcja  wystawienia  przez  wykonawcę  faktury  VAT  bezpośrednio  na  PWiK  Sp.  z  o.o.  

w  Kaliszu  oraz  Energa-

Operator  S.A.  Oddział  w  Kaliszu  będących  gestorami  sieci  narusza 

przepisy ustawy o VAT, stanowi ba

rierę w dostępie do zamówienia, ponieważ uniemożliwia 

Odwołującemu  2  złożenie  oferty  zgodnie  z  przepisami  prawa  podatkowego,  uchybia 

zasadzie proporcjonalności, jak również twierdził, że zawarcie umowy w obecnym kształcie 

będzie stanowiło czynność prawną sprzeczną z ustawą. 

Z kolei Zamawiający podniósł, że przewidział i zobowiązał wykonawcę do podpisania 

trójstronnych  porozumień  z  gestorami  sieci  energetycznej  i  odrębnie  wodociągowej,  które  

w  efekcie  mają  być  podstawą  dla  wystawienia  przez  Wykonawcę  faktury.  Zamawiający 

uzasadniał,  że mocą zawartych  porozumień  zleca  wykonawcy  wykonanie robót  do majątku 

gestorów,  przenosząc  jednocześnie  na  gestorów  obowiązek  zapłaty  za  te  roboty,  na  co 

zgodę  wyraża  wierzyciel  wynagrodzenia,  czyli  wykonawca.  Zamawiający  wskazał,  iż 

przedmiotowe  porozumienia  stanowią  integralną  część  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego

.  W  opinii  Zamawiającego  chybiony  jest  zarzut  Odwołującego  2,  że  nie  istnieje 

węzeł prawny, który stanowiłby podstawę  dla bezpośredniej na rzecz Wykonawcy płatności 

pochodzącej od rzeczywistego beneficjenta wykonanych robót.  

W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zasadne jest przedstawienie uwag 

natury  ogólnej.  Po  pierwsze  wskazać  należy,  iż  postępowanie  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą,  jest  postępowaniem  kontradyktoryjnym,  nie  zaś  reklamacyjny,  ze  wszystkimi 

tego  konsekwencjami  dla  stron  postępowania.  Tym  samym  w  ramach  toczącego  się  przed 

Izbą procesu strony są zobligowane do popierania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, 

jak  również  powinny  reagować  na  oświadczenia  oraz  zarzuty  formułowane  przez 

przeciwników  procesowych.  W  takim  procesie  rola  organu  orzekającego  ogranicza  się  

w zasadzie do stania na straży gwarancji procesowych stron, tj. udzielania głosu na równych 

zasadach,  dopuszczaniu  i  przeprowadzaniu  wnioskowanych  przez  uczestników 

postępowania  dowodów  i  w  zakresie  merytorycznego  rozpoznania  ocena  zgromadzonego 

materiału  dowodowego  oraz  dokonanie  subsumcji  ustalonego  stanu  faktycznego  pod 

adekwatne  nor

my  prawne  (wskazane  w  odwołaniu  jako  zarzuty)  –  tak  w  wyroku  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  12  marca  2010  r.  sygn.  akt  II  UK  286/09.  Charakter  postępowania 

(kontra

dyktoryjność)  powoduje,  że  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mają 

obowiązek  wykazywania  dowodów  na  potwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  określone 

skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 ustawy Pzp i przechodząc do art. 6 

usta

wy  Kodeks  cywilny  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego 

wywodzi  skutki  pr

awne. Należy zatem wskazać, iż właśnie z tej zasady wywodzi się reguła 

procesowa ujęta w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp.  

Po drugie, 

zauważyć należy, iż przedmiotowe zagadnienie w dużej mierze dotyczyło 

prawa podatkowego, a najwłaściwszym podmiotem do rozstrzygnięcia spornej materii byłby 

Dyrektor  Krajowej  Izby  Skarbowej  uprawniony  do  wydania 

interpretacji  przepisów  prawa 

podatkowego w indywidualnej sprawie zgodnie z art. 14b  ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. 

Ordynacja  podatkowa  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  154

0  ze  zm.),  która  może  dotyczyć 

zaistniałego  stanu  faktycznego  lub  zdarzeń  przyszłych.  Nie  ulega  przy  tym  wątpliwości,  że 

działania  zamawiającego  nie  mogą  pozostawać  w  sprzeczności  m.in.  z  przepisami  ustawy 

VAT. 

Uwzględniając  powyższe  uwagi  natury  ogólnej,  w  tym  szczególności  zasadę 

kontradyktoryjności  i  rozkładu  ciężaru  dowodowego,  w  okolicznościach  przedmiotowej 

sprawy 

Izba doszła do przekonania, iż Zamawiający nie odparł stanowiska prezentowanego 

przez  Odwołującego  2.  Podnieść  należy,  że  stanowisko  przedstawione  przez 

Zamawiającego  miało  charakter  dalece  ogólny.  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnej 

argumentacji prawnej referującej do przepisów prawa, w tym w szczególności ustawy VAT,  

a  zwłaszcza  art.  8  ust.  2a  tej  ustawy,  która  uzasadniałaby  czynność  Zamawiającego.  Ze 

stanowiska  Zamawiającego  nie  wynikało,  aby  sporne  zagadnienie  było  przedmiotem 

pogłębionej  analizy  prawnej,  a  zauważyć  należy,  iż  Zamawiający  winien  przedstawić 

rzeczową  argumentację  uzasadniającą  wprowadzone  do  projektu  umowy  postanowienia, 

z

właszcza gdy są kwestionowane przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej. 

W

brew  stanowisku  Zamawiającego  nie  była  przedmiotem  sporu  okoliczność,  iż  

w  świetle  przepisów  prawa  dopuszczalna  jest  zapłata  wynagrodzenia  przez  gestorów  sieci 

bezpośrednio  na  rzecz  wykonawcy  robót  budowlanych.  Jak  wskazał  bowiem  w  toku 

rozprawy  Odwołujący  2  „czym  innym  jest  wystawienie  faktury  a  czym  innym  dokonanie 

płatności.  Płatność  może  zostać  wykonana  przez  inny  podmiot  niż  nabywca  usługi  lub 

towaru.”  Tym  samym  prezentowane  przez  Zamawiającego  stanowisko  jakoby  istniał  węzeł 

prawny  (porozumienia 

trójstronne),  który  stanowiłby  podstawę  dla  bezpośredniej  na  rzecz 

wykonawcy  płatności  pochodzącej  od  rzeczywistego  beneficjenta  wykonanych  robót  nie 

podważa  argumentacji  Odwołującego  2.  Dalej  zauważyć  należy,  iż  Zamawiający  nie 

twierdził,  że  w  przedmiotowej  sprawie  nabywcą  towaru  lub  usługi  w  zakresie  części  robót 

budowlanych 

–  w  rozumieniu  prawnopodatkowym  -  będą  gestorzy  sieci,  określając  ich 

mianem  „rzeczywistego  beneficjenta  wykonanych  robót”.  Co  więcej,  Zamawiający  nie 

wskazał  wprost,  że  wykonawca  może,  zgodnie  z  prawem,  wystawić  fakturę  za  roboty 

budowlane wykonane w majątku gestorów określając ich jako nabywców towarów lub usług. 

Zamawiający  nie  wyjaśnił  przy  tym  dlaczego  uważał,  iż  zlecone  przez  niego,  za  zgodą 

właściciela  sieci,  roboty  budowlane  uprawniałyby  wykonawcę  do  wystawienia  faktury  VAT,  

w  której  jako  nabywca  towarów  lub  usług  figurowałby  właściwy  gestor  sieci.  Niniejszego 

sporu nie rozstrzyga także przywołany przez Zamawiającego art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 21 

marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1376 ze zm.), który stanowi, 

że jeżeli w wyniku uzgodnień zarządcy drogi z zainteresowaną stroną zostaną wprowadzone 

ulepszenia  urządzeń,  koszty  tych  ulepszeń  pokrywa  odpowiednio  ich  właściciel  lub 

użytkownik.  Jak  już  wskazano  powyżej  rozważenia  wymagała  kwestia  dopuszczalności  –  

w  świetle  przepisów  prawa  –  określenia  gestora  sieci  jako  nabywcy  usługi  lub  towaru,  

w  przypadku  robót  budowlanych  zleconych  przez  Zamawiającego,  ale  na  rzecz  osoby 

trzeciej.  

Co  istotne, 

Zamawiający  nie  odniósł  się  również  do  proponowanych  przez 

Odwołującego  2  rozwiązań  alternatywnych  zawisłego  sporu,  jak  choćby  możliwości 

zastosowania  mechanizmu  refakturowania,  czy  te

ż  wystawienia  noty  obciążeniowej. 

Zamawiający nie twierdził przy tym, że przewidziane w projekcie umowy wymogi dotyczące 

wystawienia faktur VAT przez przyszłego wykonawcę zamówienia bezpośrednio na gestorów 

sieci

, stanowią jedyne przewidziane prawem rozwiązanie.  

Zamawiający  wbrew  regule,  o  której  mowa  w  art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp  nie 

przedstawił  także  żadnego  dowodu  potwierdzającego  prawidłowość  prezentowanej 

argumentacji

,  w  przeciwieństwo  do  Odwołującego  2,  który  posiłkował  się  Interpretacją 

indywidualną  Ministra  Finansów  wydaną  przez  upoważnionego  Dyrektora  Izby  Skarbowej  

w  Warszawie  nr  IPPP1/443-1734/08-3/AP  z  9  grudnia  2008  r.  dla  Budimex  Dromex  S.A., 

która  została  przejęta  przez  spółkę  Odwołującego.  Jak  wynika  z  ww.  Interpretacji  „(…) 

Reasumując, mając na względzie powołane wyżej przepisy należy stwierdzić, iż prawidłowe 

udokumentowanie  przeprowadzonej  transakcji  zobowiązuje  do  wystawienia  faktury  na 

faktycznego  odbio

rcę  dostarczonych  towarów  lub  wykonanych  usług  oraz  jej  ujęcie  

w  rozliczeniu  za  miesi

ąc,  w  którym  powstał  obowiązek  podatkowy.  Faktem  jest,  iż 

Wnioskodawca  zawarł  umowę  z  Miastem  Poznań  i  związku  z  tym  to  właśnie  Miasto  jest 

beneficjentem  wykonywanych  prz

ez  Wnioskodawcę  czynności,  czyli  podmiotem  na  rzecz 

którego  następuje  świadczenie.  Zatem  nie  jest  możliwe  wystawienie  ani  faktur  VAT,  ani 

faktur  korygujących  do  wystawionych  wcześniej  faktur  VAT  tak,  aby  jako  nabywcę 

wskazywały  AQUANET,  bowiem  spółka  ta  nie  jest  nabywcą  świadczonych  usług,  lecz 

jedynie podmiotem dokonującym zapłaty (…)”.  

M

ając  na  uwadze  powyższe,  w  tym  w  szczególności  aktywność  procesową  Stron, 

Izba uznała, że Zamawiający nie przedstawił argumentacji, która poddawałaby w wątpliwość 

stanowisko  Odwołującego  2,  podparte  zdaniem  doradcy  podatkowego,  jak  i  materiałem 

dowodowym. 

Wobec  powyższego  Izba  uwzględniał  zarzuty  odwołania  i  nakazała 

Zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  dokumentów  zamówienia  przez  usunięcie  z  §  24  

ust.  8 

–  9  projektu  umowy  postanowień  nakładających  na  wykonawcę  obowiązek 

wystawienia faktury VAT bezpośrednio na PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu oraz Energa – Operator 

S.A.  Oddział  w  Kaliszu  wraz  z  uwzględnieniem  konsekwencji  wprowadzonej  zmiany  

w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia. 

Jednocześnie  Izba  oddaliła  wniosek  dowodowy  Odwołującego  2  stanowiący  projekt 

aneksu do kontraktu prowadzonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie 

uznając, iż jest on nieprzydatny do rozpoznania niniejszej sprawy. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1564/22  Izba 

orzekła  stosownie  do  wyniku  postępowania  na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy  Pzp  w  zw.  

z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r. 

(Dz.U. z 2020  r.  poz.  2437), 

rozdzielając  je  pomiędzy  Odwołującego  i  Zamawiającego  po 

połowie  z  uwagi  na  fakt,  iż  uwzględnieniu  podlegał  zarzut  zawarty  w  punkcie  II.1  w  części 

oraz  zarzut  zawarty  w  punkcie  II.  3  petitum 

odwołania.  W  konsekwencji  Izba  zasądziła  od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  10.000  zł  stanowiącą  połowę  kosztów 

postępowania  poniesionych  przez  Odwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  zniosła 

wzajemnie  pomiędzy  stronami  koszty  postępowania  poniesione  przez  Odwołującego  

i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. 

Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 1583/22 o 

kosztach postępowania odwoławczego  

Iz

ba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ……………………………..