KIO 1538/22 WYROK dnia 1 lipca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1538/22     

WYROK  

z dnia 1 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Marek Bienias 

   Protokolant: 

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 

2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2022 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  konsorcjum  firm  Przedsiębiorstwo  Budowlane 

MOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie oraz  INWESTNET Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie w 

postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Opolu, 

przy  udziale  wykonawcy  R.  S., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma 

Usługowo  –  Handlowa  „S.”  R.  S.  z  siedzibą  w  Piotrowicach  Nyskich,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu III i nakazuje Zamawiającemu: 

a)  u

nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

b) 

wezwanie Przystępującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych w 

zakresie  wykazania 

się  doświadczeniem  w  wykonaniu  w  okresie  ostatnich  pięciu 

latach  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  co  najmniej  dwóch  robót  budowlanych, 

polegającej  na  budowie lub  przebudowie budynku w  zakresie branży  budowlanej, 

sanitarnej i elektrycznej, każda o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł w trybie 

art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 

c)  p

owtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  w  części  2/3  i  Przystępującego  w 

części 1/3 i: 

Zalicza w  poczet kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  10 000 zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

Zasądza  od  Przystępującego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  4  534  zł  00  gr 

(słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści cztery złote zero groszy).  

Zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  326  zł  98  gr 

(słownie: trzysta dwadzieścia sześć złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy). 

Stosownie do art. 579 ust.  1 i 580 ust.  1  i  2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r.  −  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni         

od  dnia  jego  doręczenia  −  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     ……………………… 

Sygn. akt: KIO 1538/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Opolu  – prowadzi w trybie podstawowym bez 

negocjacji 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Komisariat  Policji  w  Otmuchowie 

budowa  nowej  siedziby  ul.  Krakowska  dz.  nr  394/1”,  Nr  nadany  przez  zamawiającego:    

BZP.271.4.2022

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zamieszczone  zostało  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod nr: 2022/BZP 00120742/01 w dniu 13.04.2022 r.  

W  dniu  8  czerwca  2022  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

konsorcjum firm Przedsi

ębiorstwo Budowlane MOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie oraz  

INWESTNET  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Nysie  wnieśli  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

I.  Art. 226 ust. 1 pkt.2 lit. a, b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. gdyż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w 

postępowaniu z działu XI pkt. 1 ppkt.2 lit d.A,  

II.  Art.  239  ustawy  Pzp 

–  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej,  oferta  spełnia  wszystkie  wymogi  formalne  określone  przepisami  Pzp  i 

postanowieniami  SWZ  oraz  merytorycznie  jest  zgodna  z  treścią  SWZ,  a  w  świetle 

ustanowionych kryteriów oceny ofert jest ona ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.  

III. 

Art.  239  ustawy  Pzp  poprzez  dokonania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej 

przez Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunku 

posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i tym samym oferta złożona przez tę firmę 

nie jest ofertą najkorzystniejszą.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:   

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Firmy Usługowo-Handlowa „S.” R. S. 

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,  

3. odrzucenie oferty Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. 

4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego 

badania i oceny ofert,  

5. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu 

kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  dojazdu  (wg  rachunków,  które  zostaną 

przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). 

Odwołujący wskazał, że: 

Zamawiający w dniu 03.06.2022 r. poinformował Odwołującego, że podjął decyzję o wyborze 

najkorzystniejszej oferty jaką złożyła Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. 

Z takim działaniem Zamawiającego i jego uzasadnieniem Odwołujący nie może się zgodzić. 

Zamawiający  w  specyfikacji  warunków  zamówienia  (SWZ)  w  w  dziale  XI  określił  warunki 

udziału  w  postępowaniu  pkt.  1  ppkt.  2  lit.  d.A  warunek  zdolność  techniczna  lub  zawodowa 

„Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – 

w  tym  okresie,  co  najmniej 

dwóch  robót  budowlanych  polegających  na  budowie  lub 

przebudowie  budynku  w 

zakresie  branży  budowlanej,  sanitarnej  i  elektrycznej  każda  o 

wartości nie mniejszej niż           3 000 000,00 zł. brutto.”  

Następnie  w  SWZ  dział  XI  pkt.  6  Zamawiający  umożliwił  wykonawcy  w  celu  potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych.  Jednocześnie  w  pkt.  7  działu  XI  wskazał,  że  „W  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  mogą 

polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają 

roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane.”  

Po zapoznaniu się z  ofertą  i  dokumentami  złożonymi na  skutek  uzupełnień  firmy  Usługowo-

Handlowa  „S.”  R.  S..  stwierdzamy,  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienie  warunku 

posiadania zdolności technicznej (doświadczenia) zgodnie z wymogiem Zamawiającego.  

Wykonawca  składając  ofertę  dokonał  oceny  spełnienia  warunku  doświadczenia  i  uznał,  że 

wymaganego  doświadczenie  nie  posiada  i  dlatego  w  pkt.  14  oferty  oświadczył  ,  że  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  polegając  na  zasobach  podmiotu  trzeciego,  na  dowód 

czego  dołącza  pisemne  zobowiązanie.  Do  oferty  zostało  dołączone  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego  wraz  dwoma  referencjami.  Jedna  referencja  dotyczyła  wykonania  przez  „S.”  R.  S. 

roboty  budowlanej  budynku  Wielkiego  Młyna  w  Nysie  natomiast  druga  dotyczyła  realizacji 

roboty wykonanej przez podmiot trzeci tj. Zakład Budowlany B. K.  

Zamawiający po dokonaniu oceny złożonej oferty wykonawcy stwierdził że sposób spełnienia 

przytoczonego warunku polegający na zwykłym matematycznym zsumowaniu doświadczenia 

wykonawcy  i 

podmiotu  udostępniającego  zasoby  wynikający  ze  wspomnianych  powyżej 

dokumentów nie jest dopuszczalny, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby 

Odwoławczej.  W  związku  z  tym  Zamawiający  uznał,  że  zdolności  techniczne  lub  zawodowe 

podmiotu  udo

stępniającego  zasoby  nie  potwierdzają  spełnienia  przez  „S.”  R.  S.  warunków 

udziału  w  postępowaniu  i  pismem  z  dnia  24.05.2022  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  122 

ustawy Pzp zażądał aby wykonawca;  

zastąpił wskazany podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami,  

albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.  

Na  skutek  powyższego  żądania  wykonawca  przedłożył  wykaz  robót  wraz  z  dwoma 

referencjami  wskazując,  że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Wykaz 

wykonanych rob

ót budowlanych przedstawiony przez wykonawcę zawiera dwa punkty.  

Punkt  1 

dotyczy  wykonania  Rozbudowy  i  przebudowy  zespołu  budynków  młyna  w  Nysie  z 

przeznaczeniem  na  budynek  usługowy  –  Obiekt  WIELKI  MŁYN”  a  rodzaj,  zakres  robót 

wykonanych  został  określony  w  dowodzie  tj.  referencje.  Referencje  zostały  wydane  w  dniu 

24.02.2022 r.  przez  Przedsiębiorstwo Budowlane sp.  z.o.o.  BESTA  ul. Przemysłowa  23, 35-

105  Rzeszów.  Jak  wynika  z  tych  referencji  zakres  robót  dotyczył  czterech  budynków  lub 

więcej  gdyż  nie  można z  dokumentów  ustalić  czy  wykonanie  dodatkowej  toalety  w sklepie i 

wykonanie toalet w restauracji czy remontowane garaże mieszczą się w jednym budynku od 

4 a jak w jednym to w którym a może czy w dwóch budynkach 1-4 lub w innych nie objętych 

nume

racją od 1-4 ?  

Zakres robót w poszczególnych budynkach;  

1. Budynek nr 1  

 elewacja,  

konstrukcja żelbetowa nośna,  

roboty wykończeniowe.  

2. Budynek nr 2  

 Pokrycie dachu  

 Elewacja  

Roboty wykończeniowe – parter, piętro  

3. Budynek nr 3  

 Pokrycie dachu  

 Elewacja  

Roboty wykończeniowe – parter, piętro  

4. Budynek nr 4  

 Pokrycie dachu  

Roboty wykończeniowe - parter, piętro  

5.  Pozostały  zakres  tj.  izolacja  fundamentów,  remont  garaży,  dostawa  i  montaż  siedziska, 

wykonanie toalety  w sklepie, toalet  w  restauracji  nie  można  przyporządkować do  któregoś  z 

budynków, gdyż nie wynika to z treści referencji.  

Biorąc  pod  uwagę  warunek  o  treści  co  najmniej  dwóch  robót  budowlanych  polegających  na 

budowie  lub  przebudowie  budynku  (liczba  pojedyncza)  w  zakresie 

branży  budowlanej, 

sanitarnej  i  elektrycznej  każda  o  wartości  nie  mniejszej  niż  3  000  000,00  zł.  brutto 

stwierdzamy,  że  przedstawiona  powyżej  analiza  treści  referencji  wykazała,  że 

wykonawca nie podał wartości wykonanych robót dla chociaż dla jednego z budynków lub dla 

każdego  z  osobna  co  pozwoliło  by  na  ocenę  czy  wartość  zakresu  robót  na  którymś  z 

budynków była wyższa niż 3 000.000,00 zł.  

Zaznaczamy  również,  że  wykonawca  na  tym  zadaniu  nie  wykonywał  zakresu  robót  z 

branży  sanitarnej  i  elektrycznej,  co  powoduje,  że  nie  nabył  doświadczenia  w  tym 

zakresie jaki był wymagany przez Zamawiającego.  

W związku z powyższym stwierdzamy, że w ramach inwestycji pn; Rozbudowa i przebudowa 

zesp

ołu  budynków  młyna  w  Nysie  z  przeznaczeniem  na  budynek  usługowy”  obiekt  Wielki 

Młyn  wykonawca  nie  wykonał  na  jednym  budynku  zakresu  wynikającego  z  warunku  i  tym 

samym nie nabył wymaganego doświadczenia i dlatego jego oferta powinna być odrzucona z 

postępowania Zamawiający nie czyniąc tego naraził się na naruszenie wskazanych powyżej 

przepisów. 

Punkt  2 

dotyczy  wykonania  prac  budowlanych,  których  rodzaj,  zakres  robót  wykonanych 

został określony w dowodzie tj. referencje. Jak wynika z wykazu pkt. 2 wskazane roboty były 

ukończone  w  kwietniu  2022  r.  jednak  nie  został  wskazany  początek  ich  realizacji  a  wartość 

wynosiła 3.078.000,00 zł. brutto. Po zapoznaniu się z referencjami dotyczącymi pkt. 2 wykazu 

robót wydanymi w dniu 25.05.2022 r. przez Głuchołaskie Zakłady Papiernicze – spółka z.o.o., 

ul.  Gen.  W.  Andersa  32,  48-

340  Głuchołazy  stwierdzamy,  że  wykonany  zakres  robót 

wyszczególniony w referencjach nie potwierdza spełnienia warunku na poziomie jednej roboty 

budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku w zakresie branży budowlanej, 

sanitarnej i elektrycznej o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 zł. brutto.  

Zakres  wykonanych  robót  dotyczy  między  innymi  „Prac  ziemnych  pod  drogi  betonowe”,  i 

„wykonanie  stóp  żelbetowych  pod  silosy”  które  nie  są  składową  robót  budowlanych 

dotyczących budowy lub przebudowy budynku i tym samym nie mogą być brane pod uwagę 

do  oceny  spełnienia  warunku.  Dlatego  też  wykonawca  do  wykazania  spełnienia  warunku 

powinien wykluczyć ten zakres robót i jego wartość odjąć od wskazanej  w pkt. 2 kolumna 1 

wartości 3.078.000 zł. Brak wskazania przez wykonawcę wartości „Prac ziemnych pod drogi 

betonowe”,  i  „wykonanie  stóp  żelbetowych  pod  silosy”  uniemożliwia  jednoznaczne 

stwierdzenie,  że  pozostały  zakres  robót  wymieniony  w  referencjach  potwierdza  wykonanie 

robót  dotyczących  budowy  lub  przebudowy  budynku  na  wartość  nie  mniejszą  niż 

3.000.000,00 zł.  

Wskazujemy,  że  warunek  zdolność  techniczna  dotyczy  roboty  budowlanej  polegającej  na 

budowie  lub  przebudowie 

budynku  (liczba  pojedyncza)  w  zakresie  branży  budowlanej, 

sanitarnej i elektrycznej.  

Natomiast  zakres  robót  wynikający  z  referencji  dotyczył  wykonania  prac  murarskich, 

tynkarskich  i  wykończeniowych  na  budynkach  (liczba  mnoga)  ,  wznoszenie  budynków 

technicznych (l. mnoga), 

montaż stolarki okiennej i drzwiowej na wznoszonych budynkach 

technicznych (l. mnoga), 

wykonanie montażu płyt warstwowych na dachach w znoszonych 

budynkach  (l  mnoga).  Użyta  liczba  mnoga  uniemożliwia  ocenę  jakie  roboty  dotyczyły 

konkretnego  budynku  i  czy  ten  budynek  był  objęty  zakresem  robót  wynikający  z 

warunku tzn. czy była to budowa czy przebudowa budynku (liczba pojedyncza) czy na 

tym budynku były wykonywane prace budowlane, sanitarne i elektryczne za kwotę nie 

mniejszą niż 3.000.000,00 ?  

W  związku  z  powyższym  należało  by  zadać  pytanie  Zamawiającemu  na  podstawie  jakich 

informacji  ocenił  spełnienie  przez  wykonawcę  warunku  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej 

skoro ani z wykazu robót ani z referencji Głuchołaskich Zakładów Papierniczych 

–  spółka  z.o.o.  nie  wynika  w  sposób  jednoznaczny,  że  wykonał  roboty  budowlane, 

sanitarne, elektryczne na jednym budynku za kwotę nie mniejszą niż 3.000.000,00 zł., co 

tym samym powoduje, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku posiadania wymaganej 

zdolności technicznej i tym samym jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 226 

ust. 2 lit. a i b ustawy Pzp.  

Podsumowując  należy  pamiętać  o  tym,  że  mimo  tego  iż  ustawodawca  wyposażył 

Zamawiającego  w  szereg  uprawnień  w  toku  całego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  to  nie  oznacza,  iż  Zamawiający  nie  jest  w  żaden  sposób  ograniczony  i  może 

ustanawiać wymagania oraz ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy, tak jak w 

tym przypadku. 

W  związku  z  powyższym  należy  wskazać,  że  brak  odrzucenia  oferty  „S.”  R.  S.  stanowi 

naruszenie  przepisów  wskazanych  na  wstępie.  Skutkiem  powyższego  było  pozbawienie 

odwołującego (jako oferenta, którego oferta była najkorzystniejsza) zamówienia w niniejszym 

postępowaniu. Takie działanie Zamawiającego spowodowało naruszenie art. 16 ustawy Pzp i 

tym  samym  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  a  czynność 

wybory najkorzystniejszej oferty jaką złożyła firma „S.” R. S. została dokonana z naruszeniem 

art. 239 ustawy Pzp.  

Zdaniem  odwołującego  powyższe  potwierdza  fakt,  że  swoim  działaniem  Zamawiający 

naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  15  czerwca  2022  r.  wnosił  o 

umorzenie 

postępowania  odwoławczego  w  zakresie  zarzutu  III  wobec  uwzględnienia 

przez 

Zamawiającego tego zarzutu oraz o oddalenie  odwołania  w zakresie  zarzutu I  i Il. 

Zamawiający podniósł, że 

w 

dniu 3 czerwca 2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej 

oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,,Komisariat Policji 

w  Otmuchowie 

budowa  nowej siedziby,  ul.  Krakowska,  dz

nr 394/1", 

uznając 

za 

najkorzystniejszą ofertę Firmy Usługowo-Handlowej 

„

S." R. S..

W  dniu  8  czerwca  2022  r.  konsorcjum  firm: 

Przedsiębiorstwo Budowlane  MOBUD  Sp

z  o

o.  i  INVESTNET  Sp.  z  o.o. 

wniosło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  od  ww.  wyboru, zarzucając Zamawiającemu  naruszenie

I. 

art

226  ust.  1  pkt.2  lit.  a

b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych

zwanej  dalej 

Pzp

poprzez    zaniechanie    odrzucenia    oferty    Wykonawcy    Firma   

Usługowo-Handlowa „S.

" 

R. S.

, gdyż Wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w 

postępowaniu z działu XI pkt. 1  ppkt.2 lit cl.A, 

Il.      art

239  ustawy  Pzp  - 

poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej, 

oferta  spełnia  wszystkie  wymogi  forma

l

ne  określone  przepisami 

Pzp  i  postanowieniami  SWZ  oraz 

merytorycznie  jest  zgodna  z  treścią  SWZ,  a  w 

świetle  ustanowionych  kryteriów  oceny  ofert  jest  ona  ofertą  najkorzystniejszą  w 

postępowaniu 

III.    art. 239 ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru

jako najkorzystniejszej, oferty 

złożonej przez Firmę Usługowo-Handlową „S.

" 

R.  S.

, pomimo iż Wykonawca ten nie 

spełnia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i tym samym oferta 

złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  przez 

Krajową Izbę Odwoławczą: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Firmy  Usługowo-Handlowa  „S." 

R. S. 

powtórzenia  czynności  badania i oceny ofert w postępowaniu

3.  odrzucenie oferty Firma 

Usługowo-Handlowej „S." R. S. 

4.  dokonania  wyboru  oferty 

Odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  w 

wyniku  ponownego badania i oceny ofert, 

zasądzenie od Zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w 

tym  zwrotu 

kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  dojazdu  (wg 

rachunków

które zostaną przedłożone  na posiedzeniu  bądź rozprawie). 

Zamawiający  wnosi  o  umorzenie  postępowania  odwoławcze

g

o  w 

części  wobec 

uwzględnienia  zarzutu  nr  III  odwołania,  tj.  naruszenia  art.  239  ustawy  Pzp  poprzez 

dokonanie  wyboru

jako 

najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  Firmę  Usługowo-

Handlową  „S."  R.  S.,  pomimo  iż  Wykonawca  ten  nie  spełnia  warunku  posiadania 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  i  tym  samym  oferta  złożona  przez  tę  firmę  nie 

jest ofertą najkorzystniejszą

Dokonując  analizy  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  i  ich  uzasadnienia,  inspektorzy 

nadzoru  budowlanego  KWP  w  Opolu

będący  członkami  komisji  Zamawiającego,  a  tym 

samym  Zamawiający,  uznali  argumenty  przedstawione  przez  konsorcjum  w  odwołaniu 

dotyczące  niezgodności  warunku  potwierdzającego  posiadanie  przez  Firmę  Usługowo 

Handlową 

„

S."  R.  S.  wiedzy  i 

doświadczenia  z  wymaganiami  stawianymi  przez 

Zamawiającego,  określonymi  w  SWZ (dział XI, pkt.I  ppkt. 2  lit. d

A

) za zasadne. 

Komisja 

Zamawiającego  oceniając  pierwotnie  dołączony  przez  Firmę  Usługowo-

Handlową  „S.

"   

R.    S.  wykaz   

robót    budowlanych    i    referencje

skupiła    się  na 

ogólnym  charakterze  referencji,  które  potwierdzają,  że  firma  posiada  doświadczenie  przy 

realizacji  robót  budowlanych  inwestycyjnych  o  wartości  robót  nie  mniejszej  niż  3  OOO 

zł brutto  i  w ocenie komisji wykonałaby zadanie pn. ,,Komisariat Policji w Otmuchowie 

-  budowa  nowej  siedziby,  ul.  Krakowska,  dz.  nr  394/1''  zgodnie 

z  dokumentacją  i  sztuką 

budowlaną. 

Ponowna 

analiza  postawionego  przez  Zamawiającego  warunku,  posiadania  przez 

Wykonawcę wiedzy  i  doświadczenia

tj.  wykonania  co  najmniej 

dwóch  robót  budowlanych

zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  w  okresie  ostatnich 

pięciu  lat  przed  upływem 

terminu 

składania  ofert  albo wniosków  o dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu

a jeżeli 

okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  polegających  na  budowie  lub 

przebudowie  budynku  w  zakresie  branży  budowlanej,  sanitarnej  i  elektrycznej  o  wartości 

każdej  z  nich  nie  mniejszej  niż  3  OOO  000,00  zł  brutto,  pozwoliła  na  stwierdzenie,  że 

dotychczasowa  ocena  była  błędna,  gdyż  przedstawione  przez  Firmę  Usługowo-Handlową 

„S."  R.  S.  roboty  wykazane  w  wykazie  robót  budowlanych  nie spełniają tego warunku. 

Robota  nr  1  dotyczy  rozbudowy  i  przebudowy  zespołu  budynków  młyna  w  Nysie  z 

przeznaczeniem na budynek usługowy 

Obiekt WIELKI MLYN. Dołączona do tej roboty 

referencja  wykazała,  że  roboty  budowlane  były  wykonywane  w  4  różnych  budynkach

a 

nie  jed

nym,  a  podana  wartość  robót  5  427  990,00  zł  brutto  dotyczy  całego  zadania 

(wszystkich budynków) i nie można określić jaka wartość robót dotyczyła poszczególnych 

budynków.  Również  wskazane  w  ww

referencji  wykonywane  roboty  typu:  toalety  (czyli 

roboty 

sanitarne),  montaż  siedziska  czy  remont  garaży,  nie  można  w  sposób 

jednoznaczny 

przyporządkować  do  jednego  z  czterech  budynków.  Brak  również  w 

referencji  informacji  na  temat  wykonywania  jakichkolwiek  instalacji  elektrycznych

Tak 

przedstawiona  referencja  do  roboty  nr  I  nie 

spełnia  warunku  postawionego  przez 

Zamawiającego. 

Robota  nr  2  dotyczy  robót  inwestycyjnych  wykonywanych  na  rzecz  Głuchołaskich  Zakładów 

Papierniczych 

spółka z.o.o.

ul.  Gen.  W.  Andersa  32,  48-

340  Głuchołazy

jednak  ich  opis  i 

zakres wskazuje, że były one realizowane na kilku budynkach, a nie na jednym, i nie można w 

sposób jednoznaczny  wykazać,  czy  wartość  robót  któregoś  z  budynków

była  wyższa  niż 

3  OOO  000

zł  brutto,  gdyż  podana  wartość  robót  w  wysokości  3  078  000,00  zł  brutto 

dotyczy  całego  zakresu  robót  (wszystkich 

budynków). 

Podobnie 

nie 

można 

przyporządkować  do  któregoś  z  budynków, wykonywanej  instalacji  wodnej  i  kanalizacyjnej 

czy 

też  instalacji  elektrycznej.  W  referencji  mowa  jedynie  o  tym,  że  były  wykonywane  w 

ramach robót inwestycyjnych. Również wskazane w referencji roboty  typu:  prace  ziemne  pod 

drogi  fundamentowe  czy 

też  wykonanie  stóp  żelbetowych  pod  silosy

nie  mogą  być 

zakwalifikowane jako roboty dotyczące budowy lub przebudowy budynku. Tak przedstawiana 

referencja  do  roboty  nr  2  nie 

spełnia  warunku  postawionego  przez  Zamawiającego. 

W  ocenie  Zamawiającego,  komisja  Zamawiającego  dokonując  oceny  przedstawionych 

robót i referencji przez Firmę Usługowo-Handlową „S." R. S., dokonała jej zbyt ogólnie

co 

w  konsekwencji  doprowadziło  do  przyjęcia  błędnego  założenia

że  są  one  poprawne  i 

zgodne  z  warunkiem  postawionym  przez  Zamawiającego.  Przedstawione  roboty  i 

referencje nie spełniają warunku określonego w dziale XI, pkt. l  ppkt. 2 lit. d.A SWZ. 

Tym samym nie można uznać za wystarczające roboty budowlane zrealizowane przez Firmę 

Usługowo-Handlową 

„

S."  R.  S.,  wskazane  w  wykazie  oraz  referencjach  na  potwierdzenie 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub  zawodowej 

dotyczącej  Wykonawcy:  ,,Wykonawca  musi  wykazać  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  w 

okresie  ostatnich  pięciu  latach  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  co  najmniej  dwóch  robót 

budowlanych

polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  budynku  w  zakresie  branży 

budowlanej

sanitarnej  i  elektrycznej

każda  o  wartości  nie mniejszej  niż  3 OOO  OOO, 00  zł 

brutto". 

W 

związku  z powyższym  Zamawiający  powinien: 

unieważnić  czynność  wyboru 

oferty 

Firmy 

Usługowo-

Handlowej 

„S."  R. S. jako oferty najkorzystniejszej; 

powtórzyć czynność  badania  i oceny oferty  ww. Wykonawcy.  Z uwagi  na prawny 

obowiązek,  wynikający  z  art.  128  ust.  I  ustawy  Pzp,  Zamawiający  powinien 

wystąpić  do Firmy Usługowo­  Handlowej  „S."  R.  S.  z  wezwaniem  do  poprawienia 

złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych

tj

wykazu  robót  budowlanych 

wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  - w  tym  okresie

wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości

daty  i  miejsca  wykonania  oraz  podmiotów

na  rzecz  których  roboty  te  zostały 

wykonane

oraz  zał

ą

czeniem  dowodów  określających

czy  te  roboty  budowlane 

zostały wykonane należycie

przy 

czym dowodami, o których mowa, są referencje 

bądź  inne  dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty 

budowlane  zostały  wykonane

a 

jeżeli  wykonawca  z  przyczyn  niezależnych  od 

niego nie jest w 

stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. 

Zamaw

i

ający  wnosi  o  oddalenie  odwołania  w  zakresie  dotyczącym  zarzutu  nr  I  i  II,  tj

naruszenia przez Zamawiającego: 

I. 

art

226  ust. I  pkt.2  lit.  a

b ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty Wykonawcy Firma Usługowo

Handlowa 

„

S.

" 

R. S.

gdyż  Wykonawca 

ten  nie 

spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  z  działu  XI  pkt.  I ppk

t.

2 lit d.A,SWZ 

II. 

art.  239  ustawy  Pzp  - 

poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej

oferta 

spełnia  wszystkie  wymogi  formalne  określone  przepisami 

Pzp  i 

postanowieniami  SWZ  oraz  merytorycznie  jest  zgodna  z  treścią  SWZ

a  w 

świetle  ustanowionych  kryteriów  oceny  ofert  jest  ona  ofertą  najkorzystniejszą  w 

postępowaniu 

Zamawiający

pomimo  stwierdzenia

że  weryfikacja  dokumentów  na  potwierdzenie 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  Wykonawcy,  którego  ofertę  najwyżej 

oceniono, została błędnie przeprowadzona

może uwzględnić odwołanie jedynie w części 

dotyczącej unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez 

Firmę  Usługowo-Handlową 

„

S."  R.  S.

i  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w 

postępowaniu

Zamawiający  nie  może  uwzględn

i

ć

na  tym  etapie  postępowania

odwołania  w  pozostałym  zakre

s

ie

tj.  odrzucenie  oferty  Firmy  Usługowo-Handlowej 

„

S." 

R.  S. 

i  wybór  oferty  Odwołującego

z  uwagi  na  przepis

y 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

obligujące 

Zamawiającego 

do 

wezwania 

Wykonawców 

do 

poprawiania/uzupełniania  podmiotowych  środków  dowodowych  na  podstawie  art

ust.I  ustawy  Pzp.  Wybór  oferty  Odwołującego  jako  najkorzy

s

tniejszej

musi  być 

poprzedzony  wezwaniem  do 

z

łożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  i  ich  oceną 

przez  Zamawiającego  w  kontekście  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu

Zatem d

o

piero w dalszej kolejności

po dokonaniu przez KIO oceny uwzględnienia przez 

Zamawiającego  jednego  zarzutu  lub  wyznaczenia  przez  KIO  rozprawy  i  wydania 

rozstrzygnięcia,  w  zależności  od  czynności  podjętych  przez  Odwołującego  i 

Przystępującego  do  Zamawiającego  oraz  w  zależno

ś

ci  od  wyniku  ponownego  badania 

udzielonej przez 

Wykonawcę odpowiedzi można

w przypadku pozytywnej weryfikacji podmiotowych 

środków dowodowych ponownie 

wybrać ofertę Firmy Usługowo-Handlowej 

„

S.

" 

R. S. jako 

ofertę najkorzystniejszą lub 

w  przypadku  negatywnej  weryfikacji  podmiotowych  środków  dowodowych  odrzucić 

ofertę Firmy Usługowo-Handlowej 

„

S." R. S. na podstawie art

226 ust. I  pkt

2 lit. b) 

niespełniającej  warunków  udziału  w  postępowaniu,  lub  c)  która  nie  złożyła  w 

przewidzianym  terminie  podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzającego 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu

Kontynuując procedurę badania ofert 

należy wezwać kolejnego w rankingu oceny ofert Wykonawcę

zgodnie z dyspozycją 

art.  274  ust.1  Pzp

do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych

dokonać  ich 

weryfikacji  w  kontekście  postawionych  warunków  udziału  i  odpowiednio  do  efektu 

tego etapu dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnić postępowanie. 

Na  podstawie  art

128  ust.  1  Pzp

jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia

o 

którym 

mowa  w  art.  125  ust.  I  Pzp  (tj.  oświadczenia  wstępnego)

podmiotowych  środków 

dowodowych

innych dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one 

niekompletne  lub 

zawierają  błędy

zamawiaj

ą

cy  wzywa 

wykonawcę  odpowiednio  do  ich 

złoż

e

nia

poprawienia  lub 

uzupełnienia  w 

wyznaczonym  terminie,  chyba  że  wniosek  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają  odrzuceniu 

bez  względu  na  ich  złożenie

uzupełnienie  lub  poprawienie  lub  zachodzą  przesłanki 

unieważnienia  postępowania

W  wyroku  KIO  z  dnia  20.09.2021  r

KIO  2263

podkreślono,  że  z  dokumentem  lub  oświadczeniem  zawierającym  błędy  mamy  do 

czynienia,  w  sytuacji  gdy  ich  treść  nie  potwierdza  spełnienia  określonych  przez 

zamawiającego  w  SWZ  wymagań.  Zatem  gdy  złożone  przez  wykonawcę  podmiotowe 

środki  dowodowe

np. 

wykaz  robót  budowlanych

wykaz  usług,  referencje  itp.

nie 

potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego 

co do zasady aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia.

Ustawodawca  użył  w  art.  128  ust.  1  Pzp,  określając  sytuację

gdy  m.in.  podmiotowe 

środki dowodowe dotknięte są wymienionymi w przepisie 

„

wadami

" 

- wyrazu 

„wzywa", co 

oznacza,  że  zamawiający  ma  obowiązek  wezwać  co  do  zasady  wykonawcę  do  ich 

złożenia

uzupełnienia  lub  poprawienia.  Z  obowiązku  wezwania  zwalnia  zamawiającego 

jedynie  sytuacja

w 

której  oferta  wykonawcy  podlegałaby  odrzuceniu  albo  konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania

W  art.  128  ust.  5  Pzp  przewidziano  możliwość  zwrócenia  się  przez  zamawiającego

w 

przypadku  gdy  podmiotowe  środki  dowodowe  budzą  jego  wątpliwości

bezpośrednio  do 

podmiotu

który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla 

oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

kryteriów selekcji 

lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumen

tów

Zamawiający nie jest obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów 

w sytuacji, gdy pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów wniosek o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu  lub  oferta  podlegać  będą  odrzuceniu  bez  względu  na 

złożenie

u

zupełnienie lub poprawienie podmiotowych dokumentów. Podstawy odrzucenia 

wniosków określa art. 146 ust. 1 Pzp, a podstawy odrzucenia ofert 

art. 226 ust. 1 Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę

jeżeli: 

została złożona po terminie składania ofert; 

została złożona przez wykonawcę: 

a) 

podlegającego wykluczeniu z postępowania lub 

b) 

niespełniającego warunków  udziału  w  postępowaniu

lub 

c) 

który  nie  złożył  w  przewidzianym  terminie  oświadczenia

o 

którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, 

potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  lub  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub 

innych dokumentów  lub oświadczeń; 

jest niezgodna z przepisami ustawy

jest 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 

jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 

nie  została  sporządzona  lub  przekazana  w  sposób  zgodny  z 

wymaganiami  technicznymi  oraz  organizacyjnymi  sporządzania  lub 

przekazywania  ofert  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej 

określonymi  przez zamawiającego; 

została  zło

ona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

ustawy  z  dnia  16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

została złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert

zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu

wykonawca w wyznaczonym terminie 

zakwestionował poprawienie omyłki, o której 

mowa w art

223 ust. 2 pkt 3

wykonawca nie 

wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą

wykonawca  nie 

wyraził  pisemnej  zgody  na  wybór  jego  oferty  po 

upływie  terminu  związania ofertą

wykonawca  nie 

wniósł  wadium,  lub  wniósł  w  sposób  nieprawidłowy  lub  nie 

utrzymywał  wadium  nieprzerwanie  do  upływu  terminu  związania  ofertą  lub  złożył 

wniosek o zwrot wadium w przypadku

o którym  mowa w art

98 ust. 2 pkt 3

oferta wariantowa  nie została złożona lub  nie  spełnia minimalnych 

wymagań  określonych  przez  zamawiającego

w  przypadku 

gdy 

zamawiający wymagał jej złożenia

jej  przyjęcie  naruszałoby  bezpieczeństwo  publiczne  lub  istotny 

interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie 

można zagwarantować w inny sposób; 

obejmuje  ona  urządzenia  infonnatyczne  lub  oprogramowanie 

wskazane w rekomendacji, o której mowa w art. 33 ust. 4 ustawy z dnia 5 

lipca 2018 r.  o krajowym 

systemie cyberbezpieczeństwa (Dz. U

z 2020 r. 

poz

stwierdzającej  ich  negatywny  wpływ  na  bezpieczeństwo 

publiczne lub bezpieczeństwo narodowe

została  złożona  bez  odbycia  wizji  lokalnej  lub  bez  sprawdzenia 

dokumentów  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  dostępnych  na 

miejscu u zamawiającego

w przypadku gdy zamawiający tego wymagał w 

dokumentach zamówienia. 

Na  obecnym  etapie  postępowania,  nawet  po  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty 

Firmy  Usługowo-Handlowej 

„

S."  R.  S. 

Zamawiający  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  tej 

oferty na podstawie ww przesłanek i wyboru oferty Odwołującego. Dopiero negatywna dla 

Firmy  Usługowo-Handlowej  „S."  R.  S.  weryfikacja  podmiotowych  środków  dowodowych 

pozwoliłaby wezwać kolejnego w rankingu oceny ofert Wykonawcę

tj

Odwołującego, do 

złożenia podmiotowych środków dowodowych  i dokonania ich weryfikacji 

Do tej pory 

Zamawiający wzywał Firmę Usługowo-Handlo

w

ą „S.

" 

R. S.: 

pismem  z dnia  13  maja  2022  r.  na  podstawie  art.  128  ust.I  Pzp  do  poprawienia  i 

uzupełnienia  oświadczenia,  którym  mowa  w  art.  125  ust.  l  Pzp  o  niepodleganiu 

wykluczeniu,  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu

złożonego  wraz  z 

ofertą, w związku z brakiem w oświadczeniu  przesłanki wykluczenia wynikającej z 

art. 7  ust.I  ustawy z 13  kwietnia  2022 

r.  o  szczególnych  rozwiązaniach  służących 

ochronie  bezpieczeństwa  narodowego  oraz  błędnie  wypełnionym  oświadczeniem 

dot. podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Zakładu Budowlanego B. K. 

pismem  z  24  maja  2022  r.  na  podstawie  a

rt.  122  Pzp  do  zastąpienia  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  innym  podmiotem  lub  wykazania

że  Wykonawca 

samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  nie  wzywał  Wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  złożonych 

podmiotowych  środków  dowodowych,  tj.  referencji  ani  nie  zwracał  się  bezpośrednio  do 

podmiotów

które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla 

oceny 

spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw 

wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 

Zamawiający  ma  obowiązek  przeprowadzić  weryfikację  podmiotowych  środków 

dowodowych,  które  wzbudziły  jego  wątpliwości.  Także  z  treści  uzasadnienia  odwołania 

wynika, że Odwołujący nie widzi możliwości oceny warunku spełniania przez Wykonawcę 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  bez  dodatkowej  weryfikacji  referencji  Firmy 

Usługowo-Handlowej 

„

S.

" 

R. S.. 

Warto  zwrócić  uwagę  na  wyrok  KIO  z  dnia  26

2021  r

KIO  2348

w  którym  Izba 

uznała

że  pierwsze  wystosowane  przez  zamawiającego  do  wykonawcy  wezwanie  na 

podstawie  art. 

128  ust. 1 Pzp do uzupełnienia oświadczenia

o którym mowa w art. 125 

ust.  1  Pzp

dotyczyło  uzupełnienia  oświadczenia  w  związku  z  wadą  formalną 

oświadczenia  złożonego  wraz  z  ofertą,  tj.  braku  wymaganego  podpisu  w  formie 

elektronicznej. Natomiast drugie wezwanie do uzupełnienia oświadczenia

o którym mowa 

w art

125 ust. 1 Pzp

zamawiający wystosował do wykonawcy na podstawie art. 11O ust. 

2  i  art

128  ust.  1  Pzp  w  ramach  zainicjowania  przez 

zamawiającego  dokonania  przez 

wykonawcę  procedury  samooczyszczenia.  Zostało  skierowane  w  oparciu  o  nowe, 

uzyskane 

przez 

zamawiającego  informacje,  które  zamawiający  szczegółowo 

przeanalizował  i  precyzyjnie  opisał  w  treści  tego  wezwania.  Tym  samym  ponowne 

wezwanie  do 

uzupełnienia  oświadczenia  było  zatem  wynikiem  ujawnienia  nowych 

okoliczności  oraz  dotyczyło  innego  zakresu  uzupełnienia  w  porównaniu  z  pierwszym 

wezwaniem

Zamawiający

po  uniewazmeniu 

czynności  wyboru  oferty  Firmy  Usługowo-

Handlowej 

„

S.

" 

R.  S. 

ma obowiązek ponownego wystąpienia do tego Wykonawcy z wezwaniem do 

poprawienia  złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych

tj.  wykazu  robót 

budowlanych  wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie

wraz  z  podaniem  ich  rodzaju

wartości,  daty  i  miejsca  wykonania  oraz  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały 

wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających

czy  te  roboty  budowlane  zostały 

wykonane  należycie

przy  cz

y

m  dowodami

o 

których  mowa

,  s

ą  referencje  bądź  inne 

dokumenty  sporządzone  przez  podmiot

na  rzecz  którego  roboty  budowlane  zostały 

wykonane

a 

jeżeli  wykonawca  z  przyczyn  niezależnych  od  niego  nie  jest  w  stanie 

uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  zawartej  w  przystąpieniu  do  Zamawiającego  Firmy 

Usługowo­  Handlowej  „S.

" 

R.  S.

,  Zamawiający  nie  może  zgodzić  się  z  dokonaną  przez 

Przystępującego  interpretacją  warunku  udziału  w  postępowaniu  adekwatną  do  sytuacji 

Wykonawcy,  który  złożył  ofertę  najkorzystniejszą.  Takie  postępowanie  w  oczywisty 

sposób  nie  tylko  zaprzecza  prowadzeniu  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ale również nie 

zapewni

a przejrzystości tego postępowania

czyli narusza zasady

o których de lege lata 

mowa w art

16 pkt 1-2 Pzp 

Zamawiający wobec jednoznacznie sformułowanego warunku zgadza się ze stanowiskiem

że 

użyte w warunku pojęcie "budynek" nie może być intepretowane rozszerzająco w rozumieniu 

definicji  zawartej  w  Pzp  jako 

„

wynik  całości  robot  budowlanych,  który  mo

że 

samodzielni

e 

spełniać funkcje gospodarczą i t

e

chniczną". 

Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że ocena  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie określonych  w SWZ i ogłoszeniu 

o zamówieniu przez Zamawiającego wymagań

co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości 

Zamawiającego  na  etapie  oceny  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu

Nie  jest  więc  dopuszczalna  rozszerzająca

niewyartykułowana 

interpretacja  opisu  sposobu  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  oraz 

dokonana  w  oparciu  o  nią  ocena  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Należy 

odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w  formie pisemnej, 

niezależnie  od  tego  czy  dany  opis  oceny  sposobu  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  należałoby  uznać  za  bardziej  adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia 

(wyrok z  17 stycznia 2012 r. 

s

ygn. akt KIO 33/12

wyrok z 21 października 2013 r

sygn

akt KIO 2384/13). 

Należy  zauważyć

że  ustawodawca  nie  wymaga  ani  nie  nakłada  na  Zamawiającego 

obowiązku  formułowania  opisu  sposobu  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w taki  sposób

aby w pełni

jednoznacznie odzwierciedlał i pokrywał się z 

przedmiotem  zamówienia

ma  być  on  proporcjonalny  w  stosunku  do  tego  przedmiotu 

zamówienia  (wyrok  z  14  marca  2012  r.  sygn

akt  KIO  411/12).  Przyjęcie  przez 

Zamawiającego  na  etapie  oceny  ofert  interpretacji  wskazanej  przez  Przystępującego- 

Firmę Usługowo-Handlową 

„

S." R. S. 

prowadziłoby do rażącego naruszenia przepisów, w 

szczególności 

zasad 

Prawa 

zamówień 

publicznych 

zobowiązujących 

do 

przygotowywania  i  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba 

ustaliła,  ze  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp  przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a 

naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego s

zkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca 

R.  S., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Usługowo  –  Handlowa  „S.” 

R. S. 

z siedzibą w Piotrowicach Nyskich, Piotrowice Nyskie 15, 48-385 Otmuchów. 

Izba  stwierdziła,  ze  ww.  wykonawca  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  w  ustawowym 

terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. 

Stan faktyczny: 

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 

2022/BZP 00120742/01 w dniu 13.04.2022 r.  

W dniu 8 czerwca 2022 r. c wni

eśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

I.  Art.  226  ust.  1  pkt.2  lit.  a,  b  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. gdyż wykonawca ten nie spełnia 

warunku udziału w postępowaniu z działu XI pkt. 1 ppkt.2 lit d.A,  

II.  Art.  239  ustawy  Pzp 

–  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej, oferta spełnia wszystkie wymogi formalne określone przepisami 

Pzp  i  postanowieniami  SWZ  oraz  merytorycznie  jest  zgodna  z  treścią  SWZ,  a  w 

świetle  ustanowionych  kryteriów  oceny  ofert  jest  ona  ofertą  najkorzystniejszą  w 

postępowaniu.  

III. 

Art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej 

przez Firma Usługowo-Handlowa „S.” R. S. pomimo iż wykonawca ten nie spełnia 

warunku  posiadania  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  i  tym  samym  oferta 

złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą.  

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w 

Nysie oraz  

INWESTNET Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie, Zamawiający wnosił o 

 umorzenie 

postępowania  odwoławczego  w  zakresie  zarzutu  III  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego tego zarzutu oraz o oddalenie  odwołania  w zakresie  zarzutu  I  i Il. 

Przystępujący do postępowania  wykonawca R. S., prowadzący działalność gospodarczą pod 

nazwą  Firma  Usługowo  –  Handlowa  „S.”  R.  S.  z  siedzibą  w  Piotrowicach  Nyskich 

pismem 

wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  23 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 

22  czerwca  2022  r.) 

zgłosił  sprzeciw  wobec  częściowego  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu III. 

Stan prawny: 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt.2 lit. a, b ustawy PZP,  

1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

została złożona przez wykonawcę: 

a) 

podlegającego wykluczeniu z postępowania lub 

b) 

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP,  

1.  Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w dokumentach zamówienia. 

2.  Najkorzystniejsza  oferta  to  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do 

ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. 

Stanowisko Izby: 

Zarzut  Odwołującego  w  zakresie  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  239  ustawy  PZP 

poprzez  dokonanie 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  R.a  S., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „S.” R. S. z 

siedzibą w Piotrowicach Nyskich, jest zdaniem Izby zasadny. 

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP: 

1.  Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w dokumentach zamówienia. 

Najkorzystniejsza  oferta  to  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do 

ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. 

Zgodnie 

zaś  z  pkt  XI  ust.1  ppkt  2  lit.  d.  A  SWZ,  Wykonawca  musi  wykazać  się 

doświadczeniem  w  wykonaniu  w  okresie  ostatnich  pięciu  latach  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  co 

najmniej  dwóch  robót  budowlanych,  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  budynku  w 

zakresie branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, każda o wartości nie mniejszej niż 3 000 

000,00 zł brutto.  

Zdaniem  Izby  oznacza  to, 

że  Zamawiający  wymagał  wykonania  dwóch  robót  budowlanych, 

która każda z nich ma polegać na przebudowie lub budowie budynku (w liczbie pojedynczej) 

w 

zakresie branży  budowlanej,  sanitarnej  i  elektrycznej  o wartości równej  lub  większej  niż  3 

000 000,00 zł brutto. 

Izba  zważa,  że  Przystępujący  przedstawił  wykaz  wykonanych  robót  budowlanych  z  dnia 

25  maja  2022  r.  na  wezwanie 

Zamawiającego  z  dnia  24  maja  2022  r.  (nr  WS-

ZF.2380.17.2022), 

obejmujący 

roboty budowlane 

wynikające z referencji :

Izolacja 

fundamentów; 

Elewacja  budynku 1; 

Pokrycie  dachu budynku 1; 

Konstrukcja 

żelbetowa nośna budynku 1; 

Roboty 

wykończeniowe budynku 1; 

Pokrycie dachu budynku 2, 3, 4; 

Elewacja budynku  2 i 3; 

Roboty 

wykończeniowe budynku 2, 3, 4 -  parter; 

Roboty 

wykończeniowe budynku 2, 3, 4 - I piętro; 

Remont 

istniejących  garaży; 

Dostawa  i 

montaż  siedziska; 

Wykonanie dodatkowej toalety w sklepie; 

Wykonanie toalet w  restauracji 

,  a  nadto, 

że  były  one  wykonywane  w  ramach  inwestycji  pn.:  ,,Rozbudowa  i 

przebudowa 

zespołu  budynków  młyna  w  Nysie  z  przeznaczeniem  na  budynek 

usługowy

"

,  który  to  obiekt  „Wielki  Młyn"  jest  wpisany  do  rejestru  zabytków.  Wartość 

wy

konanych 

robót  wyniosła  5.427.990,00  zł  brutto  i  były  one  wykonywane  na  rzecz 

Zamawiającego  - 

BESTA  Przedsiębiorstwo  Budowlane  sp.  z  o.o.  ul.  Przemysłowa  23,  35-

Rzeszów.

Przystępujący  złożył  również  ww.  wykazie  wykonanie  robót  budowlanych  na  rzecz 

Zamawiającego - 

Głuchołaskie Zakłady Papiernicze Spółka z o.o., ul. Gen. Andersa 32, 48-

Głuchołazy - obejmujący w referencji poniższe prace:

prace 

z

iemne pod drogi b

e

tonowe,

- prace 

fundamentowe 

w konstrukcji 

że

lbetow

ej 

i 

płyty  posadzkowej 

z 

kostki 

betonowej 

hali 

mag

azynowe

j,

- wykonanie instalacji 

wodnej  i kanalizacji,

- prace 

murarskie, 

tynkar

s

kie  i 

wykończeniowe  na budynkach,

- wykonanie 

s

tóp 

żelbetowych 

pod 

s

ilos

y,

- prac

e 

rozbiórkowe 

ś

cian  i 

podłoży 

betono

wyc

h,

- w

y

konanie instalacji 

e

lektrycznych,

- w

z

nos

ze

nie 

budynków 

technicznych,

- mont

aż s

tolarki 

okiennej 

i drzwiowej na 

wznoszonych 

bud

yn

kach technic

znyc

h,

- w

y

konanie 

montażu  płyt  warstwowych 

na dachach 

wznoszonych  budynkach,

Wartość ww. 

prac 

wyniosła 3 078 000

z

ł 

brutto.

Izba  wskazuje, 

że  zgodnie  z  pkt  IV  ust.  1  SWZ, 

p

rzedmiotem  zamówienia  jest  robota 

budowlana polegająca na budowie nowej siedziby Komisariatu Policji w Otmuchowie przy ul. 

Krakowskiej dz. nr 394/1. Zakres robót obejmuje m.in.:  

1)  Budowę  budynku  administracyjnego  wraz  z  instalacjami  (sanitarnymi,  instalacja  wodno-

kanalizacyjna,  instalacja  wentylacji,  instalacja  c.o,  gazowa),  instalacjami  elektrycznymi, 

instalacjami  niskoprądowymi  (instalacja  kontroli  dostępu  KD,  instalacja  CCTV,  instalacja 

SSWiN) i instalacjami strukturalnymi (instalacja LAN),  

2) Budowę wolnostojącego masztu antenowego wraz instalacją antenową,  

3) Budowę budynku garażowego wraz z instalacją oświetleniową i gniazd wtykowych,  

4) Wykonanie nowego zagospodarowania terenu i małej architektury,  

5) Wykonanie nowych nawierzchni drogowych,  

6) Wykonanie nowych terenów zielonych wraz z nasadzeniami,  

7) Wykonanie nowych zewnętrznych sieci sanitarnych  (kanalizacja grawitacyjna, ciśnieniowa 

kanalizacja, sieć wodociągowa),  

8) Wykonanie nowych zewnętrznych sieci elektrycznych i teletechnicznych. 

Izba zważa, ze  głównym przedmiotem zamówienia niniejszego postępowania jest 

robota 

budowlana polegająca na budowie nowej siedziby Komisariatu Policji w Otmuchowie, zgodnie 

z 

pkt  IV  ust.  1  pkt  1  SWZ

obejmująca:  „Budowę  budynku  administracyjnego  wraz  z 

instalacjami (sanitarnymi,  instalacja  wodno-kanalizacyjna,  instalacja  wentylacji,  instalacja  c.o, 

gazowa)

, instalacjami elektrycznymi, instalacjami niskoprądowymi (instalacja kontroli dostępu 

KD, instalacja CCTV, instalacja SSWiN) i instalacjami strukturalnymi (instalacja LAN). 

Z referencji wydanej przez 

BESTA Przedsiębiorstwo Budowlane sp. z o.o

wynika, że roboty 

budowlane  były  wykonywane  w  4  różnych  budynkach

a 

nie  jednym,  a  podana  wartość 

robót  5  427  990,00  zł  brutto  dotyczy  całego  zadania,  tj.  zespołu  budynków  (wszystkich 

budynków) i nie można określić jaka wartość robót dotyczyła poszczególnych budynków.  

Nadto  wskazane  w  ww

referencji  wykonywane  roboty  w  postaci  wykonania  dodatkowej 

toalety w sklepie, wykonanie toalet  w restauracji, dostawa  i 

montaż siedziska czy 

remont 

istniejących  garaży

,  nie  można  w  sposób  jednoznaczny  przyporządkować  do  jednego  z 

czterech  budynków.  W  ww.  referencji  brak  jest  też  informacji  na  temat  wykonywania 

jakichkolwiek instalacji elektrycznych

Izba  z

wraca uwagę, że dopiero  instalacje elektryczne zostały przedstawione jako „roboty 

wykończeniowe” w informacji uzupełniającej do referencji z dnia 24 lutego 2022 r. (pismo z 

dnia  20  czerwca  2022  r.).    Nie  zmienia  to  jednak  faktu, 

zdaniem  Izby,  że  cały  czas  jest 

mowa  w  ww.  referencji 

o  zespole  budynków  o  numerach  1,  2,  3,  4,  a  nie  o  wykonaniu 

zadań z zakresu robót budowlanych, sanitarnych i elektrycznych w jednym budynku.  

Izba 

zważa, że zgodnie z definicją „budynku” (brak definicji w ustawie PZP) zawartą w art. 

3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U z 2021 

r. poz. 2351) należy 

rozumieć  obiekt  budowlany,  który  jest  trwale  związany  z  gruntem,  wydzielony  z 

przestrzeni  za  pomocą  przegród  budowlanych  oraz  posiada  fundamenty  i  dach. 

Natomiast  obiek

t  budowlany  ma  swoją  definicję  zarówno  w  prawie  budowlanym,  jak  i  w 

ustawie PZP. 

Zgodnie  z  art.  3  pkt  1 

ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane,  przez

  obiekt  

budowlany  należy  rozumieć  budynek,  budowlę  bądź  obiekt  małej  architektury,  wraz  z 

instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, 

wzniesiony  z  użyciem  wyrobów  budowlanych.  Natomiast  stosownie  do  art.  7  pkt  14  ustawy 

PZP, 

przez  obiekt  budowlany  należy  rozumieć  wynik  całości  robót  budowlanych  w  zakresie 

budownictwa  lub  inżynierii  lądowej  i  wodnej,  który  może  samoistnie  spełniać  funkcję 

gospodarczą lub techniczną.  

Izba  stoi  na  stanowisku,  że  definicja  budynku  zawarta  w  prawie  budowlanym  nie  może  być 

interpretowana 

rozszerzająco w rozumieniu definicji obiektu budowlanego zawartej w ustawie 

PZP  jako  wynik  całości  robót  budowlanych  w  zakresie  budownictwa  lub  inżynierii  lądowej  i 

wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, na co wskazywał 

także Zamawiający  w odpowiedzi na odwołanie. 

Izba  dodatkowo  zwraca 

uwagę,  że  sam  Zamawiający  na  rozprawie  oświadczył,  że:  „nie 

wskazał  w  specyfikacji  definicji  obiektu  budowlanego  wynikającego  z  art.  7  pkt  14  Pzp. 

Zdaniem  Zamawiającego  należy  się  odnieść  do  definicji  budynku  z  art.  3  Prawa 

budowlanego

”. 

Nadto  Izba  wskazuje, 

że  uzupełnione  referencje  z  dnia  24  lutego  2022r  .  (pismo  z  dnia  20 

czerwca  2022  r.) 

przedłożone  przez  Przystępującego  również  na  rozprawie  i  stwierdzenia  w 

nim  zawarte, 

że  prace budowlane dotyczące  zespołu budynków  doprowadziły  do  stworzenia 

jednego 

budynku usługowego funkcjonującego pod nazwą „Wielki Młyn – Dom Wenecki” nie 

korespondują z definicją budynku zawartą w prawie budowlanym. Ciężko jest bowiem mówić, 

że  ten  jeden  budynek  usługowy  funkcjonujący  pod  nazwą  „Wielki  Młyn  -  Dom  Wenecki” 

obej

mujący zespól budynków jest wydzielony za pomocą przegród budowlanych oraz posiada 

fundamenty  i  dach,  bowiem  elementy  te  może  zawierać  wyłącznie  budynek  a  nie  zespól 

budynków  funkcjonujący  wyłącznie  w  nazwie  inwestycji  „z  przeznaczeniem  na  budynek 

usługowy”. 

W  przypadku  referencji  z  dnia  25  maja  2022  r.  wydanej  przez 

Głuchołaskie  Zakłady 

Papiernicze 

spółka  z.o.o.

wynika

,  że  roboty  w  niej  określone  były  realizowane  na  kilku 

budynkach,  a  nie  na  jednym

.  Dodatkowo  Izba  wskazuje,  że  nie  można  w  sposób 

jednoznaczny 

ustalić,  czy  wartość  robót  była 

równa lub wyższa

niż  3 000 000

zł brutto 

w  odniesieniu  do  któregokolwiek  budynku,  gdyż  podana  wartość  robót  w  wysokości  3  078 

000,00  zł  brutto  dotyczy  całego  zakresu  robót  (wszystkich  budynków). 

Nie  zmienia  tego 

faktu  również  dowód  wniesiony  przez  Przystępującego  na  rozprawie  w  postaci  pisma 

zatytułowanego  „referencje”  z  dnia  20  czerwca  2022  r.,  bowiem  mowa  w  nim  jest  o 

pracach budowlanych wykonanych 

na kompleksach budynków, na co zwrócił uwagę także 

Odwołujący na rozprawie. 

Izba  wskazuje,  że  nie  można  również  przyporządkować 

wykonanie  instalacji  wodnej  i 

kanalizacyjnej  czy 

też  instalacji  elektrycznej

do  któregokolwiek  z  budynków.

  W  referencji 

mowa jedynie jest 

o tym, że były one wykonywane w ramach robót inwestycyjnych. Ponadto  

wskazane  w  referencji  roboty  w  postaci  prac  ziemnych  pod  drogi  betonowe,  czy 

też 

wykonanie 

stóp  żelbetowych  pod  silosy

,  zdaniem  Izby, 

nie  mogą  być zakwalifikowane jako 

roboty dotyczące budowy lub przebudowy budynku (zgodnie z definicją „budynku” zawartą w 

prawie  budowlanym). 

Powyższe  nie zmienia również 

pismo zatytułowane  „referencje”  z  dnia 

20 czerwca 2022 r.

wniesione przez Przystępującego na rozprawie.  

Zdaniem Izby z ww. pisma w dalszym ciągu nie wiadomo, czy w danym, konkretnym budynku 

były wykonywane zarówno prace budowlane, sanitarne i elektryczne o wartości nie mniejszej 

niż  3 000 000,  00  zł  brutto,  ponieważ  mowa  w  nim  jest,  że  Przystępujący  „wykonywał  prace 

budowlane  we  wszystkich  branżach  związanych  z  budową  i  modernizacją  budynków,  w 

pełnym  zakresie,  od  fundamentów  aż  po  dach,  wraz  z  instalacjami  wodno-kanalizacyjnymi  i 

elektrycznymi

”.   

W związku z powyższym, w ocenie Izby, możemy mówić wyłącznie o „obiekcie budowlanym” a 

nie 

„budynku”. 

Izba dodatkowo wskazuje, że zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy PZP, 

w

ykonawca może zwrócić 

się do  zamawiającego  z  wnioskiem  o wyjaśnienie treści  SWZ.  Jednak  ani  Przystępujący ani 

inni Wykonawcy nie zwrócili się z wnioskiem do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ w 

zakresie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Nadto sam

Zamawiający  oświadczył 

na  rozprawie, 

że ze strony Wykonawców żadnych pytań nie było co do warunków udziału w 

postępowaniu zawartych w SWZ, a Odwołujący, jak i Przystępujący tego nie kwestionowali.

Tym  samym,  zdaniem  Izby

,  wykaz  robót  budowlanych  i  referencje  przedstawione  przez 

Przystępującego nie  spełniają  warunku  postawionego  przez  Zamawiającego w pkt. XI ust. 1 

ppkt 2 lit. d. A SWZ. 

Co  do  zarzutów  w  pkt  I  i  II  odwołania  wskazujące  naruszenie  przez  Zamawiającego  art. 

226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  i  b  ustawy  PZP  poprzez    zaniechanie    odrzucenia    oferty  

Przystępującego  oraz  art.  239  ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty 

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, są zdaniem Izby niezasadne. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  i 

b  ustawy  PZP,  Zamawiający  odrzuca  ofertę, jeżeli 

została  złożona  przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania 

lub 

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

Izba  wskazuje, 

że przed odrzuceniem oferty wykonawcy, Zamawiający jest zobowiązany 

wezwać  Wykonawcę  do  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.  

Zgodnie  z  art.  128  ust.  1, 

j

eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym 

mowa  w art. 

125  ust.  1

,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń 

składanych 

w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy,  zamawiający 

wzywa  wykonawcę  odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w 

wyznaczonym terminie, chyba że: 

wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

W wyroku Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt. KIO 2263/21 

podkreślono:  „

Wskazać  należy,  iż  z  dokumentem/oświadczeniem  zawierającym  błędy 

będziemy  mieć  do  czynienia,  w  sytuacji  gdy  ich  treść  nie  będzie  potwierdzała  spełnienia 

określonych  przez  zamawiającego  w  SWZ  wymagań.  Tym  samym  wówczas  gdy  złożone 

przez  wykonawcę dokumenty  np.  wykaz  robót budowlanych,  wykaz  usług, referencje  itp.  nie 

będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego 

co do zasady 

będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia”. 

Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy PZP, 

j

eżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, 

o  którym 

mowa  w art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowe 

środki  dowodowe  budzą  wątpliwości 

zamawiającego,  może  on  zwrócić  się  bezpośrednio  do  podmiotu,  który  jest  w  posiadaniu 

informacji  lub  dokumentów  istotnych  w  tym  zakresie  dla  oceny  spełniania  przez  wykonawcę 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  kryteriów  selekcji  lub  braku  podstaw  wykluczenia,  o 

przedstawienie takich informacji lub dokumen

tów. 

Tym  samym  Izba  zważa,  ze  wybór  oferty  Odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  musi 

być  poprzedzony  wezwaniem  do  poprawienia  podmiotowych  środków  dowodowych  w 

stosunku do 

Przystępującego. 

Izba  zwraca  uwagę,  że  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  wynika,  że 

Zamawiający 

wzywał 

wykonawc

ę  R.a  S.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma 

Usługowo – Handlowa „S.” R. S. z siedzibą w Piotrowicach Nyskich dwa razy

W  pierwszym  wezwaniu 

Zamawiający  pismem  z  dnia  13  maja  2022  r. 

(nr.  WS-

ZF.2380.17.2022)

wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP  do 

poprawienia  i  uzupełnienia  oświadczenia,  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  Pzp  o 

niepodleganiu  wykluczeniu,  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu

złożonego 

wraz z ofertą, w związku z brakiem w oświadczeniu  przesłanki wykluczenia wynikającej z 

art.  7  ust.  1  ustawy  z  13  kwietnia  2022 

r.  o  szczególnych  rozwiązaniach  służących 

ochronie  bezpieczeństwa  narodowego  oraz  błędnie  wypełnionym  oświadczeniem  dot. 

podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Zakładu Budowlanego B. K.

Drugie wezwanie 

Zamawiający pismem z dnia 24 maja 2022 r. 

(nr. WS-ZF.2380.17.2022) 

wezwał  Przystępującego  na  podstawie  art.  122  ustawy  PZP  do  zastąpienia  podmiotu 

udostępniającego zasoby (

Zakładu Budowlanego B. K.

 ) innym podmiotem lub podmiotami 

lub wykazania

że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Izba dodatkowo wskazuje, 

że z dokumentacji postępowania nie wynika, aby Zamawiający 

wzywał  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  złożonych  podmiotowych 

środków dowodowych, tj. referencji ani nie zwracał się bezpośrednio do podmiotów

które 

są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania 

przez 

Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, o 

przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 

Izba zwraca 

uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26

 sierpnia 

2021 r

., sygn. 

akt. 

KIO  2348

w  którym  Izba  uznała

że  „pierwsze  wystosowane  przez 

zamawiającego  do  wykonawcy  wezwanie  na  podstawie  art.  128  ust.  1  Pzp  do 

uzupełnienia oświadczenia

o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp

dotyczyło uzupełnienia 

oświadczenia w związku z wadą formalną oświadczenia złożonego wraz z ofertą, tj. braku 

wymaganego  podpisu  w  formie  elektronicznej.  Natomiast  drugie  wezwanie  do 

uzupełnienia  oświadczenia

o  którym  mowa  w  art

125  ust.  1  Pzp

zamawiający 

wystosował  do  wykonawcy  na  podstawie  art.  110  ust.  2 i art

128  ust.  1  Pzp  w  ramach 

zainicjowania 

przez 

zamawiającego  dokonania  przez  wykonawcę  procedury 

samooczyszczenia.  Zostało  skierowane  w  oparciu  o  nowe,  uzyskane  przez 

zamawiającego informacje, które zamawiający  szczegółowo  przeanalizował i precyzyjnie 

opisał  w  treści  tego  wezwania.  Tym  samym  ponowne  wezwanie  do  uzupełnienia 

oświadczenia było zatem wynikiem ujawnienia nowych okoliczności oraz dotyczyło innego 

zakresu 

uzupełnienia w porównaniu z pierwszym wezwaniem”

W  związku  z  powyższym,  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  z  takim  stanem  rzeczy  mamy  do 

czynienia w niniejszym 

postępowaniu odwoławczym. 

Izba  dodatkowo  zwraca  uwagę,  że  nie  ma  racji  Odwołujący,  że  dowody  składane  przez 

Przystępującego na rozprawie (informacja uzupełniająca do referencji z dnia 24.02.2022 r. – 

pismo  z  dnia  20  czerwca  2022  r.  oraz 

pismo  zatytułowane  „referencje”  z  dnia  20  czerwca 

2022 r.) 

należy uznać za spóźnione. Izba zważa, że zgodnie z art. 535 ustawy PZP, 

dowody 

na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej,  strony  i  uczestnicy 

postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  574  i  575  ustawy 

Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 2 pkt 

w zw. z § 7 ust. 4 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz. U.  2020  r.  poz.  2437), 

obciążając  kosztami  postępowania  Odwołującego  w  części  2/3  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  wnoszącego  sprzeciw  wykonawcę  R.  S.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Usługowo  –  Handlowa  „S.”  R.  S.  z  siedzibą  w  Piotrowicach 

Nyskich 

w części 1/3.   

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący:     …………………….