Sygn. akt: KIO 1518/22
WYROK
z dnia 20 czerwca 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Kurowska
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 roku przez
Wykonawc
ę Firma Handlowo Usługowa K. M. K. z siedzibą w Imielinie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Miasto Imielin,
przy udziale Wykonawcy W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„Firma Berylbola B. W.” z siedzibą w Imielinie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża Odwołującego – Firmę Handlowo Usługową K. M. K.
z siedzibą w Imielinie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego – Firmę Handlowo Usługową K. M. K. z siedzibą w Imielinie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
te
rminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt KIO 1518/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Imielin – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 roku
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na
podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp
mającego za przedmiot Roboty związane z
utrzymaniem i konserwacją rowów na terenie Miasta Imielin w 2022 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 maja 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00151734/01.
W dniu 1 czerwca 2022 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
przedmiotowego p
ostępowania.
W dniu 6 czerwca 2022 r. Wykonawca Firma
Handlowo Usługowa K. M. K. z siedzibą
w Imielinie
(dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego – Wykonawcy Berylbola B. W. (dalej jako „Przystępujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
poprzez
zaniechanie
dokonania
czynności
odrzucenia
oferty
złożonej
przez
Przystępującego, podczas gdy oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny w postaci
uwzględnienia nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług.
Po
dstawowe żądanie Odwołującego to uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
odrzucenia oferty Przystępującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący opisał stan faktyczny wskazując m.in., że
Zamawiający nie określił stawki podatku VAT, jaką powinni zastosować wykonawcy
ubiegający się o uzyskanie zamówienia. Jednocześnie Przystępujący w złożonej ofercie
zaoferował cenę w wysokości 224.000,60 zł brutto, w tym podatek od towarów i usług
według stawki 23%.
Następnie Odwołujący powołał się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 4
września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWIU) (Dz. U. z 2015 r.
poz. 1676, z późn. zm.) wskazując, że tego rodzaju usługi należy zakwalifikować według
kodu PKWiU 81.30.10.0
– usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni.
Na potwierdzenie swoje
go twierdzenia Odwołujący powołał się na Interpretację
indywidualną z dnia 26 kwietnia 2019 r. znak: 0112-KDIL1-2.4012.73.2019.2.JO oraz pismo
Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 11 maja 2018 r., znak pisma: 0115-KDIT1-
1.4012.154.2018.2.NK, przy
taczając fragmenty ww. pism.
W dalszej kolejności Odwołujący powołał się na art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca
204 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym, dla towarów i usług wymienionych w
załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi
7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138 i ust. 4. Z kolei, jak wskazał Odwołujący, w
załączniku numer 3 do ustawy - wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w
wysokości 7% - znajduje się pozycja nr 52 oznaczona symbolem PKWIU 81.30 Usługi
związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Następnie Odwołujący przytoczył treść
art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od to
warów i usług, zgodnie z którym, w okresie od
dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o
której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest
nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie
mn
iejsza niż -6%: (...) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz
tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.
Odwołujący wywiódł z powyższego, że prawidłowa stawka podatku od towarów i
usług dla usług będących przedmiotem zamówienia wynosi 8%. W ocenie Odwołującego
Wykonawca Berylbola
do obliczenia zaoferowanej ceny przyjął błędną stawkę podatku od
towarów i usług na poziomie 23%, podczas gdy, uwzględniając przedmiot niniejszego
zam
ówienia, prawidłowa stawka wynosi 8%.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę złożoną przez
Przystępującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Jako błąd w obliczeniu ceny
kwalifikowane jest także przyjęcie do kalkulacji ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT.
Pismem z dnia 14 czerwca 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt,
że odwołanie jest spóźnione, gdyż dotyczy de facto par. 3 ust. 3 projektowanego
postanowienia umowy stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ, zgodnie z którym Zamawiający
określił stawkę podatku VAT na poziomie 23%.
Ewentualnie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W części argumentacyjnej Zamawiający podniósł, że w postanowieniu par. 3 ust. 3
projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że do maksymalnej wartości
nominalnej wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy zastosowanie winna znaleźć
stawka podatku VAT na poziomie 23%.
Zamawiający wskazał, że przedmiotowe odwołanie w rzeczywistości dotyczy treści
SWZ
– projektowanego postanowienia umowy ustalonego w par. 3 ust. 3 – zatem wniesione
w dniu 6 czerwca 2022 r. należy je uznać za wniesione po terminie określonym w art. 515
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł również, że w corocznie prowadzonych postępowaniach o
udzielenie niniejszego
zamówienia obowiązującą stawką podatku VAT była stawka 23%.
Ponadto w pierwszym postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym na początku
bieżącego roku i unieważnionym na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący złożył
ofertą przyjmując stawkę podatku VAT na poziomie 23 %.
Następnie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie „(…) stawka podatku VAT - 23%
jest prawidłowa w niniejszym zamówieniu, natomiast Odwołujący poza przytoczeniem
różnych interpretacji skarbowych, odnoszących się do całkowicie innych stanów faktycznych,
nie podał w odwołaniu jakiejkolwiek merytorycznej argumentacji, która mogłaby chociażby
uprawdopodobnić, że prawidłową stawką podatku VAT powinno być w tym przypadku 8%.”.
Pismem z dnia 14 czerwca 2022 r. stanowisko przedstawił Przystępujący. Wniósł w
nim o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację.
Pismem z dnia 14 czerwca
2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym
zawarł replikę w stosunku do stanowisk wyrażonych przez Zamawiającego i Przystępującego
oraz załączył opinię doradcy podatkowego z dnia 14 czerwca 2022 r. w sprawie określenia
prawidłowej stawki podatku VAT dla zadania pn. „Roboty związane z utrzymaniem i
konserw
acją rowów na terenie Miasta Imielin w 2022 roku”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-
wienia publicznego, stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła,
co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba
oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu
uzna
jąc, że granicami zaskarżenia Odwołujący objął zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Przystępującego, która w jego ocenie zawierała błąd w obliczeniu ceny. Jednocześnie
Odwołujący założył, że Zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania
obowiązującej stawki podatku VAT. Odwołujący zatem nie kwestionował postanowień SWZ,
lecz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Stąd też początkiem biegu terminu na
wniesienie odwołania kwestionującego zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w
okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy był moment przekazania Odwołującemu
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponadto
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamó-
wień publicznych, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zama-
wiającego.
Do niniejszego
postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Z
amawiającego zgłosił wykonawca B. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
„Firma Berylbola B. W.”.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów z uwzględnie-
niem zasady
kontradyktoryjności postępowania.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne.
Przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty związane z utrzymaniem i
konserwacją rowów na terenie Miasta Imielin w 2022 r.
Zgodnie z punktem II.1 SWZ
przedmiot zamówienia będzie realizowany w dwóch
etapach: wiosennym i
jesiennym. Każdy etap obejmuje utrzymanie 43 000 mb rowów
komunalnych jednorazowo.
W okresie wiosennym przewiduje się wykoszenie 23 000 mb
rowów, odwóz urobku na odległość do 10 km w ilości około 80 m
,odmulenie przepustu
rurowego o średnicy fi 400 mm z rozplantowaniem urobku na miejscu w ilości 250 mb,
odmulenie przepustu rurowego o średnicy fi 600 mm z rozplantowaniem urobku na miejscu
w ilości 250 mb, wykoszenie i odmulenie rowu z namułu o grubości 20 cm - 18 000 mb
rowów, wykoszenie i odmulenie rowu z namułu o grubości 30 cm - 2 000 mb rowów.
W okresie jesiennym przewiduje się wykoszenie 43 000 mb rowów, odmulenie przepustu
rurowego o średnicy fi 400 mm z rozplantowaniem urobku na miejscu w ilości 250 mb,
odmulenie przepustu rurowego o średnicy fi 600 mm z rozplantowaniem urobku na miejscu
w ilości 250 mb. (…). Niniejsze zadanie obejmuje usługi w zakresie: wykaszania chwastów i
samosiewów, odmulania rowów, czyszczenie przepustów rurowych samochodami
asenizacyjnymi typu WUKO.
W
rozdziale XII ust. 7 SWZ Zamawiający wskazał, że podana w ofercie cena musi
być ceną ostateczną, kompletną, jednoznaczną, nadto musi uwzględniać: wszystkie
wymagania stawia
ne przez Zamawiającego w SWZ, wszelkie zobowiązania Wykonawcy
oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z
obowiązującymi przepisami realizacji całości przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z
§ 3 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 3 do
SWZ:
Strony ustalają następujące wynagrodzenie ryczałtowo - jednostkowe brutto za
wykonanie poszczególnych prac wchodzących w zakres zadania, o którym mowa w § 1
umowy:
a)
wykoszenie 1m
rowu
……. zł
b)
odwóz 1m
urobku na odległość 10 km - ……. zł
c)
odmulenie 1mb przepustu
0,4m z rozplanowaniem
urobku na miejscu
……. zł
d)
odmulenie 1mb przepustu
0,6m z rozplanowaniem
urobku na miejscu -
……. zł
e)
wykoszenie i odmulenie 1mb rowu z namułu gr. 20 cm - ……. zł
f)
wykoszenie i odmulenie 1mb rowu z namułu gr. 30cm - ……. zł
Całkowite rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy wynikać będzie z sumy iloczynów
wynagrodzeń jednostkowo – ryczałtowych i ilości faktycznie wykonanych poszczególnych
usług/robót.
3. Maksymalna wa
rtość nominalna wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy nie
może przekroczyć …………………….. zł brutto – przy 23 % podatku VAT i jest ona podstawą
ustaleń § 9 ust. 1 pkt 1 litera c, d, h i, j oraz § 10 ust. 1 pkt 2 litera b. Po wyczerpaniu tej
kwoty umowa u
lega rozwiązaniu.
Przystępujący złożył ofertę z ceną 224 000,60 zł w tym VAT na poziomie 23%.
Wykonawca JKT J. K.-T.
złożył ofertę z ceną 518 762,00 zł, w tym VAT na poziomie
Odwołujący złożył ofertę z ceną 315 885,00 zł, w tym VAT na poziomie 8%.
Pismem z dnia 1 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania
– jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Przystępującego –
Wykonawcę Firmę Berylbola B. W. .
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 10 usta-
wy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie z poglądem doktryny, „Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe
określenie przez wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem ce-
notwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji,
gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawia-
jący nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT (…)”
Izba uznała, że Odwołujący zarzuty odwołania oparł na błędnych ustaleniach faktycz-
nych. Odwołujący bowiem założył, że Zamawiający nie określił stawki podatku od towarów i
usług, którą należało przyjąć do obliczenia ceny oferty. Tymczasem z ustaleń dokonanych
przez Izbę wynika, że zgodnie z § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy maksymalna
wartość nominalna wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy nie może przekroczyć
……. zł brutto – przy 23% podatku VAT i jest ona podstawą ustaleń § 9 ust. 1 pkt 1 litera c,
d, h, i, j oraz § 10 ust. 1 pkt 2 lit. b. Po wyczerpaniu tej kwoty umowa ulega rozwiązaniu.
W ocenie Izby k
onstrukcja postanowienia § 3 ust. 3 projektowanych postanowień
umowy stanowiących załącznik nr 3 do SWZ pozwala na stwierdzenie, że Zamawiający
określił stawkę podatku VAT obowiązującą dla przedmiotu zamówienia objętego przedmio-
towym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na poziomie 23%. Izba zwróci-
ła uwagę na fakt, że maksymalna wartość nominalna wynagrodzenia została w ww. posta-
nowieniu umownym określona w formie brutto, przy czym Zamawiający dodając sformułowa-
nie „przy 23% podatku VAT” doprecyzował jednocześnie obowiązujący poziom stawki podat-
ku VAT
dla przedmiotu zamówienia. Wartość maksymalna wynagrodzenia – z uwagi na
określenie jej w formie brutto – pozostawałaby bowiem niezmienna niezależnie od stawki
zastosowanego podatku.
Dodatkowo Zamawiający wpisał w postanowieniu wzoru umowy
jedną stawkę podatku VAT w sposób kategoryczny, nie dając możliwości wpisania innej niż
określona przez niego na poziomie 23%. Jednocześnie Zamawiający nie przewidział możli-
wości zastosowania stawki podatku VAT na innym poziomie niż wskazane 23%. Stąd też
literalne brzmienie ww. postanowienia umownego pro
wadzi do wniosku, że wskazanie w nim
stawki 23% podatku VAT jest równoznaczne z ustanowieniem tej stawki stawką obowiązują-
cą dla przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Podkreślenia wymaga,
że wzór umowy stanowi integralny element Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2021,
s. 725.
W tym miejscu należy wskazać, że Przystępujący złożył ofertę, której cenę skalkulo-
wał z uwzględnieniem stawki podatku VAT na poziomie 23% - zatem zgodną z żądaniem
Zamawiającego wyrażonym we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ.
Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III
CZP 52/11,
„(…) O porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można zatem
mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porówna-
nia, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych
zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obo-
wiązków, warunkowany jest treścią SIWZ. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w
SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w
ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, pole-
gającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ”.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że nie można zarzucić błędu w oblicze-
niu ceny wykonawcy, który zastosował w kalkulacji ceny stawkę podatku VAT na poziomie
określonym przez Zamawiającego. W sytuacji określenia przez Zamawiającego obowiązują-
cej stawki podatku VAT
wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia są tą stawką
związani, o ile nie została skutecznie zakwestionowana na właściwym etapie postępowania.
Jednocześnie należy dostrzec, że w przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący nie za-
kwestionował we właściwym terminie stawki podatku VAT ustalonej przez Zamawiającego w
treści § 3 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ, lecz błędnie uznał, że
Zamawiający nie dokonał określenia obowiązującej stawki podatku VAT. Odwołujący wy-
wiódł z poczynionych przez siebie założeń, że Przystępujący, stosując stawkę podatku VAT
na poziomie 23%,
dopuścił się błędu w obliczeniu ceny, co jest nie do pogodzenia z ustalo-
nym stanem faktycznym
– wobec faktu, że stawka podatku VAT na poziomie 23% została
wskazana przez Zamawiającego jako stawka obowiązująca.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że stawiany przez
Odwołującego zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny nie znala
zł potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym, tym samym
odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając
w tym zakresie o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: