KIO 1519/22 WYROK dnia 22 czerwca 2022 r.

sygn. akt: KIO 1519/22 

WYROK 

z dnia 22 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Oskar 

Oksiński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  czerwca  2022  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  czerwca  2022  r.  przez 

wykonawcę CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-

204  Łódź,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Wojskowy  Instytut 

Medyczny 

z siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 128; 04-141 Warszawa, 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. 

2. Oddala 

odwołanie. 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  CATERMED  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  

ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-

204 Łódź i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  CATERMED  sp.  z 

o.o.  

z  siedzibą  w  Łodzi,  ul.  Traktorowa  126  lok.  201;  91-204  Łódź,  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  CATERMED  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  ul.  Traktorowa  126  lok. 

204 Łódź na rzecz zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą  

w  Warszawie,  ul.  Szaserów  128;  04-141  Warszawa  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

 
Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 1519/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Wojskowy  Instytut  Medyczny  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  są  „Usługi 

przygotowywania  i  podawania  posiłków  dla  pacjentów  WIM  oraz  posiłków  profilaktycznych 

dla  personelu  WIM  wraz  z  wynajmem  pom

ieszczeń  i  dzierżawą  maszyn  i  urządzeń 

gastronomicznych WIM

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 27 maja 2022 r., pod nr 2022/S 102-284674. 

Dnia 6 czerwca 2022 roku, 

CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) 

wni

ósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami ustawy 

czynność  zamawiającego  podjętą  w  postępowaniu,  tj.  na  projektowane  postanowienia 

umowy. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 433 pkt 4 P.z.p. w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 lit. b) P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 P.z.p. 

w  zw.  z  art.  8  ust.  1  P.z.p.  w  zw.  z  art.  353

K.c.  przez  określenie  możliwości 

ograniczenia  zakresu  zamówienia  o  30%  wynagrodzenia,  bez  wskazania  warunków 

wprowadzenia 

ograniczenia  zamówienia,  co  w  efekcie  świadczy  o  nadużyciu  przez 

z

amawiającego  dominującej  pozycji  organizatora  przetargu  przez  narzucenie 

wykonawcom  skrajnie  niekorzystnych  warunków  umowy,  w  sposób  sprzeczny  ze 

społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  instytucji  minimalnej  wartości  zamówienia 

oraz wobec nieokreślenia jakichkolwiek warunków ograniczenia zakresu zamówienia;  

2.  art. 439 ust. 1 i 2 pkt 4 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 P.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p.  

w  zw.  z  art.  353

K.c.  poprzez  określenie  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub 

kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  w  sposób  świadczący  o  nadużyciu 

przez  z

amawiającego  dominującej  pozycji  organizatora  przetargu  przez  narzucenie 

wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy oraz w sposób sprzeczny ze 

społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji waloryzacji wartości zamówienia, 

bowiem  określona maksymalna  wartość  zmiany wynagrodzenia w  przypadku zmiany 

cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  usług  jest  zaniżona  w  stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia,  okresu,  na  jaki  ma  być  zawarta  umowa  oraz  tempa 

zmiany cen i usług.  

3.  art.  436  pkt  3  P.z.p.  w  zw.  art.  8  ust.  1  Pz.p.  w  zw.  z  art.  3531  Kodeksu  cywilnego 

(zwanego  d

alej „K.c.”) w zw. z art. 483 § 1 K.c. w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 K.c. 

oraz art. 5 K.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 K.c. poprzez wykorzystanie pozycji dominującej 

organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji  z

amawiającego wobec wykonawcy, 

polegające  na  zastrzeżeniu  w  projekcie  umowy  rażąco  wygórowanego  limitu  kar 

umownych obciążających wykonawcę w § 11 projektu umowy. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę treści załącznika nr 8 do SWZ:  

1)  w  zakresie  zarzutu  nr  1 

–  poprzez  nadanie  §  3  ust.  14  brzmienia:  „Zamawiający 

zastrzega sobie prawo do ograniczenia zakresu świadczenia usług, jednak nie więcej 

niż  o  20%  wartości  umowy.  W  przypadku  zmniejszenia  ilości  posiłków  w  danym 

miesiącu  poniżej  80%  wartości  umowy,  Zamawiający  zapłaci  Wykonawcy 

wynagr

odzenie  w  wysokości  odpowiadającej  80%  ilorazu  wartości  umowy  i  48 

miesięcy”, 

2)  zakresie  zarzutu  nr  2  -  poprzez 

nadanie  §  3  ust.  22  brzmienia:  „Zamawiający 

zastrzega, że maksymalna wartość zmiany wysokości wynagrodzenia, jaką dopuszcza 

w efekcie zastosowania 

postanowień o zasadach wprowadzania zmian jej wysokości, o 

których mowa w ust. 19 i ust. 20 wynosi 50% wysokości wynagrodzenia brutto, o której 

mowa  

w ust. 6

”, 

3)  zakresie  zarzutu  nr  3  - 

poprzez  nadanie  §  11  ust  6  brzmienia:  „Łączna  suma  kar 

umownych  nie  mo

że  przekroczyć  10%  wartości  wynagrodzenia  umownego  brutto,  

o którym mowa § 3 ust. 6 umowy”. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  faktyczny  i  prawny  we  wniesieniu  odwołania, 

bowiem nie upłynął jeszcze termin złożenia ofert. Odwołujący ma możliwość złożenia oferty  

i  uzyskania  zamówienia,  wobec  czego  jest  zainteresowany  tym,  aby  postępowanie  zostało 

przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

Uzasadnienie zarzutu nr 1. 

W  §  3  ust.  14  proponowanej  umowy  zamawiający  określił  minimalny  próg  wykonania 

umowy 

w wysokości 70% wartości umowy. Z tytułu niewykorzystanej części umowy nie będą 

przysługiwały  wykonawcy  żadne  roszczenia,  poza  roszczeniem  o  zapłatę  za  wykonaną 

usługę.  Zamawiający  nie  określił  formy  rekompensaty  dla  wykonawcy  w  razie  zaistnienia 

sytuacji 

spadku zamówień poniżej 70% wartości umowy.  

Zgodnie  z  art.  433  pkt  4  Pzp:  „Projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą 

przewidywać  możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez  zamawiającego  bez 

wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. 

Komentowany  przepis  nie  daje  z

amawiającemu  nieograniczonej  swobody  w  określeniu 

minimalneg

o  progu  wykonania  umowy.  Narzucenie  tak  skrajnie  niekorzystnych  warunków 

zamówienia  przez  zamawiającego  w  postaci  określenia  minimalnego  progu  wykonania 

umowy  w 

wysokości  30  %  wartości  umowy  i  ograniczenia,  w  ten  sposób,  roszczeń 

wykonawcy  wobec  z

amawiającego,  jest  przejawem  nadużycia  przez  niego  pozycji 

gospodarza  postępowania.  Ogranicza  to  krąg  wykonawców,  którzy  mogą  wziąć  udział  w 

postępowaniu. Jedynie bowiem podmiot gospodarczy o dużych zasobach finansowych może 

sobie pozwolić na realizację zamówienia ze stratą, byle tylko wykonać zamówienie i uzyskać 

z tego tytułu referencyjność, przydatną przy wykazywaniu doświadczenia w wykonaniu tego 

rodzaju zamówień przy ubieganiu się o kolejne zamówienia publiczne w tym sektorze. Jest to 

sprzeczne  także  z  celami  dyrektywy  2014/24/UE,  która  promuje  udział  małych  i  średnich 

przedsiębiorstw („MŚP”) w zamówieniach publicznych w ramach celów socjalnych dyrektywy. 

Ponadto, wy

konawca zobowiązany jest ponieść określone koszty stałe, takie jak zatrudnienie 

odpowiedniej  ilo

ści  pracowników,  nabycie  i  utrzymanie  określonej  ilości  sprzętu  do 

wykonania  usługi  na  podstawie  długoterminowych  umów  z  dostawcami,  do  tego  koszty 

kredytu,  lea

singu  itp.,  zaś  nagłe  ograniczenia  wykonywania  usługi  powodują  niekiedy 

konieczność zwolnień pracowników, i to w trybie ekonomicznym, za co, zgodnie z ustawą o 

zwolnieniach  ekonomicznych,  należne  im  są  odprawy  (art.  8  ustawy  o  szczególnych 

zasadach  rozwiązywania  z  pracownikami  stosunków  pracy  z  przyczyn  niedotyczących 

pracowników). Dzieje się tak, gdyż zgodnie z teorią ekonomii, w krótkim okresie co najmniej 

jeden  czynnik  produkcji  jest  niezmienny,  stąd  pojawiają  się  koszty  stałe,  których  w  krótkim 

okresie 

wykonawca  nie  jest  w  stanie  wyeliminować  w  wypadku  ograniczenia  wielkości 

przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Ponadto, istnieje prawidłowość ekonomiczna, 

zgodnie  z  którą  im  większy  przedmiot  zamówienia,  tym  niższe  koszty  ponosi  wykonawca 

(tzw.  ekonomiczny  efekt  skali 

–  koszty  nie  rosną  wprost  proporcjonalnie  do  wielkości 

produkcji,  lecz  malej

ą),  na  skutek  czego  w  takim  wypadku  wykonawca  jest  w  stanie 

zaoferować niższą cenę. Jeśli jednak już po zawarciu umowy przedmiot zamówienia zmaleje 

w  stopniu  zn

acznym,  okaże  się,  że  wykonawca  nie  jest  w  stanie  osiągnąć  efektu  skali  i 

otrzymuje  wynagrodzen

ie po cenach niższych od takich, jakie zaoferowałby, gdyby jeszcze 

przed  złożeniem  ofert  zamawiający  zmniejszył  przedmiot  zamówienia.  W  dodatku, 

wykonawca ponos

i tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez 

fluktuacje  wielkości  przedmiotu  zamówienia  zobowiązany  jest  utrzymać  w  gotowości  –  w 

rezerwie 

–  określoną  ilość  personelu,  sprzętu  i  asortymentu  na  wypadek  nagłego 

przywrócenia wyłączonej  powierzchni  do  realizacji,  które to  zasoby  mógłby wykorzystać do 

świadczenia  usług  w  innym  miejscu,  pozostawione  zaś  w  gotowości  generują  tylko  koszty, 

zaś sprzęt dodatkowo ulega utracie wartości. Wobec braku określenia precyzyjnych podstaw 

zmiany 

zakresu  świadczenia wykonawcy,  określenie minimalnego  progu wykonania umowy 

w  wysokości  30%  stanowi  nadużycie  pozycji  dominującej  organizatora  przetargu  przez 

z

amawiającego  przez  skonstruowanie  skrajnie  niekorzystnego  postanowienia  umownego. 

Ponadto  tak  sf

ormułowana  umowa  uniemożliwia  precyzyjne  skalkulowanie  oferty.  Wobec 

braku  określenia  podstaw  ograniczenia  zamówienia,  nie  sposób  przewidzieć  ryzyka 

ograniczenia zamówienia, bowiem zależy ono wyłącznie od woli zamawiającego. Narusza to 

zasadę, że zmiany umowy są dopuszczalne tylko w przypadku ich przewidzenia i określenia 

warunków wprowadzenia zmian.  

Ze  względów  powyższych  uzasadnione  jest  nakazanie  zamawiającemu  modyfikacji 

umowy poprzez zastrzeżenie, że zamówienie może zostać ograniczone o maksymalnie 20% 

oraz określenie konsekwencji spadku liczby zamawianych posiłków o więcej niż 20%.  

Uzasadnienie zarzutu nr 2  

W § 3 w ust. 19 zamawiający przewidział klauzulę, o której mowa w art. 439 Pzp. Z kolei  

w § 3 w ust. 22 zamawiający zamieścił następujące postanowienie: „Zamawiający zastrzega, 

że  maksymalna  wartość  zmiany  wysokości  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  w  efekcie 

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian jej wysokości, o których mowa 

w ust. 19 i ust. 20 wynosi 5% wysokości wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6”. 

Maksymalny  poziom  zmiany  wynagrodzenia  w

ykonawcy  nie  może  być  określany  „z 

sufitu”,  wymaga  dokonania  przez  zamawiającego  analizy  danych  historycznych, 

archiwalnych  i  na  tej  podstawie  założenia  prognozowanej  zmiany  tych  danych  w  kolejnych 

miesiącach,  kwartałach  lub  latach  w  zależności  od  okresu  trwania  umowy.  Ustalenie 

maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia powinno być dokonywane z uwzględnieniem: 

czasu  trwania  umowy  (im  dłuższa  umowa  tym  ta  wartość  powinna  być  wyższa),  wahań 

wartości zmian wybranego wskaźnika w ostatnich latach, dostępnymi prognozami zmian cen. 

Ponadto jak wskazuje się „waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 Pzp, ma na 

celu  zrównoważenie  stron  umowy  o  zamówienie  publiczne.  Klauzule  określone  w  ww. 

przep

isie umożliwiają przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej stron umowy zachwianej 

określonymi  zdarzeniami,  które  mogą  mieć  miejsce  w  trakcie  jej  realizacji”  (tak  Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz,  pod  red.  Huberta  Nowaka  i  Mateusza  Winiarza,  Urząd 

Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 1167).  

Projektowane  postanowienie  umowy  nie  uwzględnia  obecnego  trendu  –  rosnących  cen  

(w maju 2021 r. dynamika 

cen wyniosła 13,9% w stosunku do maja 2022 r. - dane Prezesa 

GUS).  Jeszcze  dobitniej  wygląda  zmienność  cen  skupu  podstawowych  produktów  rolnych, 

które  wzrosły  w  kwietniu  2022  r.  zarówno  w  stosunku  do  miesiąca  poprzedniego  (o  8,7%), 

jak  i  w  porównaniu  z  analogicznym  okresem  ubiegłego  roku  (o  45,1%).  Zastrzeżenie 

maksymalnej  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy,  w  wysokości  5%  wysokości 

wynagrodzenia  brutto,  jest  nieuzasadnione  gospodarczo  oraz  świadczy  o  nadużyciu  przez 

z

amawiającego  dominującej  pozycji  organizatora  przetargu  przez  narzucenie  wykonawcom 

skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Wobec powyższego konieczne jest podwyższenie 

limitu zmiany wynagrodzenia.  

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia 

zarzut nr 3

, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający wskazał, co następuje. 

Zarzut  nr  1. 

Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu z uwagi na okoliczność, że w dniu 

20.06.2022 r. dokonał modyfikacji postanowienia § 3 ust. 14 projektu umowy – załącznik nr 8 

do  SWZ,  co  powoduje,  że  na  datę  rozpoznania  sprawy  sporne  postanowienie  ma  inny 

kształt,  niż  w  dacie  wniesienia  odwołania,  a  co  za  tym  idzie  zarzut  dotyczy  treści 

postanowienia,  które  jest  nieaktualne.  Modyfikacją  treści  SWZ  z  dnia  20.06.2022  r. 

z

amawiający  zmienił  przedmiotowe  postanowienie  w  taki  sposób,  że  doprecyzował,  że 

gwarantowany  za

kres  świadczenia  usług  wynosi  nie  mniej  niż  70%  wartości  umowy  (co 

odzwierciedla  intencje  z

amawiającego  towarzyszące  mu  przy  tworzeniu  postanowienia  §  3 

ust. 14 w jego pierwotnym kształcie) oraz opisał okoliczności, w jakich uprawniony będzie do 

skorzystan

ia  z  prawa  do  ograniczenia  zakresu  świadczenia  usług.  Intencją  zamawiającego 

przy  określeniu  postanowienia  §  3  ust.  14  umowy  -  w  jego  pierwotnym  kształcie  -  było 

zagwarantowanie po swojej stronie uprawnienia do ograniczenia zakresu świadczenia usług 

do  poz

iomu  nie  mniej  niż  70%  wartości  umowy.  W  ramach  modyfikacji  SWZ  z  dnia 

20.06.2022  r.  z

amawiający  utrzymał  taki  właśnie  poziom  gwarantowanego  zakresu 

świadczenia  usługi.  Tymczasem  odwołujący  w  ramach  żądań  zgłoszonych  w  odwołaniu 

domaga  się,  aby  gwarantowany  zakres  świadczenia  usług  wynosił  nie  mniej  niż  80% 

wartości umowy.   

W związku z powyższym zamawiający wyjaśnia, że niezależnie od tego, iż w przepisie art. 

433  pkt  4  Pzp  ustawodawca  nie  określił  progu  minimalnego  wartości  lub  wielkości 

świadczenia stron, to utrzymanie gwarantowanego  zakresu  świadczenia  usług  na  poziomie 

nie  mniej  niż  70%  wartości  umowy  –  znajduje  uzasadnienie  w  potrzebach  zamawiającego 

związanych z ryzykiem zmiany liczby hospitalizowanych pacjentów w okresie trwania umowy 

określonym  na  48  miesięcy.  Zamawiający  wyjaśnia,  że  w  z  przeprowadzonej  wewnętrznie 

analizy wynika, iż zmiana w tym zakresie może nastąpić m.in. w związku z remontem kliniki 

lub  oddziału,  wystąpieniem  zjawiska  epidemii  czy  zmianą  kontraktów  zawartych  przez 

z

amawiającego z NFZ. Jednocześnie wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej 

Izby Odwoławczej określenie poziomu gwarantowanego wolumenu zamówienia pozostaje w 

gestii  zamawiającego  oraz  zależy  od  potrzeb  zamawiającego,  a  w  przypadku  podmiotów 

świadczących  usługi  z  zakresu  ochrony  zdrowia  –  może  być  uzasadnione  właśnie 

zmiennością liczby hospitalizowanych pacjentów:  

- w

yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.09.2021 r., sygn. akt KIO 2355/21: „Zgodnie 

z  §  1  ust.  10  wzoru  umowy  (załącznik  nr  10  do  SWZ)  z  uwzględnieniem  zmian  z  dnia  6 

września  2021  r.:  „Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  realizowania  przedmiotu  umowy  w 

ilościach  uzależnionych  od  swoich  rzeczywistych  potrzeb,  wynikających  z  ilości  pacjentów 

hospitalizowanych, przy czym ilość, która zostanie zrealizowana obejmuje co najmniej 50 % 

wartości  brutto  niniejszej  umowy  określonej  w  §  6  ust.  1.  Niepełna  realizacja  pozostałej 

części  zamówienia  ze  strony  Zamawiającego  nie  narusza  postanowień  niniejszej  umowy  i 

nie  stanowi  podstawy  do  dochodzenia  przez  Wykonaw

cę  wykonania  umowy  w  pozostałej 

części  ani  też  innych  roszczeń  finansowych”.  […]  Wskazania  wymaga,  że  przepis  którego 

naruszenia  Odwołujący  się  dopatruje  nakazuje  zamawiającemu  określenie  minimalnej 

wartości  lub  wielkości  świadczenia  stron,  przy  czym  poziom  świadczenia  gwarantowanego 

nie został przez Ustawodawcę określony i pozostaje w gestii zamawiającego. Artykuł 433 pkt 

4  PrZamPubl  determinuje  zatem  aby  postanowienia  przyszłej  umowy  nie  pozwalały 

zamawiającemu  na  nieograniczone  zmniejszenie  zakresu  świadczenia  w  trakcie  jego 

wykonywania,  co  przekłada  się  niewątpliwe  na  możliwości  oszacowania  ceny  oferty  przez 

wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  i  zabezpieczenia  jego  interesów. 

Analizowany  przepis  ma  na  celu  ochronę  wykonawcy  przed  ewentualnymi  stratami 

wynikającymi  z  konieczności  zabezpieczenia  kompleksowej  realizacji  umowy  w  przypadku, 

gdy  faktyczny  zakres  świadczenia  ulegnie  drastycznemu  zmniejszeniu.  […]  Nie  ulega 

wątpliwości,  że  Zamawiający  określił  w  umowie  minimalny  zakres  świadczenia 

gwarantowanego,  zgodnie  z  dyspozycją  art.  433  pkt  4  PrZamPubl.  Izba  nie  podziela 

stanowiska  Odwołującego,  że  zapewnienie  realizacji  zamówienia  na  poziomie  50  %  jest 

przejawem  nadużycia  dominującej  pozycji  Zamawiającego.  Izba  zwraca  uwagę,  że 

Zamawiający  przewidując  możliwą,  pewną  wielkość  świadczenia  dokonał  analizy  realizacji 

zamówienia w poprzednim okresie i niezależnych od siebie okoliczności, które spowodowały 

zmniejszenie zakresu zapotrzebowania na przedmiot zamówienia i wiązały się ze stratami po 

jego 

stronie.  Na  potwierdzenie  powyższego  Zamawiający  przedłożył  jako  dowód  decyzje 

Ministra  Zdrowia,  które  miały  wpływ  na  zmiany  organizacyjne  oraz  w  strukturze 

Zamawiającego  i  były  związane  z  trwającą  pandemią  Covid-19.  Ponadto,  decyzją  Prezesa 

Rady Ministrów Zamawiający został przekształcony w szpital jednoimienny, co miało wpływ 

na 

ilość przyjmowanych pacjentów, a w konsekwencji na ilość zamawianych posiłków. Mając 

na  względzie,  że  Zamawiający  nie  ma  wpływu  na  ewentualne  dalsze  decyzje  w  sprawie 

„liczby  łóżek”,  które  ma  zapewnić,  określenie  gwarantowanej  realizacji  świadczenia  na 

poz

iomie 50 % należało uznać, za postanowienie uzasadnione potrzebami Zamawiającego i 

zabezpieczające  jego  interesy.  W  ocenie  Izby,  kwestionowane  uregulowane  umowne  nie 

pozostawało w oderwaniu od okoliczności je uzasadniających i tym samym nie może zostać 

uzn

ane za przejaw nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego”, 

-  w

yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8.02.2022, sygn. akt KIO 193/22: „Z przepisu 

art. 433 pkt 4 ustawy Pzp wynik

a, że zamawiający jest uprawniony do ograniczenia zakresu 

zamówienia, pod warunkiem wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 

Zamawiający  zastosował  się  do  ww.  przepisu.  Natomiast  odwołujący  uzasadniając  ww. 

zarzut  ograniczył  się  do  przedstawienia  wysoce  ogólnych  twierdzeń,  z  których  nic 

konkretnego dla niniejsz

ej sprawy nie wynika. Z pewnością nie wynika z nich, że określenie 

przez  zamawiającego  minimalnego  progu  wykonania  umowy  na  poziomie  60%  wartości 

umowy  narusza  przywołane  przez  odwołującego  przepisy.  Gdyby  ustawodawca  uznał,  że 

konieczne  jest  ustalenie  min

imalnego  zakresu  wykonania umowy  dla wszystkich zamówień 

udzielanych  w  trybie  ustawy  Pzp,  to  odpowiednie  regulacje  zostałyby  w  tejże  ustawie 

zawarte

”. 

Mając  na  względzie  powyższe  okoliczności  -  zamawiający  w  ramach  postanowienia  §  3 

ust.  14  projektu  umowy 

–  załącznik  nr  8  do  SWZ  określił,  iż  gwarantowany  zakres 

świadczenia  usług  wynosi  nie  mniej  niż  70%  wartości  umowy  oraz  że  skorzystanie  z 

uprawnienia  do  ograniczenia  zakresu  świadczonych  usług  może  nastąpić  w  przypadku 

wystąpienia  po  stronie  zamawiającego  okoliczności  powodujących  zmniejszenie  liczby 

hospitalizowanych  pacjentów  (np.  remont  kliniki  lub  oddziału,  epidemia,  zmiana  kontraktów 

zawartych z NFZ). Tak ukształtowane postanowienie § 3 ust. 14 projektu umowy – załącznik 

nr  8  od  SWZ 

–  uwzględnia  potrzeby  zamawiającego  związane  ze  ryzykiem  zmiany  liczby 

hospitalizowanych pacjentów, jak również odpowiada warunkom określonym w art. 433 pkt 3 

Pzp oraz wymogom ukształtowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie 

stosowania art. 433 pkt 3 Pzp. W konsekwencji w przypadku przedmiotowego postanowienia 

nie  może  być  mowy  o  nadużyciu  dominującej  pozycji  organizatora  przetargu  przez 

narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystny

ch warunków umowy.  

Niezależnie od powyższego przedmiotowy zarzut winien zostać oddalony również z tego 

względu, że oparty jest on na błędnej interpretacji postanowienia § 3 ust. 14 projektu umowy 

–  załącznik  nr  8  do  SWZ  (w  jego  kształcie  sprzed  modyfikacji  z  dnia  20.06.2022  r.). 

Odwołujący  mylnie  wywodzi,  że  zamawiający  w  ramach  ww.  postanowienia  zastrzegł  po 

swojej  stronie  uprawnienie  do  zmniejszenia  wolumenu  zamówienia  o  co  najmniej  70% 

wartości  umowy,  a  nie  do  poziomu  nie  mniej  niż  70%  wartości  umowy.  Wynika  to  z 

następujących  fragmentów  odwołania:  „W  §  3  ust.  14  proponowanej  umowy  Zamawiający 

określił  minimalny  próg  wykonania  umowy  w  wysokości  70%  wartości  umowy.  Z  tytułu 

niewykorzystanej części umowy nie będą przysługiwały Wykonawcy żadne roszczenia, poza 

roszczeniem  o  zapłatę  za  wykonaną  usługę.  Zamawiający  nie  określił  formy  rekompensaty 

dla Wykonawcy w razie zaistnienia sytuacji spadku zamówień poniżej 70% wartości umowy. 

N

arzucenie  tak  skrajnie  niekorzystnych  warunków  zamówienia  przez  Zamawiającego  w 

postaci określenia minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 30 % wartości umowy 

i ograniczenia, 

w ten sposób, roszczeń Wykonawcy wobec Zamawiającego, jest przejawem 

nadużycia  przez  niego  pozycji  gospodarza  postępowania.  Wobec  braku  określenia 

precy

zyjnych  podstaw  zmiany  zakresu  świadczenia  wykonawcy,  określenie  minimalnego 

progu  wykonania  umowy 

w  wysokości  30%  stanowi  nadużycie  pozycji  dominującej 

organizatora przetargu przez Zamawiającego przez skonstruowanie skrajnie niekorzystnego 

postanowienia umownego

”.  

Taka interpretacja przedmiotowego postanowienia nie z

najduje uzasadnienia w jego treści 

ani  nie  odzwierciedla  intencji  z

amawiającego.  Jednocześnie  –  w  przypadku  przyjęcia 

interpretacji  o

dwołującego  –  zamawiający  miałby  uprawnienie  do  zmniejszenia  wolumenu 

zamówienia  w  zakresie  od  70%  do  100%  wartości  zamówienia.  Oznaczałoby  to,  

że  zamawiający  uprawniony  byłby  do  zmniejszenia  zakresu  świadczonych  usług  nawet  do 

poziomu 0%.  

W  odniesieniu  do  powyższego  zamawiający  wskazuje,  że  jego  intencją  było,  aby  w 

ramach postanowienia § 3 ust. 14 projektu umowy – załącznik nr 8 do SWZ zagwarantować 

po swojej stronie uprawnienie do ograniczenia zakresu świadczonych usług do poziomu nie 

mniej 70% wartości umowy, a nie od 70% do 100% wartości umowy.   

Zarzut nr 2. O

dnosząc się do tego zarzutu, w pierwszej kolejności wymaga zaznaczenia, 

że  zamawiający  w  dniu  20.06.2022  r.  dokonał  modyfikacji  treści  specyfikacji  warunków 

zamówienia,  obejmującej  projektowane  postanowienia  umowy,  w  ramach  której  zmienił 

brzmienie  §  3  ust.  22  Umowy:  „Zamawiający  zastrzega,  że  maksymalna  wartość  zmiany 

wysokości wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach 

wprowadzania  zmian  jej  wysokości,  o  których  mowa  w  ust.  19  i  ust.  20  wynosi  10% 

wysokości wynagrodzenia, o której mowa w ust. 6”.  

W świetle powyższej modyfikacji SWZ w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu przestał 

istnieć  substrat  zaskarżenia,  którym  niewątpliwie  była  czynność  zamawiającego  z  dnia  27 

maja 2022 r. polegająca na opublikowaniu treści SWZ wraz z projektem Umowy.  

Stosownie do przepisu art. 552 ust. 1 Pzp 

– wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego,  co  oznacza,  że  w  postępowaniu 

odwoławczym  należy  uwzględnić  zmianę  SWZ  dokonaną  przez  zamawiającego  w  dniu 

20.06.2022 r. Natomiast zarzut i argumentacja o

dwołującego dotyczy postanowienia Umowy, 

które nie ma już w treści Umowy, ponadto zostało zmodyfikowane w taki sposób, że nie jest 

możliwe  ani  zasadne  odnoszenie  dotychczasowej  argumentacji  odwołującego  do  nowego 

brzmienia  tego  postanowienia.  W  tym  stanie  rzeczy 

zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w zakresie zarzutu nr 2 z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Niniejszy wniosek 

uzasadniony jest w kontekście dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, 

doty

czącego analogicznych stanów faktycznych.  

Niezależnie  od  powyższego  –  zarzut  nr  2  odwołania  jak  i  powiązane  z  nim  żądanie 

wprowadzenia  do  Umowy  postanowień  o  maksymalnej  wartości  zmiany  wysokości 

wynagrodzenia wynoszącej 50% wysokości wynagrodzenia brutto – pozostają bezzasadne.   

Przede  wszystkim  należy  wskazać,  że  modyfikacja  wprowadzona  przez  zamawiającego 

uwzględnia  w  pełni  możliwie  realny  wzrost  kosztów  wykonania  zamówienia  w  okresie 4  lat 

obowiązywania  umowy.  Postanowienia  Umowy  w  tym  zakresie  są  adekwatne  do  rozkładu 

ciężaru ryzyka związanego  ze zmianą cen materiałów  lub  kosztów  równomiernie pomiędzy 

z

amawiającym  a  wykonawcą  realizującym  zamówienie.  Podstawą  do  ustalenia 

maksymalnego  poziomu  waloryzacji  wynagrodzenia  było  doświadczenie  zamawiającego 

powstałe  na  kanwie  realizowania  obecnej  umowy  o  tym  samym  przedmiocie  zamówienia, 

która została zawarta w 2018 r. Pierwotna wartość wynagrodzenia wykonawcy realizującego 

tę  umowę  wyniosła:  31  562  865,97  zł  brutto.  Wynagrodzenie  wykonawcy  od  momentu 

zawarci

a  umowy  podlegało  zmianom  siedmiokrotnie,  ale  tylko  trzy  zmiany  dotyczyły 

waloryzacji  wynagrodzenia  w  związku  ze  wzrostem  inflacji  (która  stanowiła  wskaźnik 

waloryzacyjny  w  umowie).  I  tak,  przedmiotową  umowę  waloryzowano  trzykrotnie  na 

podstawie wskaźnika inflacji:  

1)  w  dniu  29.04.2020  r. 

–  aneks  nr  6  –  wzrost  wartości  ceny  jednostkowej  o  2,3%  

w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach,  

2)  w  dniu  29.04.2021  r. 

–  aneks  nr  11  –  wzrost  wartości  ceny  jednostkowej  o  3,3%  

w stosunku do ostatniej w

ysokości ceny po jej zmianach,  

3)  w  dniu  31.03.2022  r. 

–  aneks  nr  15  –  wzrost  wartości  ceny  jednostkowej  o  4,8%  

w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach.  

Należy  również  nadmienić,  że  umowa  zawarta  w  2018  r.  –  podobnie  jak  umowa,  której 

dot

yczy odwołanie – zawierają postanowienia dotyczące zmiany wynagrodzenia wykonawcy, 

w  przypadku  zmiany  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę.  W  trakcie  obowiązywania 

umowy  z  2018  r.  w  związku  ze zmianą  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  – 

z

większano wynagrodzenie wykonawcy realizującego umowę czterokrotnie:  

1)  w  dniu  28.12.2018  r. 

–  aneks  nr  1  –  wzrost  wartości  ceny  jednostkowej  o  2,4%  

w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach,  

2)  w  dniu  9.01.2020  r. 

–  aneks  nr  5  –  wzrost  wartości  ceny  jednostkowej  o  5,4  %  

w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach,  

3)  w  dniu  24.02.2021  r. 

–  aneks  nr  9  –  wzrost  wartości  ceny  jednostkowej  o  2,9  %  

w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach,  

4)  w  dniu  4.02.2022  r. 

–  aneks  nr  14  –  wzrost  wartości  ceny  jednostkowej  o  3,12  %  

w stosunku do ostatniej wysokości ceny po jej zmianach.  

Jako, 

że  waloryzacja  wynagrodzenia  w  oparciu  wskaźnik  inflacji  GUS  każdorazowo 

odnosiła  się  do  poprzedniej  –  podwyższonej  już  uprzednio  ceny  jednostkowej  w  związku  

z  waloryzacjami  i  podwyższeniem  wartości  umowy  w  związku  ze  wzrostem  wysokości 

mi

nimalnego  wynagrodzenia  za  płacę  –  miarodajne  jest  przedstawienie  pełnej  wartości 

zmian  umowy 

–  zarówno  z  powodu  waloryzacji  jak  i  z  powodu  wzrostu  minimalnego 

wynagrodzenia za pracę – która wyniosła 3 369 775,62 zł brutto i stanowiła zaledwie około 

wynagrodzenia  ustalonego  pierwotnie  w  umowie.  Należy  jednak  pamiętać,  że  na  tę 

wartość  w  dużej  mierze  składają  się  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  w  związku  ze 

wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę. Tylko część – mniej niż połowa tej wartości 

dotyczy 

waloryzacji  wynagrodzenia  opartej  o  wskaźnik  inflacji.  W  tym  stanie  rzeczy  – 

maksymalny  poziom  waloryzacji  ustanowiony  przez  z

amawiającego  na  10%  wartości 

wynagrodzenia  wykonawcy  jest  adekwatny  to  poziomu  realnego  wzrostu  kosztów 

wykonywania  zamówienia,  a  nawet  go  przewyższa.  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca 

jako  podmiot  profesjonalny  powinien  być  świadomy  ryzyk  związanych  z  wykonywaniem 

umowy.  Ryzyka  te 

powinny  znaleźć  odzwierciedlenie  w  zaoferowanej  cenie  oferty.  Nie jest 

zasadnym przerzucanie takiego r

yzyka w całości na zamawiającego. W tym miejscu należy 

odwołać  się  do  najnowszego  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  którym 

potwierdzone  zostało  powyższe  stanowisko,  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  25 

maja  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  1151/22 

„Izba  wskazuje,  że  z  treści  art.  439  ustawy  Pzp  nie 

można wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze 

zmianą  cen  materiałów  lub  kosztów  w  pełnym  zakresie.  Skład  orzekający  w  tej  sprawie 

podziela stanowisko Izby, zgodnie z którym powyższemu przeczy choćby treść art. 439 ust. 

2  pkt  4  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  w  umowie  o  zamówienie  publiczne  zamawiający 

obowiązany  jest  wskazać  maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza 

zamawiający  w  efekcie  zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian 

wysokości wynagrodzenia. Jakkolwiek Izba nie kwestionuje dynamiki zmiany cen na rynku to 

jednak  nie  oznacza,  że  ryzyko  związane  ze  zmianą  cen  materiałów  lub  kosztów  nie  może 

zostać  rozłożone  między  obie  strony  umowy  o  zamówienie  publiczne.  Ryzyko  takie  winno 

zostać  zatem  uwzględnione  przez  wykonawcę  w  cenie  ofertowej.  Wykonawca  jako 

profesjonalista na podstawie własnego rozeznania, wiedzy, analizy trendów co do kierunków 

wzrostu  cen  czy  też  ich  stabilizacji  winien  oszacować  koszty  realizacji  zamówienia  i  złożyć 

ofertę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe”.  

Odnosząc  się  do  wniosku  o  zmianę  wartości  maksymalnej  zmian  umowy  do  50% 

wysokości wynagrodzenia brutto stanowi niczym nieuzasadnioną próbę przerzucenia ryzyka 

związanego  ze  zmianą cen  materiałów  lub  kosztów  w  pełnym  zakresie  na  zamawiającego. 

Hipotetyczne  wprowadzenie  do  Umowy  proponowanych  przez  o

dwołującego  zmian  może 

wręcz  niekorzystnie  wpłynąć  na  przygotowanie  ofert.  Tak  znaczne  przesunięcie 

maksymalnej  wartości  waloryzacji  sprzyjać  będzie  do  nierealistycznej  wyceny  oferty  przez 

wykonaw

ców, którzy świadomi możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia podczas realizacji 

zamówienia  w  tak  znacznym  stopniu,  skłonni  będą  do  podjęcia  większego  ryzyka  i 

zaoferowania  ceny  niższej  niż  realna,  w  celu  uzyskania  zamówienia.  W  tym  stanie  rzeczy 

zarzut  nr 

2 odwołania jak i powiązane z nim żądane są w sposób oczywisty niezasadne, a 

jego uwzględnienie prowadziłoby do naruszenia równowagi kontraktowej stron. Tym samym 

– to nie działania zamawiającego, ale żądanie odwołującego jest sprzeczne z regulacją z art. 

439  Pzp,  której  celem  jest  przywrócenie  stanu  równowagi  ekonomicznej  między  stronami 

umowy,  która  została  zachwiana  przez  określone  zdarzenia  mające  miejsce  w  trakcie  jej 

realizacj

i.  Uwzględnienie  żądań  odwołującego  w  tym  zakresie  oznaczałoby  bowiem 

przen

iesienie  opisanego  powyżej  ryzyka  w  całości  na  zamawiającego.  Należy  również 

podkreślić,  na  co  wskazuje  się  w  orzecznictwie  KIO,  że  waloryzacja  wynagrodzenia 

wykonawcy,  nie  może  niwelować  ryzyka  niedoszacowania  oferty  ani  prowadzić  do 

wzbogacenia się wykonawcy, natomiast limit wysokości waloryzacji, jakiego żąda odwołujący 

–  w  istocie  mógłby  prowadzić  do  uzyskania  przez  wykonawcę  nieuzasadnionych  korzyści 

ponad  wkalkulowany  w  jego  of

ertę  zysk  (vide:  wyrok  Krajowej  Izby Odwoławczej  z  dnia  13 

grudnia  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  3476/21

) „Oceniając powyższe Izba  uznała,  że  wykonawcy, 

którzy posiadają wiedzę o współczynniku waloryzacji wynagrodzenia zespołu konsultanta, a 

także  mając  wiedzę,  co  do  kierunku  możliwego  rozwoju  procesów  rynkowych  w  krajach, 

których  gospodarka  jest  częścią  rynku  Unii  Europejskiej  mogą  z  dużym 

prawdopodobieństwem tak oszacować koszty realizacji zamówienia, że będą w stanie złożyć 

ofertę  z  właściwą  ceną.  Zamawiający  jako  element  współczynnika  waloryzacji  ustanowił 

wyrażony  w  procentach  wskaźnik  wzrostu  lub  spadku  przeciętnego  wynagrodzenia  w 

gospodarce  narodowej,  publikowany  przez  Prezesa  Głównego  Urzędu  Statystycznego  i 

wyliczony  w  odniesieniu  do  dnia  składania  ofert.  Urealnienie  wynagrodzenia  wykonawcy  w 

sposób wskazany powyżej stanowi przewidywalne i dające się skalkulować ryzyko zarówno 

wykonawcy  jak  i  zamawiającego,  co  oznacza  możliwość  założenia  stabilizacji  ceny 

kontraktu.  Izba  wskazuje,  że  dopuszczenia  w  ustawie  Pzp  waloryzacji  kosztów 

wynagrodzenia  nie  może  prowadzić  do  zmniejszenia  ryzyka  związanego  z 

niedoszacowaniem  oferty  przez  wykonawcę,  ani  do  wzbogacenia  się  wykonawcy,  czyli 

wzrostu  jego  wynagrodzenia.  Celem  jest  utrzymanie  wynagrodzenia  Konsultanta  na 

po

ziomie związanym z wzrostem lub spadkiem przeciętnego wynagrodzenia”.  

W  tym  stanie  rzeczy 

–  żądanie  odwołującego  nie  wpisuje  się  założenia  waloryzacji 

wynagrodzenia  wykonawcy,  która  ma  na  celu  doprowadzenie  do  równowagi  kontraktowej 

stron  umowy  w  przypadk

u  wzrostu  kosztów  wykonywania  zamówienia,  ale  stanowi  próbę 

przerzucenia ryzyka w całości na zamawiającego. W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza 

w  wyroku  z  dnia  10  września  2021  r.,  sygn.  akt  KIO  2355/21  –  słusznie  wskazała: 

„Niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku 

umownego 

w  zamówieniach  publicznych  w  sposób  uwzględniający  zmiany  okoliczności, 

mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie 

cen  materiałów  i  kosztów  wykonania  zamówienia  do  ich  rzeczywistych  wartości  zmniejsza 

również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy 

pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia, ale 

również  możliwości  finansowych  zamawiającego  w  sposób  nieprowadzący  do  wypaczeniu 

celu ww. przepisu

”. 

Należy również podkreślić, że stosunkowo wysoka wartość wskaźnika inflacji jest obecnie 

– tj. na etapie przygotowania oferty – okolicznością znaną wykonawcom, i jako taka powinna 

znaleźć  odzwierciedlenie  w  kalkulacji  ceny.  Jednocześnie  należy  podkreślić,  że  zgodnie  

z  prognozami  NBP 

–  obecnie  znajdujemy  się  w  tzw.  szczycie  inflacji,  która  w  kolejnych 

miesiącach  zacznie  się  zmniejszać,  a  już  z  pewnością  będzie  znacznie  mniejsza  w  ciągu 

kolejnych 4 lat, tj. w okresie realizowania Umowy. W 

tym miejscu warto przywołać projekcję 

inflacji  opracowaną  przez  Narodowy  Bank  Polski,  zgodnie  z  którą  Inflacja  CPI  r/r  wyniesie  

w 2022 r. 

– 10,8%, w 2023 r. – 9,0%, a w 2024 r. już tylko 4,2%. 

W

reszcie  należy  zauważyć,  że  samo  uzasadnienie  zarzutu  jest  ogólne  i  poza  ogólnymi 

odniesieniami  do  wysokości  inflacji  nie  wskazuje  żadnych  konkretnych  okoliczności,  które 

miałby potwierdzać słuszność prezentowanych twierdzeń. Odwołujący nie przedstawił nawet 

żadnej  kalkulacji  wpływu  inflacji  na  wykonywanie  tego  zamówienia.  W  żaden  sposób  nie 

uzasadniono  również  żądania  zwiększenia  limitu  waloryzacji  do  wysokości  50%  wartości 

wynagrodzenia  wykonawcy.  Potwierdza  to  jedynie,  że  zarzut  ma  charakter  ogólny,  nie  jest 

poparty żadnymi rzetelnymi dowodami czy wyliczeniami. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Do  rozpoznania  na  rozprawie 

skierowane  zostały,  podtrzymane  przez  odwołującego, 

zarzuty  nr  1  i  2. 

Izba  wskazuje,  że co prawda  zamawiający w  dniu 20  czerwca  2022  roku, 

dokonał modyfikacji skarżonych postanowień umownych, jednakże zmiany te, co do zasady 

nie  zmieniły  sytuacji  odwołującego,  który  de  facto  kwestionował  wysokości  procentowe 

wskaźników 

ustalonych 

przez 

zamawiającego. 

Dlatego 

też 

Izba 

stwierdziła,  

że w przedmiotowej sytuacji nie znajdują zastosowania przepisy o umorzeniu postępowania  

z uwagi na bezprzedmiotowość. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  bezzasadne.  Izba  w 

całości podziela argumentację prezentowana przez zamawiającego. 

Zarzut  nr  1. 

Odwołujący  przedmiotowym  zarzutem  kwestionuje  możliwość  ograniczenia 

przez  zamawiającego  zakresu  zamówienia  o  30  %  wynagrodzenia  podnosząc,  iż 

zamawiający nie wskazał warunków wprowadzenia tego ograniczenia, co w efekcie świadczy  

o  nadużywaniu  przez  zamawiającego  dominującej  pozycji  organizatora  przetargu  przez 

narzucenie wykonawcy skrajnie niekorzystnych warunków umowy. 

Pierwotna treść postanowienia § 3 ust. 14 projektu umowy – załącznik nr 8 do SWZ:  

„Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  ograniczenia  zakresu  świadczenia  usług,  nie 

mniej  niż  70  %  wartości  umowy.  Z  tytułu  niewykorzystanej  części  umowy  nie  będą 

przysługiwały  Wykonawcy  żadne  roszczenia,  poza  roszczeniem  o  zapłatę  za  wykonaną 

usługę”.  

Aktualna  treść  postanowienia  §  3  ust.  14  projektu  umowy  –  załącznik  nr  8  do  SWZ  (po 

modyfikacji z dnia 20.06.2022 r.):  

„W  przypadku  wystąpienia  po  stronie  Zamawiającego  okoliczności  powodujących 

zmnie

jszenie liczby hospitalizowanych pacjentów (np. remont kliniki lub oddziału, epidemia, 

zmiana kontraktów zawartych z NFZ), Zamawiający zastrzega sobie prawo do ograniczenia 

zakresu świadczenia usług, przy czym gwarantowany zakres świadczenia usług wynosi nie 

mniej  niż  70  %  wartości  umowy.  Z  tytułu  niewykorzystanej  części  umowy  nie  będą 

przysługiwały  Wykonawcy  żadne  roszczenia,  poza  roszczeniem  o  zapłatę  za  wykonaną 

usługę”. 

Zgodnie z przepisem art. 433 pkt 4 

ustawy Pzp, „Projektowane postanowienia umowy nie 

mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez 

wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. 

Przepis  powyższy  stanowi  zatem  wytyczną  dla  zamawiającego,  że  w  przypadku,  gdy 

zamaw

iający  w  trakcie  realizacji  umowy  chciałby  ograniczyć  realizację  umowy,  czy  to  pod 

względem  wartościowym,  czy  też  przedmiotowym,  konieczne  jest  wskazanie  

w  projektowanych  postanowieniach  umowy  zakresu  takiego  ograniczenia.  Wyżej  cytowany 

przepis  nie 

nakłada  za  zamawiającego  obowiązku  niejako  „tłumaczenia  się”  wykonawcom, 

dlaczego  takie  ograniczenie  ustanowił  oraz  dlaczego  zostało  ono  ustalone  na  przyjętym 

poziomie.  Już  tylko  ta  okoliczność  skutkuje  niezasadnością  stawianego  zarzutu.  Niemniej 

wskazać należy, że zamawiający modyfikując to postanowienie umowne (załącznik nr 8 § 3 

ust.  14)  w  dniu  20  czerwca 

2022  roku  podał,  iż  ograniczenie  to  może  wynikać  z 

następujących  okoliczności,  cyt.  „W  przypadku  wystąpienia  po  stronie  Zamawiającego 

okoliczności  powodujących  zmniejszenie  liczby  hospitalizowanych  pacjentów  (np.  remont 

kliniki  lub  oddziału,  epidemia,  zmiana  kontraktów  zawartych  z  NFZ)  (…)”,  czyli  de  facto 

w

prost  odniósł  się  do  treści  zarzutu  odwołującego.  W  tym  miejscu  podnieść  należy,  że 

żądanie  odwołującego  nie  dotyczyło  tego  elementu  zarzutu,  a  jedynie  wysokości 

ograniczenia i sposobu jego rozliczania.  

W ocenie Izby, rzeczone postanowienie umowne (zarówno przed, jak i po modyfikacji) jest 

jasne i czytelne, nie budzi żadnych wątpliwości. Fakt, iż zamawiający najlepiej znający swoją 

działalność oraz przewidując wystąpienie różnych okoliczności przyjął i ustanowił wysokość 

takiego  ograniczenia  na 

określonym  poziomie,  tj.  nie  więcej  niż  70  %  wartości  umowy 

(zakres  gwarantowanego  świadczenia),  świadczy  o  dbałości  zamawiającego  o  finanse 

publiczne.  To,  że  odwołujący  chciałby  mieć  zagwarantowane  wyższe  wynagrodzenie  jest 

oczywiście  zrozumiałe  z  punktu  widzenia  wykonawcy,  jednakże  ustawodawca  przyjmując 

takie  przepisy  miał  również  na  względzie  dbałość  o  interesy  i  budżet  jednostek  sektora 

finansów  publicznych.  Wykonawca  mając  zatem  informację  od  zamawiającego,  jak  może 

wyglądać  finansowanie  tego  zamówienia,  jest  w  stanie  ustalić  i  oszacować  koszty  swojej 

usługi na właściwym poziomie. Dlatego też zarzut powyższy uznać należało za bezzasadny. 

Zarzut  nr  2. 

Odwołujący  stawiając  przedmiotowy  zarzut  żądał  zmiany  wysokości 

wynagrodzenia (waloryzacji) 

do wysokości 50% wynagrodzenia brutto. Po zmianie z dnia 20 

czerwca 2022 roku, 

zamawiający podniósł ten poziom z 5 do 10%. 

W  ocenie  Izby  wysokość  ta  odpowiada  zapowiadanym  zmianom  na  przestrzeni 

najbliższych  lat.  Zgodnie  z  przepisem  art.  439  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  umowa,  której 

przedmiotem  są  roboty  budowlane  lub  usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy, 

zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia 

należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z 

real

izacją  zamówienia.  W  umowie  określa  się:  1)  poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub 

kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  uprawniający  strony  umowy  do  żądania  zmiany 

wynagrodzenia  oraz  początkowy  termin  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia;  2)  sposób 

ustalania  zmiany  wynagrodzenia: 

a)  z  użyciem  odesłania  do  wskaźnika  zmiany  ceny 

materiałów  lub  kosztów,  w  szczególności  wskaźnika  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa 

Głównego  Urzędu Statystycznego  lub  b)  przez wskazanie innej  podstawy,  w  szczególności 

wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony 

umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia;  3)  sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny 

materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których 

może  następować  zmiana  wynagrodzenia  wykonawcy;  4)  maksymalną  wartość  zmiany 

wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie  zastosowania  postanowień  o 

zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 

Przy ocenie zasadności stawianego zarzutu trzeba mieć na względzie istniejącą sytuację 

na  rynku  oraz  prognozy  na  przyszłość.  Z  dowodów  i  prognoz  przedstawionych  przez 

zamawiającego  wynika  jasno,  iż  sytuacja  ekonomiczna  będzie  ulegała  poprawie,  obecnie 

mamy  do  czynienia  z  tzw.  „szczytem  inflacyjnym”,  co  w  ocenie  Izby  korzystne  jest  dla 

wykonawcy w tym względzie, że wyceniając swoją ofertę może przyjąć najwyższe wskaźniki, 

obecnie  funkcjonujące.  Ponadto  odwołujący  nie  ma  racji,  że  zamawiający  nie  będzie  mógł 

zwiększać  wynagrodzenia,  albowiem  przeczą  temu  aktualnie  obowiązujące  postanowienia 

umowne

.  Jak  wykazał  zamawiający  (dowód:  opracowanie  własne  zamawiającego)  na 

przestrzeni  ostatnich  4  lat 

aktualizował  on  wynagrodzenie  wykonawcy  8-krotnie,  w  tym  

krotnie  w  związku  ze  wzrostem  wskaźnika  GUS,  co  oznacza,  że  realizuje  on  zasadę 

współpracy zamawiającego z wykonawcami (art. 431 ustawy Pzp, zamawiający i wykonawca 

wybrany  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  obowiązani  są  współdziałać  przy 

wykonaniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  zwanej  dalej  „umową”,  w  celu 

należytej realizacji zamówienia). 

W  ocenie  Izby  odwołujący  nie  wykazał  zasadności  podniesionego  zarzutu.  Dowody 

złożone  przez  odwołującego  przy  piśmie  procesowym  z  dnia  21  czerwca  2022  roku, 

potwierdzają jedynie, że: 

producenci  i  dystrybutorzy  produktów  żywnościowych  zauważają  zmiany  na  rynku  

i 

w związku z tym będą podnosili swoje ceny o określone wartości (dowód: informacje 

o wzrostach cen dostawców), 

umowa zawarta z zamawiającym była aneksowana (dowód: kopia umowy oraz kopia 

aneksu). 

Odwołujący  zastrzegł  tajemnicą  przedsiębiorstwa  dowody  stanowiące  informacje  

o  wzrostach  cen  dostawców,  jednakże  nie  wykazał  zasadności  swojej  decyzji.  Izba 

stwierdziła,  że  dokumenty  stanowią  ogólną  ofertę  o  warunkach  przyszłej  współpracy 

kierowaną  do  ogółu  podmiotów  zajmujących  się  tego  typu  usługami.  Nie  są  dedykowane 

wyłącznie  odwołującemu,  gdyż  pism  tych  nie  wynika,  że  są  kierowane  do  odwołującego. 

Ponadto odwołujący nie wykazał, poza 3 zdaniowym wyjaśnieniem, w jaki sposób dowody te 

stanowią o zasadności objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, w szczególności odwołujący 

nie przestawił żadnego dowodu potwierdzającego okoliczności, na które się powołuje. 

Tym  samym  odwołujący  znający  realia  rynku  i  zachowania  dostawców,  jest  w  stanie 

ocenić i wycenić ofertę wg. cen i przewidywań na dzień jej składania, przyjmując na siebie 

część ryzyka z tym związaną. Jak wskazał bowiem Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z 

dnia  31  marca  2022  roku,  sygn.  akt  XXIII  Zs 

12/22  „Sąd  Okręgowy  podziela  przy  tym 

zapatrywanie Izby

, zgodnie z którym dopuszczenie w ustawie Prawo zamówień publicznych 

waloryzacji kosztów wynagrodzenia nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka związanego  

z  niedoszacowaniem  oferty 

przez  wykonawcę  ani  do  wzbogacenia  się  wykonawcy,  czyli 

wzrostu  jego  wynagrodzenia.  Wykonawca  winien  bowiem 

wziąć  na  siebie  część  ryzyka 

związanego  ze  wzrostem  wynagrodzeń  i  w  konsekwencji  prawidłowo  skalkulować  ofertę, 

Należy  podkreślić,  iż  rolą  waloryzacji  umownej  wskazanej  w  art.  439  nPzp  jest  urealnienie 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  cen  materi

ałów  lub  kosztów,  nie  zaś 

całkowite wyeliminowanie ryzyka kontraktowego”. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………