KIO 1553/22 WYROK 28 czerwca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 1553/22 

WYROK 

z 28 czerwca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Protokolant: Paulina 

Rypińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  28  czerwca  2022 

roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  10  czerwca  2022  roku  przez  odwołującego:  

Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Uniwersyteckie  Centrum  Kliniczne  im.  prof.  

K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Katowicach 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  Kolumnę  Transportu  Sanitarnego 

Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego  

z 

tytułu wpisu od odwołania, 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  jego 

doręczenia -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

Sygn. akt: KIO 1553/22 

U z a s a d n i e n i e 

Uniwersyteckie  Centrum  Kli

niczne  im.  prof.  K.  Gibińskiego  Śląskiego  Uniwersytetu 

Medycznego 

z  siedzibą  w  Katowicach  (dalej:  Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie 

przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. 

poz.  1129 

z  późn.  zm., dalej:  Pzp)  postępowanie w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.: 

„Usługa transportu sanitarnego”, numer: DZP.381.37A.2022., zwane dalej postępowaniem. 

Ogłoszenie  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej 31 maja 2022 r. pod numerem: 2022/S 104-291662. 

10  czerwca  2022  r.  wykonawca  Kolumna  Transportu  Sanitarnego  Triomed  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Lublinie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył na niezgodną  

z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego  podjętą  w  postępowaniu  tj.  zastrzeżeniu 

rażąco  wygórowanego  limitu  kar  umownych  w  projektowanych  postanowieniach  umowy  - 

załącznik  nr  5  do  SWZ.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących 

przepisów Pzp: 

1.  art. 436 pkt 3 i art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 353

 Kc i art. 5 Kc w zw. z art. 483 

§ 1 Kc  

w  zw.  z  art.  484 

§  2  Kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp,  przez  zastrzeżenie  w  §  5  ust.  2 

załącznika  nr  5  do  SWZ  –  projektu  umowy  maksymalnej  wysokości  kar  umownych 

mo

żliwych  do  nałożenia  na  wykonawcę  przez  Zamawiającego  w  wysokości  50% 

wynagrodzenia wykona

wcy brutto, co jest wartością rażąco wygórowaną, świadczącą 

o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji, 

przejrzystości  i  proporcjonalności,  prowadzącą  do  ograniczenia  kręgu  wykonawców 

mogących  się  ubiegać  o  zamówienie,  a  co  w  efekcie  świadczy  o  nadużyciu  przez 

Zamawiającego  dominującej  pozycji  organizatora  przetargu  przez  narzucenie 

wykonawcom  skrajnie  niekorzystnych  warunków  umowy,  co  ma  wpływ  na  wynik 

postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  dokonania  zmiany 

§  5  ust.  2  załącznika  nr  5  do  SWZ  –  wzoru  umowy,  przez 

wprowadzenie  postanowienia w brzmieniu: 

„Łączna wysokość kar umownych, jakimi 

Zamawiający  może  obciążyć  Wykonawcę  na  podstawie  umowy  nie  może 

przekroczyć 10% wynagrodzenia brutto wskazanego w § 4 ust. 1”. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od  Zamawiającego  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

W 

uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Zamawiający  zawarł  w  §  5  ust.  2  wzoru  umowy,  stanowiącego  załącznik  nr  5  do  SWZ, 

następujące postanowienie:  

„Łączna  wysokość  kar  umownych,  jakimi  Zamawiający  może  obciążyć  Wykonawcę  

na  podstawie 

umowy  nie  może  przekroczyć  50%  wynagrodzenia  brutto  wskazanego  

w 

§ 4 ust. 1”.  

W  odniesieniu  do  ww.  postanowienia 

dot.  łącznej  maksymalnej  wysokość  kar  umownych, 

która  wynosi  50%  wartości  umowy  brutto,  Odwołujący  stwierdził,  że  kary  umowne  zostały 

ustalone  na  nadmiernie  wygórowanym  wysokim  poziomie.  Mimo,  że  sporne  postanowienie 

umow

ne  wypełnia  literalnie  treść  art.  436  pkt  3  Pzp,  to  mija  się  z  celem  tego  przepisu. 

Nałożenie  na  wykonawcę  kar  w  łącznej  wysokości  50%  wynagrodzenia  za  wykonanie 

zamówienia  prowadziłoby  do  utraty  przez  wykonawcę  nie  tylko  całego  zysku  z  wykonania 

zamówienia, ale też i sporej części poniesionych przez niego kosztów z tytułu jego realizacji,  

co  powod

owałoby,  że  wykonawca  zapłaciłby  Zamawiającemu  za  możliwość  realizacji 

zamówienia.  Prowadzi  to  do  całkowitego  wynaturzenia  stosunku  prawnego,  co  stoi  

w sprzec

zności z art. 353

 Kc 

w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Celem zamówienia publicznego jest 

należyte  wykonanie  usługi  przez  Wykonawcę  i  uzyskanie  zapłaty  umówionego 

wynagrodzenia,  a  nie  oferowanie  Zamawiającemu  darmowego  świadczenia  oderwanego  

od  szkody  poniesione

j  przez  Zamawiającego.  Tak  wysoki  limit  kar  umownych  traci  swój 

dyscyplinujący charakter i może stać się dodatkowym źródłem dochodu dla Zamawiającego.  

Zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył ich rzeczywisty 

cel  jakim  jest  nap

rawienie szkody wyrządzonej mu z tytułu niewykonania lub nienależytego 

wykonania  świadczenia  niepieniężnego,  czym  naruszył  przepisy  Kc.  Uprawnienie 

Zamawiającego do konstruowania postanowień umowy sprawie zamówienia publicznego nie 

może być nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po jego stronie.  

Ponadto 

możliwość nałożenia kar umownych w łącznej wysokości 50% wartości przedmiotu 

umowy jest tym bardziej niezasadna

, że w § 5 ust. 5 wzoru umowy Zamawiający przewidział 

możliwość  dochodzenia  odszkodowania  uzupełniającego,  przewyższającego  wysokość  kar 

umownych  do  wysokości  rzeczywiście  poniesionej  szkody.  Tym  samym,  interesy 

Zamawiającego  zostały  zabezpieczone,  a  ustalenie  maksymalnej  wysokości  kary  umownej  

na poziomie 50 % wartości umowy jest oczywiście wygórowane.  

24  czerwca  2022  r. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  o  jego 

oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska 

Zamawiający wskazał m. in.: 

O

bowiązkiem  zamawiającego  jest  zawarcie  w  umowie  o  wykonanie  zamówienia 

postanowienia 

określającego maksymalną wysokość kar umownych, jakich mogą dochodzić 

strony  na  podstawie  umowy.  Bezspornym  jest,  że  Zamawiający  ów  obowiązek  wykonał. 

Przepisy  Pzp 

w  żaden  sposób  nie  określają  wysokości  lub  sposobu  określenia  owej 

maksymalnej  w

ysokości  kar  możliwych  do  dochodzenia.  Oczywistym  jest  zatem,  że 

wskaźnika  takiego  brak.  W  konsekwencji  możliwe  jest  zatem  ustalenie  we  wzorze  umowy 

owej wartości w sposób, który w ocenie Zamawiającego odpowiednio zabezpiecza należyte 

wykonanie  umowy.  Twie

rdzenie takie uzasadnia treść art.  8  Pzp  i  wynikająca  z  Kc  zasada 

swobody umów. 

Odwołujący  poprzestał  na  stwierdzeniu,  że  ustanowiony  przez  Zamawiającego  łączny  limit 

kar  umownych  na  poziomie  50%  wynagrodzenia  jest 

rażąco  wygórowany.  Odwołujący  nie 

wyjaśnił dlaczego oczekuje obniżenia limitu kar umownych do poziomu 10%. Nie dokonał on 

również  żadnej  analizy  umowy,  tylko  uznał  przewidziany  przez  Zamawiającego  limit  kar  za 

rażąco zawyżony. 

U

sługa transportu sanitarnego ma dla Zamawiającego kluczowe znaczenie  i konieczne jest 

takie  ukształtowanie  umowy,  aby  zapewnić  wykonanie  jej  na  oczekiwanym  poziomie. 

Należyte wykonanie usługi, w sposób ściśle określony w opisie przedmiotu zamówienia, ma 

często  decydujące  znaczenie  dla  właściwego  udzielania  świadczeń  zdrowotnych.  Każdy 

przypadek  nienależytego  wykonania  przedmiotowej  usługi  decydować  może  o  życiu  i 

zdrowiu pacjenta. Tym samym Zamawiający musi w najlepszy dopuszczalny prawem sposób 

zabezpieczyć  należyte  wykonywanie  umowy.  Brak  zatem  podstaw  do  twierdzenia,  że 

Z

amawiający  nadużył  przysługującego  mu  prawa  podmiotowego  —  Zamawiający 

wykorzystał  to  prawo  tak,  aby  zabezpieczyć  należyte  wykonanie  umowy  o  kluczowym  dla 

niego znaczeniu oraz 

w sposób zgodny z wolą ustawodawcy. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  

treść  SWZ,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  

zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie 

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

1.  dokumentacji 

postępowania,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  SWZ  oraz  załącznika  

nr 5 do SWZ, tj. wzoru umowy. 

Iz

ba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z § 5 wzoru umowy: 

Zamawiający obciąży Wykonawcę następującymi karami umownymi: 

a) 

w  wysokości  50,00  zł, za każdą rozpoczętą godzinę  zwłoki  przejazdu  karetki  

do  miejsca  wskazanego  w  zleceniu  na  transport  sanitarny  w  stosunku  do 

czasu  wskazanego  przez  Zamawiającego  w  zleceniu  składanym  z 

przynajmniej jednodniowym wyprzedzeniem; 

b) 

w  wysokości  50,00  zł  ,  za  każde  rozpoczęte  15  minut    zwłoki    przejazdu 

karetki  w  odniesieniu  do  terminu    określonego  zgodnie  z    §  3  ust.  1  a  

niniejszej umowy; 

c) 

w  wysokości  10%  kwoty  wynagrodzenia  brutto  określonego  w  §  4  ust.  1 

niniejszej  umowy  - 

w  przypadku  gdy  dojdzie    do  rozwiązania  umowy  

ze skutkiem natychmiastowym lub odstąpienia od  umowy z przyczyn, za które 

odpowiada Wykonawca; 

d) 

w wysokości 200,00 zł  za każdy przypadek gdy z powodu zwłoki  przyjazdu  

lub odmowy przyjazdu karetki Zamawiający będzie zmuszony zlecić transport 

sanitarny  innemu  podmiotowi  świadczącemu  usługi  z  zakresu  transportu 

sanitarnego; 

e) 

z  tytułu  niespełnienia  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  wymogu 

zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących  wskazane  

w § 7 ust. 1 czynności zamawiający przewiduje sankcję w postaci obowiązku 

zapłaty  przez  wykonawcę  kary  umownej  w  wysokości  500,00  zł  za  każdy 

stwierdzony przypadek. 

Niezłożenie przez wykonawcę w wyznaczonym przez 

zamawiającego  terminie  żądanych  przez  zamawiającego  dowodów  w  celu 

potwierdzenia  spełnienia  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  wymogu 

zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  traktowane  będzie  jako 

niespełnienie  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  wymogu  zatrudnienia  na 

podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących  wskazane  w  §  7  ust.  1 

czynności.  

Łączna  wysokość  kar  umownych,  jakimi  Zamawiający  może  obciążyć  Wykonawcę  

na  podstawie      umowy  nie  może  przekroczyć  50%  wynagrodzenia    brutto 

wskazanego w § 4 ust. 1. 

Należność z tytułu kary umownej będzie płatna w terminie 7 dni od daty  wystawienia 

przez Zamawiającego noty obciążeniowej. 

Dla skuteczności oświadczenia  o   obciążeniu   karą   umowną,   wystarczające   jest   

jego przesłanie na adres Wykonawcy wskazany w umowie. 

Zamawiający  ma  prawo  dochodzenia  na  zasadach  ogólnych  odszkodowania 

uzupełniającego przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych. 

W  oceni  Izby  kwestionowany  przez  Odwołującego  §  5  ust.  2  wzoru  umowy  nie  stoi  

w  sprzeczności  z  przepisami  Pzp.  Co  istotne,  Odwołujący  nie  kwestionował  wysokości 

poszczególnych  kar  umownych,  a  nie  zasad  ich  nakładania  na  wykonawcę.  Odwołujący 

uznał  za  niezgodny  z  prawem  wyłącznie  maksymalną,  łączną  wysokość  możliwych  do 

nałożenia kar. 

Zgodnie  z  art.  436  pkt  3  Pzp  u

mowa  zawiera  postanowienia  określające  w  szczególności 

łączną  maksymalną  wysokość  kar  umownych,  których  mogą  dochodzić  strony.  W  ocenie  

Izby  Zamawiający  nie  naruszył  tego  przepisu.  Sam  Odwołujący  również  stwierdził,  

że w postępowaniu nie doszło do formalnego naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp, twierdził jednak, 

że limit został określony w sposób nadmiernie wygórowany. 

W  ocenie  Izby  przepisy  Pz

p  na  zabraniały  Zamawiającemu  ustanowienia  limitu  kar 

umownych  w  wysok

ości  50%  wynagrodzenia  brutto.  Limit  taki  jest  niewątpliwie  bardzo 

wysoki, ale nie świadczy to o jego niezgodności z prawem. Zasady dotyczące nakładania kar 

umownych 

na  wykonawcę  określone  w  §  5  wzoru  umowy  są  przejrzyste  i  nie  budzą 

wątpliwości interpretacyjnych. Wykonawcy mają zatem pełną świadomość co do sposobu, w 

jaki  powinni  kalkulować  wynikające  stąd  ryzyko  w  cenie  oferty.  Kwestionowany  przez 

Odwołującego  §  5  ust.  2  wzoru  umowy  nie  stoi  więc  na  przeszkodzie  w  prawidłowym  i 

skutecznym złożeniu oferty w postępowaniu. 

Z powyższych  względów  Izba  nie  dopatrzyła się naruszenia przez  Zamawiającego  art.  436  

pkt  3  Pzp 

przez  ustanowienia  rażąco  wygórowanego  limitu  kar  umownych.  W  ocenie  Izby  

limit  ten  jest  w  świetle  zasad  doświadczenia  życiowego  w  sposób  oczywisty  nieracjonalny. 

Z

amawiający  ustanowił  karę  umowną  za  odstąpienie  od  umowy  z  winy  wykonawcy  

w  wysokości  10%  wynagrodzenia.  Trudno  więc  wyobrazić  sobie  sytuację,  w  której 

wykonawca dopuści do naliczenia mu kar umownych oscylujących w okolicach ich górnego 

limitu 

– zamiast tego wykonawca odpowiednio wcześniej może doprowadzić do odstąpienia 

przez  Zamawiającego  od  umowy.  Tym  samym  możliwą  dla  Zamawiającego  konsekwencją 

tak wysokiego limitu kar umownych może być co najwyżej okoliczności związane z dążeniem 

wykonawcy do sp

owodowania przedterminowego zakończenia realizacji umowy. Nie stanowi 

to jednak o sprzeczności § 5 ust. 2 wzoru umowy z art. 436 pkt 3 Pzp  – Zamawiający jako 

gospodarz  postępowania  w  granicach  przepisów  prawa  prowadzi  je  zgodnie  z 

ustanow

ionymi  przez  siebie  zasadami  oraz  ze  świadomością  grożących  mu  z  tego  tytułu 

niedogodności. 

Odwołujący  nie  wykazał  również,  by  obniżenie  limitu  kar  do  poziomu  10%  pozwoli 

Zamawiającemu  na  skuteczne  wyegzekwowanie  prawidłowej  realizacji  przedmiotu 

za

mówienia. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut odwołania nie potwierdził się. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..……………