KIO 1517/22 WYROK dnia 27 czerwca 2022 r.

sygn. akt: KIO 1517/22 

WYROK 

z dnia 27 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  czerwca  2022  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  czerwca  2022  r.  przez 

Investic 

sp. 

z 

o.o.  

z siedzibą w Golinie, ul. Zakrzewska 21; 63-200 Jarocin, w postępowaniu prowadzonym 

przez zamawiającego Gmina Jarocin, Al. Niepodległości 10; 63-200 Jarocin, 

przy  udziale  wykonawcy  S.  K. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą  SŁAW-BUD 

S.  K.,  Bachorzew,  ul.  Graniczna  23,  63-200  Jarocin 

–  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Investic  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Golinie,  ul. 

Zakrzewska 21; 63-200 Jarocin i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Investic  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  

w Golinie, ul. Zakrzewska 21; 63-200 Jarocin, 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Investic  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Golinie,  ul.  Zakrzewska  21;  63-200 

Jarocin 

na  rzecz  zamawiającego  Gmina  Jarocin,  Al.  Niepodległości  10;  63-200 

Jarocin, 

kwotę  3  717  zł  30  gr  (słownie:  trzy  tysiące  siedemset  siedemnaście  złotych, 

trzydzieści  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 1517/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Jarocin  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, którego przedmiotem jest „Przystosowanie Ratusza na Biuro Obsługi Miasta”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 14 stycznia 2022 r., pod nr 

2022/BZP 00019350/01. 

Dnia  31  maja  2022 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  6  czerwca  2022  roku, 

Investic  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Golinie  (dalej  „Odwołujący”) 

wni

ósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. K. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

SŁAW-BUD S. K. oraz zaniechania odrzucenia oferty SŁAW-BUD z postępowania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp 

–  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

w

ykonawcy  SŁAW-BUD  z  uwagi  na  fakt,  że  nie  wykazał  on  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  określonego  w  Rozdziale  II  pkt  7.1.4.a.  SWZ  Część  I, 

polegającego  na  wykazaniu  wykonania  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

składania  ofert  min.  jednego  zamówienia  na  roboty  budowlane  polegającego  na 

budowie przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych lub budynków użyteczności 

publicznej,  obejmujących  wykonanie  inwestycji  z  uzyskaniem  pozwolenia  na 

użytkowanie,  

o  wartości  min.  6.000.000,00  zł  brutto,  ponieważ  inwestycje  wskazane  przez 

wykonawcę  SŁAW-BUD  w  wykazie  robót  z  dnia  13  maja  2022  r.  nie  zakończyły  się 

uzyskaniem  pozwolenia  na  użytkowanie,  o  którym  mowa  w  przepisach  Prawa 

budowlanego,  a  ponadto 

nie  mógł  on  się  wykazać  robotą  wykonywaną  na  własną 

rzecz.  Zamawiający  w  warunku  udziału  w  postepowaniu  jednoznacznie  przesądził,  

że  wykonawcy  mogą  wykazać  się  wyłącznie  doświadczeniem  uzyskanym  w  wyniku 

realizacji  „zamówienia”,  co  oznacza,  iż  zlecenie  wykonania  robót  budowlanych 

musiało  nastąpić  przez  podmiot  trzeci.  Nadto  SŁAW-BUD  w  wykazie  przedstawił 

inwestycję,  która  została  zrealizowana  jedynie  częściowo,  a  nie  w  całości,  co 

powoduje,  że  jest  to  również  niezgodne  z  warunkiem  udziału  w  postępowaniu 

określonym przez zamawiającego,  

2.  art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp - 

polegające na 

niedochowaniu  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców, 

poprzez wybór oferty SŁAW-BUD jako najkorzystniejszej podczas gdy oferta złożona 

przez SŁAW-BUD powinna zostać odrzucona, 

ewentualnie, działając z najwyższej ostrożności, zarzucamy zamawiającemu naruszenie:  

3.  art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, 

polegającego na zaniechaniu zwrócenia się do podmiotów, 

które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełnienia przez 

SŁAW-BUD warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ Część I Rozdział II 

pkt 7.1.4.a w 

zakresie uzyskania pozwolenia na użytkowanie. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  

i nakazanie z

amawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia  czynności  oceny  ofert  i  odrzucenia  oferty  wykonawcy  SŁAW-BUD,  jako  

że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a;  

3)  wyboru  oferty  o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej  na  podstawie  art.  239  ust.  1 

ustawy Pzp, 

o

dwołujący  wniósł  również  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 

ewentualnie:  

4)  nakazanie z

amawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej, 

nakazanie  zwrócenia  się  do  podmiotów,  które  są  w  posiadaniu  informacji  lub 

dokumentów  istotnych  w  zakresie  dla  oceny  spełnienia  przez  SŁAW-BUD  warunku 

udziału  w  postępowaniu  określonego  w  SWZ  Część  I  Rozdział  II  pkt  7.1.4.a  w 

zakresie  uzyskania  pozwolenia 

na  użytkowanie  na  podstawie  art.  128  ust.  5  ustawy 

Pzp, 

powtórzenie badania i oceny ofert. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych 

przepisów  ustawy  Pzp,  odwołujący  może  ponieść  szkodę,  poprzez  nieuzyskanie 

zamówienia.  W  ten  sposób  odwołujący  nie  uzyska  korzyści  płynących  z  realizacji 

zamówienia.  Interes  w  uzyskaniu  zamówienia  wyraża  się  w  tym,  że  dokonanie  czynności 

związanych z usunięciem naruszeń ujawnionych w trakcie postępowania warunkują nie tylko 

prawidłowość  w  zakresie  stosowania  przepisów  ustawy  Pzp  przez  zamawiającego,  ale 

przede  wszystkim  dają  odwołującemu  realną  szansę  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia. 

Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  treścią  SWZ  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu  powinni  wykazać  się 

wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres 

prowadzen

ia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie)  minimum  jednego  zamówienia  na 

roboty budowlane, polegające na budowie, przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych 

lub  budynków  użyteczności  publicznej  z  wyłączeniem  inwestycji  przemysłowych, 

obejmujących  wykonanie  inwestycji  z  uzyskaniem  pozwolenia  na  użytkowanie,  o  wartości 

min. 6.000.000,00 zł brutto. 

Wykonawca SŁAW-BUD na wezwanie zamawiającego z dnia 10 maja 2022 r. przedstawił 

wykaz robót, w którym wskazał, że wykonał zamówienie polegające na przebudowie pałacu 

Radolińskich w Jarocinie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rewitalizacja, konserwacja, 

renowacja i adaptacja zabytkowego założenia pałacowo-parkowego w Jarocinie” o wartości 

6.747.881,00  zł  dla  Muzeum  Regionalnego  w  Jarocinie  oraz  Budowę  pięciu  budynków 

mieszkalnych  wielorodzinnych 

–  Budynek  nr  1,  2  i  3  o  wartości  8.899.600,00  zł,  którą 

realizował samodzielnie jako deweloper. 

Pierwsza  z  ww.  inwestycji  nie  mogła  zostać  uznana  przez  zamawiającego  jako 

spełniająca  warunki  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  zgodnie  z  wyjaśnieniami  złożonymi  w 

dniu  24  maja  2022  r.  przez  SŁAW-BUD  dla  tej  inwestycji  nie  uzyskano  pozwolenia  na 

użytkowanie zgodnie z przepisami Prawa budowlanego. Jest to okoliczność bezsporna, która 

jednak prowadzi do wniosku, że nie może zostać uznana za inwestycję tożsamą z opisaną 

przez  zamawiającego  w  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym  przy  ocenie 

spełnienia 

warunku 

udziału  

w postępowaniu mogła być brana pod uwagę wyłącznie druga z przedstawionych inwestycji, 

tj.: polegająca na budowie pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych – Budynek nr 1, 2 

i 3. W ocenie  o

dwołującego, przedstawiona w wykazie robót inwestycja również nie spełnia 

wymagań zamawiającego określonych szczegółowo w Rozdziale II pkt 7.1.4.a SWZ Część I. 

W  celu  dokonania  interpretacji  niniejszego  warunku,  biorąc  pod  uwagę,  że  zamówienie 

realizowane  jest  w  ramach  procedury  opartej  na  ustawie  Pzp  należy  odnieść  się  do 

ustawowej  definicji  zamówienia.  Zgodnie  z  art.  7  pkt  32  poprzez  zamówienie  należy 

rozumieć  umowę  odpłatną  zawieraną  między  zamawiającym  a  wykonawcą,  której 

przedmiotem  jest  nabycie  przez  zamawiającego  od  wybranego  wykonawcy  robót 

budowlanych, dostaw lub usług. Oznacza to, że w tym przypadku muszą występować dwie 

strony stosunku zobowiązanego, jedna, która dokonuje zamówienia i druga, która te roboty 

realizuje.  Wykładnia  literalna  postanowień  SWZ  prowadzi  więc  do  wniosku,  że  wykonawcy 

biorący  udział  w  postępowaniu  mogli  w  wykazie  robót  posługiwać  się  jedynie 

doświadczeniem, 

które 

nabyli 

w 

związku  

z  realizacją  robót  budowlanych  na  podstawie  umowy.  Odmienna  interpretacja  warunku 

udziału  w  postępowaniu  nie  tylko  stanowiła  by  tzw.  wykładnię  „contra  legem”,  ale  przede 

wszystkim  nie  spełniałaby  oczekiwań  zamawiającego  w  zakresie  oceny  doświadczenia 

wykonawcy  

w kontekście realizacji przez niego przyszłych obowiązków wynikających z zawartej umowy  

o  zamówienie  publiczne.  Realizacja  bowiem  określonych  robót  budowlanych  na  podstawie 

zawartej  z  Inwestorem  umowy  o  roboty  budowlane  jest  diametralnie  inna,  aniżeli 

wykonywanie  robót  na  własną  rzecz.  Wykonawca,  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest  do 

przestrzegania  wielu  różnych  obowiązków  wynikających  z  kontraktu,  jak  m.in.  ustalania  i 

przestrzegania  harmonogramu  rzeczowo-

finansowego,  sporządzania  protokół  odbioru, 

poddania  się  obowiązkowemu  nadzorowi,  przedstawiania  do  zatwierdzenia  kart 

materiałowych (co  wiąże  się  z  umiejętnościami  logistyczno-organizacyjnymi  ustalenia  planu 

dla  całej  budowy)  itp.  Nadto,  wykonawca  taki  realizuje  swoje  zadania  pod  presją  czasu  – 

zo

bowiązany jest do dotrzymania uzgodnionego terminu wykonania umowy i oddania obiektu 

do 

użytkowania.  

W sytuacji, natomiast realizacji inwestycji na własną rzecz wszystkie ww. elementy nie mają 

żadnego zastosowania. Co istotne brak jest również możliwości  ustalenia czy inwestycja ta 

została wykonana w terminie, jak również zgodnie ze sztuką budowlaną.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu  w  celu 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  zobowiązany  był  przedstawić 

zam

awiającemu  robotę  budowlaną,  która  była  realizowana  na  rzecz  innego  podmiotu. 

SŁAW-BUD chcąc wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie mógł posłużyć 

się robotą budowlaną wykonywaną na własną rzecz. Takie postępowanie SŁAW-BUD jest w 

istocie  sp

rzeczne  z  warunkiem  zdolności  technicznej  określonym  przez  zamawiającego, 

która  nie  dotyczy  wyłącznie  zbadaniu  wykonania  określonych  robót,  ale  ma  zdecydowanie 

większy wymiar związany z licznymi obowiązkami generalnego wykonawcy.  

N

ie  można  pominąć  tak  znaczącej  kwestii  jak  konieczność  uzyskania  pozwolenia  na 

użytkowania dla inwestycji,  która ma  potwierdzać  spełnienie warunku  zdolności  technicznej 

lub  zawodowej  określonego  w  Rozdziale  II  pkt  7.1.4.a.  SWZ  Część  I.  Zamawiający 

konstruując  ten  warunek  udziału  w  postępowaniu  bezpośrednio  wskazał,  że  inwestycja 

wskazana  na  potwierdzenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  musiała  zakończyć  się 

uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z art. 31zy

 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 

r.  

o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  

i  zwalczaniem  COVID-

19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych  nimi  sytuacji 

kryzysowych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  2095  z  późn.  zm.)  w  okresie  stanu  zagrożenia 

epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 przepisów art. 55 ust. 1 

pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie stosuje się. Jednocześnie brak 

było  przeciwskazań  do  uzyskania  takiego  pozwolenia  na  podstawie  art.  55  ust.  2  ustawy 

Prawo  budowlane.  Przenosząc  to  na  grunt  niniejszego  postępowania  należy  wskazać,  że 

zgodnie  

z  załączonym  wykazem  robót  przez  SŁAW-BUD  inwestycja  polegająca  na  Budowie  pięciu 

budynków  mieszkalnych  wielorodzinnych  –  Budynek  nr  1,  2  i  3  zakończyła  się  w  dniu  25 

października 2021 r., a więc w czasie obowiązywania stanu epidemii ogłoszonego z powodu 

COVID-

19.  Niemożliwe  było  więc  przez  SŁAW-BUD  uzyskanie  decyzji  o  pozwoleniu  na 

użytkowanie  na  podstawie  art.  55  ust.  1  pkt  1  Prawa  budowlanego.  Podkreślenia  wymaga 

także  fakt,  że  wykonawca  ten  w  odpowiedzi  z  dnia  24  maja  2022  r.  na  wezwanie 

z

amawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  wykazu  robót  złożonego  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postepowaniu  z  dnia  19  maja  2022  r. 

jednoznacznie  stwierdził,  że  „inwestycja  (przyp.  Dotycząca  budowy  5  budynków 

mieszkalnych  wielorodzinnych) 

obejmowała  uzyskanie  pozwolenia  na  użytkowanie  i 

pozwolenie takie zostało uzyskane”. Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 

55 ust

. 1 pkt 1 Prawa budowlanego było niemożliwe przez SŁAW-BUD, skoro zastosowanie 

tych  przepisów  jest  od  18  kwietnia  2020  r.  zawieszone.  Stanowisko  zaprezentowane  w 

o

dwołaniu  potwierdza  bez  żadnych  wątpliwości  fakt,  że  SŁAW-BUD  w  zakresie  tejże 

inwestycji  również  nie  wykazał  spełnia  warunków  udziału  postawionego  przez 

z

amawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ inwestycja ta nie została zakończona 

uzyskaniem  pozwolenia  na  użytkowanie,  a  co  było  wymogiem  zamawiającego.  Nadto, 

wykonawca  ten  oświadczył  nieprawdę  i  to  w  celu  wymuszenia  korzystnego  dla  siebie 

rozstrzygnięcia.  Potwierdzenie  to  wynika  także  z  pisma  PINB,  które  stanowi  załącznik  do 

o

dwołania.  Odwołujący  skierował  do  nadzoru  budowlanego  pismo,  w  którym  zwrócił  się  o 

informację w zakresie ”czy dla inwestycji realizowanej na działkach nr 824/1, 824/2. 824/3 i 

824/4  w  Jarocinie  przy  ul.  Siedlemińskiej  na  podstawie  wniosku  R-BS.6740.1.743.2018.ŁA 

zostało  wydane  pozwolenie  na  użytkowanie  budynków  mieszkalnych  znajdujących  się  na 

ww.  działkach  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  albo  czy  zostało  wydane 

pozwolenie  na  częściowe  użytkowanie  budynków,  a  jeżeli  zostało  to  dla  jakich  działek”.  W 

odpowiedzi 

na to pismo nadzór budowlany potwierdził jedynie, że „do dnia dzisiejszego tut. 

Organ  wydał  inwestorowi  zaświadczenia  o  braku  podstaw  do  wniesienia  sprzeciwu  do 

użytkowania pięciu  budynków mieszkalnych  wielorodzinnych  na  działkach  nr  824/1,  824/2  i 

położonych w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej: 

a) 

w zakresie obejmującym etap I, tj. budynek mieszkalny wielorodzinny oznaczony na 

zatwierdzonym projekcie budowlanym nr 1 

– typ II;  

b) 

w zakresie obejmującym etap II, tj. budynek mieszkalny wielorodzinny oznaczony na 

zatwierdzonym projekcie budowlanym nr 2 

– typ I;  

c) 

w zakresie obejmującym etap III, tj. budynek mieszkalny wielorodzinny oznaczony na 

zatwierdzonym projekcie budowlanym nr 3 

– typ I”. 

Z powyższego zaświadczenia wynika, że przed organem do dnia dzisiejszego toczyło się 

jedynie  postępowanie  administracyjne  na  podstawie  art.  54  ustawy  Prawo  budowlane. 

Zgodnie  z  treścią  ust.  1  ww.  przepisu  do  użytkowania  obiektu  budowlanego,  na  budowę 

którego  wymagana  jest decyzja  o  pozwoleniu na budowę  albo  zgłoszenie budowy,  o  której 

mowa  

w art. 29 ust. 1 pkt 1-

2 ustawy Prawo budowlane, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55  

i  art.  57  Prawa  budowlanego,  po  zawiadomieniu  organu  nadzoru  budowlanego  o 

zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, 

nie  zgłosi  sprzeciwu  w  drodze  decyzji.  Natomiast  z  ust.  2  ww.  przepisu  wynika,  że  organ 

nadzoru  budowlanego  może  z  urzędu  przed  upływem  terminu,  o  którym  mowa  w  ust.  1, 

wydać  zaświadczenie  o  braku  podstaw  do  wniesienia  sprzeciwu.  Wydanie  zaświadczenia 

wyłącza możliwość wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w ust. 1, oraz uprawnia inwestora 

do rozpoczęcia użytkowania obiektu, o którym mowa w ust. 1. Dokument wydany przez PINB 

jednoznacznie potwierdza, że dla przedmiotowej inwestycji nie zostało uzyskane pozwolenie 

na  użytkowanie,  o  którym  mowa  w  art.  55  ust.  1  pkt  1  lit.  a  Prawa  budowlanego  (dowód: 

pismo PINB w Jarocinie z dnia 02 czerwca 2022 r.). 

Nie można też pominąć faktu, że SŁAW-BUD w żaden wiarygodny sposób nie potwierdził, 

że  realizowana  przez  niego  inwestycja  na  swoją  rzecz  obejmowała  wartość  wskazaną  

w  załączniku  stanowiącym  wykaz  wykonanych  robót  budowlanych.  Ponadto  zamawiający 

wraz ze z

łożonym wykazem wymagał przedstawienia dowodów określających czy te roboty 

budowlane  zostały  wykonane  należycie.  Wykonawca  SŁAW-BUD  w  celu  potwierdzenia 

prawidłowego  wykonania  inwestycji  przedstawił  oświadczenie  własne,  z  którego  wynika,  

że  roboty  zostały  wykonane  w  sposób  należyty.  Jednocześnie  należy  podkreślić,  że  samo 

oświadczenie  własne  nie  może  stanowić  dowodu  wykonania  robót  w  sposób  należyty. 

Wykonywanie robót na własną rzecz bez wymogu zawarcia odrębnej umowy nie pozwala na 

jednoznaczną  ocenę  czy  w  rzeczywistości  roboty  te  zostały  wykonane  należycie.  To 

zawarcie  stosunku  zobowiązaniowego  określa  istotne  zobowiązania  stron  w  zakresie  m.in. 

terminu wykonania robót, sposobu wykonywania robót. Bez zawartej umowy ciężko bowiem 

ocenić  czy  roboty  te  zostały  wykonane  należycie  we  wszystkich  aspektach,  które  mają  dla 

z

amawiającego  decydujące  znaczenie.  Ponadto  SŁAW-BUD  wykazie  wykonanych  robót 

budowlanych  wskazał  inwestycję,  która  została  zrealizowana  jedynie  w  części  w  zakresie 

trzech  budynków.  Zamawiający  w  treści  sformułowanego  warunku  wymagał  zrealizowana 

całości  inwestycji  wraz  z  uzyskaniem  pozwolenia  na  użytkowanie.  Zgodnie  z  decyzją  

o  pozwoleniu  na  budowę  nr  823/18  z  dnia  22  października  2018  r.  inwestycja  obejmowała 

„Budowę  pięciu  budynków  mieszkalnych  wielorodzinnych  na  działkach  nr  824/1,  824/2  i 

824/3  położonych  w  Jarocinie  przy  ulicy  Siedlemińskiej  (arkusz  mapy  1,  obręb  Ciświca)  – 

kat. Obiektu XIII

”. 

Niedozwolona jest więc interpretacja, że wykonawca biorący udział w postępowaniu mógł 

wykazywać się inwestycją zrealizowaną jedynie częściowo. Z treści pozwolenia na budowę 

wynika jednoznacznie, że inwestycja realizowana przez SŁAW-BUD obejmuję budowę pięciu 

budynków  mieszkalnych  wielorodzinnych,  a  nie  budowę  trzech  budynków  wielorodzinnych. 

Zamawiający  nie  dopuszczał  więc  uzyskania  częściowego  pozwolenia  na  użytkowanie  dla 

inwestycji. Wobec tego należy również uznać, że przedstawiona w wykazie robót inwestycja 

dot.  budowy  pięciu  budynków  mieszkalnych  wielorodzinnych  nie  spełnia  wymagań 

z

amawiającego  (dowód:  pozwolenie  na  budowę  pięciu  budynków  mieszkalnych 

wielorodzinnych nr 823/18 z dnia 22 października 2018 r.). 

Powyższe  jednoznacznie  potwierdza,  że  SŁAW-BUD  nie  spełnia  warunku  udziału  

w post

ępowaniu, który został określony w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a.   

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  zamawiający  dokonując  wyboru  wykonawcy  SŁAW-BUD 

naruszył  przepisy  prawa  zamówień  publicznych,  tj.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp, 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SŁAW-BUD, który nie wykazał spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu. 

Zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 

ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  wobec  zarzutu  sformułowanego  w  części  1  i  zawartego  tam 

uzasadnienia niezasadne było dokonanie wyboru oferty SŁAW-BUD jako najkorzystniejszej, 

gdyż  oferta  tego  wykonawcy  powinna  zostać  odrzucona  jako  niezgodna  z  treścią  SWZ. 

Zdaniem  o

dwołującego  powyższe  przesądza  o  naruszeniu  przez  zamawiającego  ww. 

przepisów.  Zgodnie z  treścią art.  17  ust.  2  ustawy  Pzp: „Zamówienia udziela się wyłącznie 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy

”.  Słuszność  sformułowanego  zarzutu 

potwierdza  dotychczasowe  orzecznictwo  KIO,  gdyż  wybór  najkorzystniejszej  oferty  dotyczy 

wyboru  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postepowaniu  (por. 

wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2673/19). 

Zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. 

Jak wynika z toku prowadzonego postępowania zamawiający powziął wątpliwości, co do 

treści wykazu robót złożonego przez SŁAW-BUD wysyłając do ww. wykonawcy wezwanie do 

złożenia  wyjaśnień  z  dnia  19  maja  2022  r.  Wykonawca  SŁAW-BUD  w  odpowiedzi  na 

wezwanie w piśmie z dnia 24 maja 2022 r. wskazał, że inwestycja dot. budowy 5 budynków 

mieszka

lnych  wielorodzinnych  dla  SŁAW-BUD  uzyskała  pozwolenie  na  użytkowanie. 

Jednakże  jak  podkreśla  KIO  w  orzeczeniu  z  dnia  22  maja  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  426/20 

„Zamawiający  prowadzący  postępowanie  ma  obowiązek  rzetelnej  i  szczegółowej  oceny 

przedstawianych inf

ormacji, a także ich weryfikacji, zwłaszcza w sytuacji, gdy wiarygodność 

informacji  jest  podważana  przez  konkurującego  wykonawcę.  Bezkrytyczne  przyjmowanie 

otrzymanych  wyjaśnień  w  sytuacjach  wątpliwych  nie  może  być  podstawą  decyzji  w 

postępowaniu”.  

Tym  samym  z

amawiający  otrzymując  informację  od  wykonawcy  w  piśmie  z  dnia  3 

czerwca  2022  r.  o  braku  spełnienia  warunków  przez  wykonawcę  SŁAW-BUD  powinien  w 

sposób rzetelny zbadać jeszcze raz jego ofertę celem wyeliminowania wszelkich wątpliwości  

w zakresie spełnienia warunku określonego w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a (dowód: 

pismo o

dwołującego do zamawiającego z dnia 3 czerwca 2022 r.). 

Biorąc pod uwagę powyższą treść odwołania zarzut należy wobec przedstawionego stanu 

faktycznego  i  prawnego  uznać  za  zasadny.  Wobec  zaktualizowania  się  przesłanki  do 

odrzucenia oferty SŁAW-BUD, zamawiający powinien dokonać wyboru oferty  odwołującego 

jako najkorzystniejszej i spełniające wszystkie wymagania określone w treści SWZ. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje. 

Zarzut nr 1. W ocenie z

amawiającego, stanowisko Odwołującego w tym zakresie nie jest 

prawidłowe, na dowód czego można przytoczyć fragmenty następujących wyroków Krajowej 

Izby  Odwoławczej:  z  dnia  10  stycznia  2018  r.  (sygn.  KIO  2686/17):  „Należy  podkreślić,  

że  Zamawiający  powinien  oceniać  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  zgodnie  

z  brzmieniem, które mu nadał.  Zgodnie zaś z  Rozdziałem  9  pkt  3  lit.b) SIWZ  Zamawiający 

wymagał,  aby  wykonawca  wykazał  się  wykonaniem  co  najmniej  jednej  roboty  budowlanej, 

obejmującej  budowę  lub  przebudowę  poszczególnych  elementów.  Wykonawca  był  więc 

zobowiązany  do  wykazania  się  zrealizowaniem  konkretnych  prac  dotyczących  danego 

przedmiotu,  będących  robotami  budowlanymi.  Warto  podkreślić,  że  roboty  budowlane,  

w  przeciwieństwie  do  usługi,  której  naturą  jest  istnienie  innego  podmiotu  jako  odbiorcy, 

można  wykonywać  na  własną  rzecz.  W  takiej  sytuacji  z  uzasadnionej  przyczyny  o 

obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  dokumentu 

potwierdzającego  należyte  wykonanie,  wystawionego  przez  podmiot  trzeci.  Zgodnie  z  §  2 

ust.  4 pkt  10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z  dnia 26  lipca  2016  r.  w  sprawie rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  dalej:  "rozporządzenie”,  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę 

warunków 

udziału  

w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

zamawiający  może  żądać  m.in.  wykazu  robót  budowlanych  wykonanych  nie  wcześniej  niż  

w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i 

p

odmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  z  załączeniem  dowodów 

określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności 

informacji  o  tym  czy  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i 

prawidłowo  ukończone,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 

wykonywane, 

a 

jeżeli 

z 

uzasadnionej 

przyczyny  

o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  inne 

dokumenty. 

Zatem,  ustawodawca  wymaga  przedłożenia  wraz  z  wykazem  dowodów 

określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji 

o  tym  czy 

zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo 

ukończone.  W  konkretnych  przypadkach  za  takie  dowody  mogą  zostać  uznane  referencje, 

inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  inne  dokumenty.  Nie  ograniczono  więc  kręgu 

podmiotów  uprawnionych  do  wystawiania  dokumentów  potwierdzających  należyte 

wykonanie zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się też, że nie istnieją ściśle określone w 

prze

pisach  sformułowania  czy  wyrażenia,  które  powinny  zostać  zawarte  w  treści  takiego 

dowodu.  Powinno  się  w  nich  znaleźć  jedynie  potwierdzenie  prawidłowego  wykonania 

zobowiązania, którego dokument dotyczy. W ocenie Izby uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 

usta

wy  Pzp  oświadczenie  własne  spółki  C.  o  wybudowaniu  nowych  biur  wraz  ze 

stwierdzeniem,  

że  zadanie  to  zostało  wykonane  należycie,  tj.  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  

i  prawidłowo  ukończone,  jakkolwiek  złożone  w  ramach  dwóch  osobnych  dokumentów,  

tj.  pisma  przewodniego  z  dnia  21  listopada  2017  r. 

(str.  3)  oraz załączonego  oświadczenia 

pana F. B. z dnia 16 listopada 2017 r., zawiera informacje wymagane przez Zamawiającego 

w  Rozdziale  9  pkt  2  ppkt  3  lit.  b  SIWZ,  zgodnie  z  którym  Zaleca  się,  aby  przedkładane 

dokumenty  potwierdzające,  że  wykonane  przez  Wykonawców  roboty  zostały  wykonane 

należycie, zawierały co najmniej:  

a. 

wskazanie,  że  Wykonawca  składający  ofertę  w  niniejszym  postępowaniu  realizował 

roboty, których dokumenty dotyczą, 

b.  wskazanie podmiot

u, na rzecz którego realizowane były roboty, 

c. 

opinię  podmiotu  wskazanego  powyżej  w  pkt  b  stwierdzającą,  że  roboty  zostały 

wykonane godnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. 

W konsekwencji, ww. oświadczenie własne stanowi poświadczenie należytego wykonania 

zamówienia.  Izba  nie  ma  podstaw  do  przyjęcia,  że  roboty  wykonane  przez  Odwołującego  

w  ramach  powyższego  zadania  zostały  wykonane  nienależycie  lub  nie  odpowiadają 

zakresowi 

robót  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  skoro  sam 

Zamawiający nie kwestionował tych okoliczności. Należy podkreślić, że brak jest podstaw do 

utożsamiania  pojęcia  "dowodu  określającego  czy  roboty  budowlane  zostały  wykonane 

należycie”  

z  "referencją  wystawioną  przez  podmiot  trzeci”.  Gdyby  intencją  ustawodawcy  było 

ograniczenie  możliwości  powoływania  się  na  dowody  jedynie  do  referencji  wystawionych 

przez  podmiot  trzeci,  ustawodawca  dałby  temu  wyraz  poprzez  użycie  takiego  właśnie 

stwie

rdzenia  w  rozporządzeniu,  wskazując  w  sposób  jednoznaczny,  że  jest  to  jedyny 

możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania wykazywanego zamówienia”. 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2020 r. (sygn. KIO 448/20): „Dla oceny 

spełnienia warunku bez znaczenia pozostaje okoliczność  czy  dany  podmiot  pełnił  na  danej 

inwestycji  funkcję  inwestora,  partnera  konsorcjum,  generalnego  wykonawcy  czy 

podwykonawcy  - 

istotne  jest  to,  jaki  był  zakres  jego  faktycznego,  realnie  nabytego 

doświadczenia w ramach tej inwestycji. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 

r. sygn. akt KIO 568/18 istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku 

oraz to, w jakim zakresie dany podmiot rzeczywiście uczestniczył w wykonywaniu tych prac. 

W  sytuacj

i,  gdy  warunek  udziału  w  postępowaniu  odnosi  się  do  konkretnego  zakresu 

doświadczenia, faktyczny i realny udział wykonawcy w realizacji zamówienia należy odnosić 

właśnie do tego zakresu. (...). Ponadto Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby 

Prz

ystępujący  nie  mógł  powołać  się  na  zdolności  S.  S.A.  w  realizacji  inwestycji  własnej. 

ZamPublU nie zawiera ograniczeń co do możliwości posłużenia się na potrzeby wykazania 

zdolności technicznej lub zawodowej doświadczeniem w realizacji zadania na własną rzecz, 

dając  jedynie  możliwość  zamawiającym  ustalenia  minimalnych  warunków  dotyczących 

zdolności  wykonawcy,  tak  aby  gwarantował  on  należytą  realizację  zamówienia.  Zgodnie  z 

art. 22d ZamPublU 

oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający 

może  postawić  minimalne  warunki  dotyczące  wyksztalcenia,  kwalifikacji  zawodowych, 

doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób  skierowanych  przez 

wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim 

poziomie  jakości.  W  przedmiotowym  przypadku,  w  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu 

opisanego w Rozdziale V ust. 2 lit. c pkt 2, 3 i 4 SIWZ, Zamawiający nie wprowadził żadnych 

dodatkowych  wymogów  co  do  tego  na  czyją  rzecz  miałyby  zostać  wykonane  roboty 

budowlane  obejmujące  swym  zakresem  budowę  serwerowni,  w  tym  nie  wprowadził  także 

rozróżnienia  na  inwestycje  publiczne  czy  prywatne.  Przystępujący  był  zobowiązany  do 

wykazania się realizacją robót budowlanych, w ramach, których wykonane zostały konkretne 

prace  (budowa  serwerowni  o  ściśle  określonych  parametrach)  i  brak  jest  podstaw  do 

kwestionowania,  

że roboty budowlane wykonane na własną rzecz w tym zakresie się nie mieszczą. Ponadto 

stanowisko  Odwołującego,  jakoby  powołanie  się  na  własną  robotę  budowlaną  miało  być 

dyskwalifikowane  już  przez  sam  fakt  braku  elementów  oceny  i  odbioru  przez  niezależny 

podmiot, nie znajduje oparcia na gruncie obowiązujących przepisów. Przepisy ZamPublU ani 

rozporządzenia  wykonawczego  (rozporządzeniu  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  z  dnia  26  lipca  2016  r.,  Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1126)  nie  ustanawiają  nakazu 

potwierdzenia  należytego  wykonania  przez  niezależny  podmiot  trzeci.  Zgodnie  z  §  2  ust.  4 

pkt  1 

ww.  rozporządzenia  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków 

udziału  

w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

zamawiający  może  żądać  następujących  dokumentów:  wykazu  robót  budowlanych 

wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty, 

miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem 

dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w 

szczególności  informacji  o  tym  czy  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego  

i  prawidłowo  ukończone,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Z okoliczności, że co do zasady w 

większości  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  poświadczeniem  należytego  wykonania 

zamówienia są referencje wystawiane przez niezależny podmiot trzeci będący odbiorcą robót 

budowlanych, nie można wywodzić wniosku, że tylko w sytuacji odbioru robót budowlanych 

przez  zewnętrzny  podmiot  wykonawca  może  powołać  się  na  doświadczenie  w  wykonaniu 

tych  robót.  W  przepisie  tym  w  sposób  jednoznaczny  wskazano  także  na  możliwość 

posłużenia  się  innymi  niż  referencje  dokumentami  wystawionymi  przez  podmiot  na  rzecz, 

którego zrealizowano usługi (np. protokołami odbioru), ale i w uzasadnionych przypadkach o 

obiektywnych charakterze, kiedy dokumentów wystawionych przez podmiot trzeci nie da się 

pozyskać,  ustawodawca  zagwarantował  wykonawcom  możliwość  posłużenia  się  również 

innymi 

dokumentami,  

w  ramach, 

których  mieści  się  m.  in.  oświadczenie  własne  wykonawcy.  Izba  podziela 

stanowisko  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  10  stycznia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  2686/17,  

iż  w  przypadku  robót  budowlanych  wykonywanych  na  własną  rzecz  wykonawca  

z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać dokumentu 

potwierdzającego  należyte  wykonanie,  wystawionego  przez  podmiot  trzeci  w  klasycznym 

rozumieniu. Www. orzeczeniu Izba podkreśliła (z czym skład orzekający w niniejszej sprawie 

się  zgadza),  iż  „brak  jest  podstaw  do  utożsamiania  pojęcia  „  dowodu  określającego  czy 

roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie”  z  „  referencją  wystawioną  przez  podmiot 

trzeci”.  Gdyby  intencją  ustawodawcy  było  ograniczenie  możliwości  powoływania  się  na 

dowody  jedynie do  referencji  wystawionych przez  podmiot  trzeci,  ustawodawca dałby temu 

wyraz poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób 

jednozn

aczny,  że  jest  to  jedyny  możliwy  dokument  na  potwierdzenie  należnego  wykonania 

wykazywanego  zamówienia.  Ponadto,  na  uwagę  zasługuje  fakt,  że  oświadczenia 

przedkładane  przez  wykonawców  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  są 

składane w oderwaniu od odpowiedzialności karnej”. Zamawiający w Rozdziale VII ust. 1 pkt 

i  2  SIWZ  wskazał  jakich  dokumentów  wymaga  od  wykonawcy  w  celu  potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale V ust. 2 lit. c pkt 2, 3  

i  4  SIWZ,  a  wymóg  ten  odpowiadał  warunkom  wynikającym  z  rozporządzenia  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia.  Przystępujący  złożył  wykaz  robót  budowlanych  zawierający 

wymagane  informacje  oraz  załączył  oświadczenie  podmiotu  S.  S.A.,  który  był  zarówno 

wykonawcą,  jak  i  odbiorcą  robót  budowalnych,  potwierdzające  należyte  wykonanie  tych 

robót,  a  dodatkowo  wskazujące  na  fakt,  że  inwestycja  jest  użytkowana  przez  ww. 

wykonawcę  na  potrzeby  prowadzenia  działalności  gospodarczej.  Oświadczenie  to  spełnia 

zatem  wymogi  poświadczenia  należytego  wykonania  robót  budowlanych  określone  w 

przepisach, 

jak  

i ustanowione przez Zamawiającego”. 

Z cytowanych wyżej wyroków wynika, iż fakt wykonania danych robót na własną rzecz nie 

jest  równoznaczny  z  brakiem  możliwości  posługiwania  się  tymi  robotami  w  celu  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  postawionego  przez  zamawiającego.  Istotą 

posiadania  doświadczenia  jest  bowiem  wykazanie  się  wykonywaniem  określonych 

cz

ynności,  a  nie  ich  wykonywanie  dla  określonego  odbiorcy  lub  w  określonym  miejscu.  W 

świetle  cytowanych  wyżej  orzeczeń  KIO,  zamawiający  miał  podstawy  do  uznania,  że 

p

rzystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, a złożone przez niego oświadczenie 

własne  może  stanowić  dowód  wykonania  robót  w  sposób  należyty.  Podnoszony  przez 

o

dwołującego  zarzut  w  tym  zakresie  należy  uznać  za  nieuzasadniony.  Odwołujący  w 

odwołaniu 

podnosi 

również,  

iż  przystępujący  nie  spełnia  postawionego  przez  zamawiającego  warunku  udziału  

w 

postępowaniu,  ponieważ  inwestycja,  która  ma  potwierdzać  spełnienie  warunku  udziału  

w postępowaniu nie zakończyła się uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o którym mowa 

w przepisach Prawa budowlanego. 

Odnosząc się do tego zarzutu należy podkreślić, iż w toku postępowania zamawiający nie 

miał podstaw do kwestionowania składanych przez przystępującego oświadczeń i wyjaśnień, 

iż  inwestycja  wykazywana  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

obejmowała  również  uzyskanie  pozwolenia  na  użytkowanie,  które  to  pozwolenie 

p

rzystępujący  uzyskał.  Rację  ma  odwołujący  podnosząc,  iż  zgodnie  z  art.  31  zy

  ustawy  z 

dnia  2  marca  2020  r.  o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem, 

przeciwdzia

łaniem  

i  zwalczaniem  COVID-

19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych  nimi  sytuacji 

kryzysowych  (dalej  jako  ustawa  covidowa)  w  okresie  stanu  zagrożenia  epidemicznego  lub 

stanu epidemii  ogłoszonego z  powodu COVID-19 przepisów  art.  55  ust. 1 pkt  1  i  3  ustawy  

z dnia 7 lipca 1994 r. - 

Prawo budowlane nie stosuje się, nie oznacza to jednak, iż uzyskanie 

pozwolenia na użytkowanie jest niemożliwe. 

Art. 31 zy

ustawy covidowej wyłączył stosowanie przepisów art. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy 

Prawo  budowlane.  Istotą  wprowadzenia  tego  przepisu  było  ograniczenie  obowiązku 

uzyskania  decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie  obiektu  budowlanego.  Z  powyższego 

wynika,  że  przepisy  ustawy  covidowej  ograniczyły  jedynie  obowiązek  uzyskania  decyzji  o 

pozwoleniu na  użytkowanie. Inwestor może jednak w  dalszym  ciągu taką decyzję  uzyskać. 

Ze stosowania nie został wyłączony bowiem przepis art. 55 ust. 2 Prawa budowlanego, który 

stanowi: Inwestor zamiast dokonania zawiadomienia o zakończeniu budowy może wystąpić 

z 

wnioskiem  

o  wydanie  decyzj

i  o  pozwoleniu  na  użytkowanie.  Z  powyższego  jednoznacznie  wynika,  

iż  w  toku  postępowania  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  kwestionowania  oświadczenia 

p

rzystępującego o uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, a co za tym idzie, zamawiający nie 

miał  podstaw  do  stosowania  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp.  Z  daleko  posuniętej  ostrożności 

z

amawiający  wskazuje,  iż  w  jego  ocenie,  w  świetle  regulacji  ustawy  covidowej, 

zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu jest dokumentem równoznacznym 

z 

pozwoleniem  na  użytkowanie  obiektu.  Za  przyjęciem  takiego  stanowiska  przemawia 

chociażby wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (z dnia 22 kwietnia 

2021  r.,  sygn.  VII  SA/Wa  2307/20)

,  w  którym  sąd  wskazał:  „wnioski  o  pozwolenie  na 

użytkowanie złożone po wejściu w życie przepisu art. 31 zy

 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. - 

w przypadkach, o których stanowi art. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego traktuje się tak, 

jak  złożenie  zawiadomienia  o  zakończeniu  budowy”.  Wykonawca  nie  może  zatem  ponosić 

negatywnych 

konsekwencji  

z  powodu  potraktowania  wniosku  o  pozwolenie  na  użytkowanie  jako  zawiadomienia  

o zakończeniu budowy. 

Odwołujący  w  odwołaniu  podnosi  również,  iż  przystępujący  w  złożonym  przez  siebie 

wykazie  robót  przedstawił  inwestycję,  która  została  zrealizowana  jedynie  częściowo,  a  nie  

w  całości,  co  jest  niezgodne  z  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  postawionym  przez 

z

amawiającego.  Z  takim  twierdzeniem  odwołującego  nie  sposób  się  zgodzić.  Zamawiający 

wymagał,  by  potencjalny  wykonawca  wykazał  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  robót 

budowlanych polegających na budowie, przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych lub 

budynków użyteczności publicznej o określonej przez zamawiającego wartości. Zamawiający 

w  postawionym  przez  siebie  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  doprecyzował,  

iż  w  przypadku  pozwolenia  na  budowę  obejmującego  kilka  budynków,  do  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  niezbędne  jest  ukończenie  wszystkich 

budynków objętych pozwoleniem. Zamawiający nie doprecyzował również, by pozwolenie na 

użytkowanie  miało  dotyczyć  wyłącznie  wszystkich  budynków  objętych  pozwoleniem  na 

budowę. Przedstawiana przez odwołującego interpretacja warunku udziału w postępowaniu 

jest  w  tym  zakresie  interpretacją  zawężającą,  a  jako  taka,  niedopuszczalną.  Z  daleko 

posuniętej  ostrożności  zamawiający  wskazuje,  iż  zgodnie  z  ugruntowanym  stanowiskiem 

KIO (wyrok z dnia 30 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3659/21), niejednoznaczny war

unek udziału  

w  postępowaniu,  nawet  przyjmując,  że  warunek  ten  mógłby  być  bardziej  precyzyjnie 

sformułowany,  nie  może  być  interpretowany  na  niekorzyść  wykonawców.  Zamawiający  nie 

twierdzi  przy  tym,  iż  opisany  przez  niego  warunek  udziału  w  postępowaniu  nie  jest 

dostatecznie precyzyjny, natomiast nawet gdyby hipotetycznie przyjąć taką tezę, zgodnie ze 

wskazanym wyżej kierunkiem orzeczniczym, warunek ten należało interpretować na korzyść 

p

rzystępującego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  wskazać  należy,  iż  zamawiający  nie  miał  podstaw  do 

uznania,  że  przystępujący  nie  spełnia  postawionego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  doświadczenia,  a  co  za  tym  idzie,  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  odrzucenia 

oferty p

rzystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. 

Zarzut  nr  2. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  stawianego  przez  odwołującego,  znajduje  tutaj 

zastosowanie argumentacja  z

amawiającego zaprezentowana powyżej. Celem uzupełnienia, 

odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  podstawowych  zasad  zamówień  publicznych, 

z

amawiający  za przedstawicielami doktryny wskazuje się,  że:  „Zamawiający ma  obowiązek 

przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji, 

co  oznacza,  że  jest  on  zobowiązany  do  stworzenia  warunków  do  uczciwego  konkurowania 

przez  wykonawców  o  uzyskanie  zamówienia,  jak  też  do  eliminowania  zachowań 

sprzecznych  

z  prawem  lub  etyką.  Obowiązek  przestrzegania  zasady  uczciwej  konkurencji  przez 

zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje 

wyraz  w  przepisach  dotyczących  poszczególnych  instytucji  i  rozwiązań  ustawowych.  

W  szczególności  warto  zwrócić  uwagę  na  regulacje  odnoszące  się  do  opisu  przedmiotu 

zamówienia i warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. 

Na  etapie  ich  określania  przez  zamawiającego  może  dojść  do  próby  ograniczenia 

konkurencji  przez  zawężenie  kręgu  wykonawców  ponad  potrzebę  zapewnienia,  że 

zamówienie  będzie  wykonywać  wykonawca  wiarygodny  i  zdolny  do  jego  realizacji.  W 

zakresie  przedmiotu  zamówienia  takie  ograniczenie,  nieuzasadnione  celem  udzielania 

zamówienia,  może  polegać  na  wskazaniu  wąskiej  grupy  produktów  lub  usług.  Zachowaniu 

uczciwej  konkurencji  służy  też  wiele  rozwiązań  mających  na  celu  dotarcie  z  informacją  o 

wszczynanym  postępowaniu  do  kręgu  wykonawców  mogących  je  wykonać,  takich  jak 

publikacja 

ogłoszeń 

o 

zamówieniu  

w określonych publikatorach, a w przypadku dopuszczalnego ograniczenia konkurencji przez 

zastosowanie trybów nie przetargowych - określenie minimalnej liczby wykonawców, których 

zamawiający  powinien  zaprosić  do  postępowania.  Ustawa  wyraźnie  wskazuje,  że 

ograniczenie  konkurencji  jest  wyjątkiem  od  generalnej  reguły  i  może  mieć  miejsce  tylko  w 

przypadkach  określonych  przez  Prawo  zamówień  publicznych  -  np.  podaje  zamkniętą  listę 

okoliczności,  

w  których  zamawiający może  zastosować  niekonkurencyjny tryb  zamówienia  z  wolnej  ręki. 

Zasada uczciwej konkurencji oznacza również, że zamawiający jest obowiązany eliminować  

z 

postępowania  wykonawców  dopuszczających  się  względem  siebie  czynów  nieuczciwej 

konkurencji  przez  odrzucanie  złożonych  przez  nich  ofert,  jak  też  wykluczenie  z 

postępowania.  Zasada  równego  traktowania  to  przede  wszystkim  wdrożenie  traktatowej 

zasady  niedyskr

yminacji.  Oznacza  ona  zakaz  różnicowania  pozycji  wykonawców  w 

postępowaniu  

z jakiegokolwiek powodu ze względu na kraj pochodzenia, miejsce prowadzenia działalności 

gospodarczej  czy  formę  organizacyjną  prowadzonej  działalności.  Bez  tej  zasady  byłoby 

niemożliwe  respektowanie  swobód  UE:  swobody  przepływu  towarów,  swobody 

przedsiębiorczości  oraz  swobody  świadczenia  usług.  Stosowanie  zasady  równego 

traktowania oznacza  stosowanie jednej miary  do  wszystkich  wykonawców  znajdujących  się 

w tej samej lub podobnej syt

uacji w każdej czynności zamawiającego. Obowiązek równego 

traktowania  dotyczy  wykonawców  i  świadczeń  z  UE  oraz  krajów,  które  podpisały  umowy  z 

Unią o równym traktowaniu. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe 

traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale 

także  środków  dyskryminujących  wykonawców  ze  względu  na  ich  właściwości.  Jej 

przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących 

się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (D. Koba, 

Zamówienia  na  dostawy  i  usługi.  Poradnik,  Warszawa  2004,  s.  17).  Dyskryminacja  będzie 

miała  miejsce,  gdy  zamawiający  ograniczy  lub  utrudni  dostęp  do  zamówienia  wykonawcy 

zdolnemu  do  jego  wykonania,  ze  wz

ględu  na  jakąś  jego  cechę,  w  sposób  nieuzasadniony 

przepisami  prawa.  Ustawa  wskazuje  na  zapewnienie  równego  dostępu  do  istotnych  dla 

postępowania  informacji  w  jednakowym  czasie,  zawiera  nakaz  dokonywania  oceny 

kwalifikacji  podmiotowych  oraz  oceny  ofert  wed

ług  wcześniej  sprecyzowanych  i  znanych 

wykonawcom kryteriów na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę, nie zaś 

innej 

wiedzy 

zamawiającego”  

M.  Stachowiak  [w:]  W.  Dzierżanowski,  Ł.  Jaźwiński,  J.  Jerzykowski,  M.  Kittel,  M. 

Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16). 

Przepis art. 16 ustawy Pzp, 

wyrażający jedną z podstawowych zasad systemu zamówień 

publicznych  jaką  jest  zasada  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców  stanowi  de  facto  podstawę  każdej  czynności  dokonywanej  przez 

z

amawiającego.  W  odwołaniu  nie  zostało  wyjaśnione  jakim  działaniem  zamawiający  w 

ocenie o

dwołującego naruszył tę zasadę prowadząc postępowanie, zatem trudno odnieść się  

w sposób konkretny do tego zarzutu. Podkreślić jednak należy z całą mocą, że zamawiający 

prowadził  postępowanie  traktując  wykonawców  w  sposób  równy,  nie  dyskryminując  

z  jakiegokolwiek  powodu  któregokolwiek  z  nich  oraz  z  poszanowaniem  zasad  uczciwej 

konkurencji.  Zamawiający  nie  dopuścił  się  któregokolwiek  z  naruszeń  wskazywanych  

w  cytowanym  wyżej  komentarzu.  Niezasadny  jest  również  zarzut  naruszenia  art.  17  ust.  2 

ustawy  Pzp

,  ponieważ  zamawiający  udzielił  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  

z przepisami ustawy. 

Zarzut  nr  3.  Wskazywany  przez  o

dwołującego  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp,  ma 

zastosowanie, 

gdy złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 

1,  lub  podmiotowe  środki  dowodowe  budzą  wątpliwości  zamawiającego.  Jak  wskazuje 

o

dwołujący,  zamawiający  w  trakcie  trwania  postępowania  wezwał  przystępującego  do 

złożenia wyjaśnień, a otrzymane od  przystępującego wyjaśnienia nie powodowały dalszych 

wątpliwości.  W tym  miejscu powtórzyć  należy,  iż  ustawa covidowa nie wyłączyła w  sposób 

całkowity  możliwości  uzyskania  pozwolenia  na  użytkowanie,  zatem  zamawiający  nie  miał 

podstaw  do  kwestionowania  wyjaśnień  przystępującego.  Stanowiska  zamawiającego  nie 

zmieniło  otrzymane  od  odwołującego  pismo  z  dnia  3  czerwca  2022  r.  Zamawiający 

oczywiście przeprowadził  analizę przedstawionych w  piśmie  zarzutów, jednak nie  uznał  ich 

za uzasadnione. 

Przystępujący  wykonawca  SŁAW-BUD,  na  posiedzeniu  złożył  dodatkowe  pismo 

procesowe,  w  kt

órym  podniósł,  co  następuje.  Zarzuty  odwołania  nie  zasługują  na 

uwzględnienie z następujących powodów: 

Zarzut  nr  1  i  2. 

Niezależnie  od  braku  podstaw  faktycznych  i  prawnych  zarzutów 

odwołania,  zarzuty  te  powinny  podlegać  oddaleniu  jako  przedwczesne.  Odwołujący  wniósł 

odwołanie  wobec  czynności  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego,  zarzucając 

z

amawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Jednocześnie odwołujący 

nie  zaskarżył  zaniechania  czynności  wezwania  przystępującego  do  uzupełnienia 

dokumentów i nie sformułował w tym zakresie żadnego zarzutu (choćby alternatywnego). W 

przedmiotowym  stanie  faktycznym  z

amawiający  wezwał  przystępującego  jako  wykonawcę, 

który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę,  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  w 

trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Było to zatem pierwsze wezwanie do złożenia wymaganych 

dokumentów.  W  przypadku,  gdy  podmiotowe  środki  dowodowe  nie  są  wystarczające  do 

wykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia  lub  spełniania  przez  wykonawcę  warunków 

ud

ziału  w  postępowaniu,  zamawiający  zobligowany  jest  do  wezwania  wykonawcy  do 

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Nawet jeśli 

p

rzystępujący  rzeczywiście  nie  wykazałby  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp  dotyczący  zaniechania  czynności 

odrzucenia oferty p

rzystępującego, uznać należy za przedwczesny, co winno skutkować jego 

oddaleniem. 

W  myśl  art.  555  ustawy  Pzp,  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte  w 

odwołaniu.  Izba  nie  może  zatem  orzekać  ponad  zarzuty  odwołania,  jak  również 

dokonywać  rozszerzającej  interpretacji  zarzutów,  wchodząc  niejako  w  rolę  odwołującego. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  zarzut  odwołania  stanowi  wskazanie  czynności  lub  zaniechanej 

czynności  zamawiającego  oraz  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  jego 

wniesienie.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  i  doktrynie,  nie  jest  możliwe  sformułowanie 

zarzutu bez ujęcia w nim zaskarżanej czynności lub zaniechania zamawiającego. Nakazując 

wskazanie  zaskarżonej  czynności  lub  zaniechania,  ustawodawca  ustalił,  że  chodzi  o  takie 

działanie zamawiającego, któremu zarzuca się naruszenie prawa, czyniąc w ten sposób ze 

wskazania  tej  czynności  składnik  zarzutu.  Zarzut  obejmuje  także  wskazanie,  jaki  przepis 

ustawy  zamawiający  w  ocenie  odwołującego  naruszył,  dokonując  lub  rezygnując  z  takiej 

czynności  (W.  Dzierżanowski  [w:]  Ł.  Jaźwiński,  J.  Jerzykowski,  M.  Kittel,  M.  Stachowiak,  

W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, art. 555). 

W  wyroku  z  11.04.2013  r.,  KIO  589/13,  LEX  nr  1312617,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

zwróciła uwagę, że „zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony 

wyraźnie,  to  znaczy  wskazywać  konkretną  czynność  zamawiającego  mającą  zdaniem 

odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia”. Z kolei w wyroku  

z  13.03.2020  r.,  KIO  431/20,  LEX  nr  2948108,  Izba  orze

kła,  że  poza  treścią  samego 

odwołania  brak  jest  możliwości  doprecyzowywania  zarzutów.  „Jeżeli  zatem  podnoszone 

przez  odwołującego  w toku  rozprawy  przed Izbą okoliczności  nie zostały  wyraźnie i  wprost 

ujęte  

w  treści  wniesionego  odwołania,  to  ich  późniejsze  wskazywanie  nie  może  być,  w  świetle 

przepisu  art.  192  ust.  7  PZP,  brane  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  pod  uwagę,  choćby 

okoliczności  te mieściły  się w  ramach ogólnie wskazanej  podstawy  faktycznej  zarzutu”  (tak 

W.  Dzierżanowski  [w:]  Ł.  Jaźwiński,  J.  Jerzykowski,  M.  Kittel,  M.  Stachowiak,  W. 

Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 555). 

Wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan faktyczny na moment zamknięcia rozprawy. 

Zważywszy  zatem,  że  zamawiający  nie  wzywał  przystępującego  do  uzupełnienia 

podmiotowych  środków  dowodowych,  zaś  odwołanie  nie  zawiera  zarzutu  (choćby 

ewentualnego)  w  zakresie  zaniechania  czynności  wezwania  przystępującego  do 

uzupełnienia  dokumentów,  a  tym  samym  naruszenia  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  zarzuty 

odwo

łania uznać należy za przedwczesne, co implikuje ich oddalenie. 

Powyższe  stanowisko  znajduje  potwierdzenie  w  ugruntowanym  orzecznictwie  (wyrok  z 

dnia 2021-02-19, KIO 243/21, wyrok z dnia 2021-03-01, KIO 416/21, wyrok z dnia 2021-08-

03,  KIO  1879/21,  wyrok  z  dnia  2021-02-17,  KIO  279/21,  wyrok  z  dnia  2014-07-10,  KIO 

Zarzuty  odwołania  zmierzające  do  zakwestionowania  możliwości  powołania  się  przez 

p

rzystępującego  na  doświadczenie  nabyte  w  ramach  realizacji  zadania  inwestycyjnego  pn. 

„Rewitalizacja,  konserwacja,  renowacja  i  adaptacja  zabytkowego  założenia  pałacowo-

parkowego w Jarocinie

” z powodu nieuzyskania pozwolenia na użytkowanie uznać należy za 

oczywiście  bezzasadny.  Odwołujący  dokonuje  w  istocie  nadinterpretacji  treści  SWZ  w 

zakre

sie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  expressis  verbis  dopuścił 

posłużenie  się  doświadczeniem  w  zakresie  m.in.  przebudowy  lub  remontu  budynków 

mieszkalnych  lub  budynków  użyteczności  publicznej.  Zgodnie  z  przepisami  ustawy  Prawo 

budowlane, przepi

sy art. 54 i 55 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego mają zastosowanie wyłącznie 

w 

przypadkach,  

w  których  inwestycja  dotyczy  budowy  w  rozumieniu  art.  3  pkt  6  Prawa  budowlanego  

(tj. wykonywania obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowy, rozbudowy 

i nadbudowy obiektu budowlanego), a nie innych 

robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Pb), takich 

jak  prace  polegające  na  przebudowie,  montażu,  remoncie  lub  rozbiórce  obiektu 

budowlanego.  W  takich  przypadkach  nie  ma  podstaw  do  wydania  pozwolenia  na 

użytkowanie. Logika odwołującego, jakoby doświadczenie zdobyte przez przystępującego w 

ramach  przebudowy  Pałacu  Radolińskich  nie  mieściła  się  w  granicach  warunku  udziału  w 

postępowaniu implikuje dalej idący, a zarazem niedorzeczny wniosek, jakoby wykonawca w 

ogóle nie mógł posłużyć się doświadczeniem w zakresie przebudowy lub remontu budynków, 

skoro  tego  rodzaju  inwestycja  z  mocy  prawa  nie  wymaga  uzyskania  pozwolenia  na 

użytkowanie.  W  tej  sytuacji,  wobec  (pozornej)  wewnętrznej  sprzeczności  występującej  w 

treści 

warunku 

udziału  

w  postępowaniu,  należy  dokonać  wykładni  przedmiotowych  postanowień  SWZ  na  gruncie 

art. 65 kc. Zważyć bowiem należy, że SWZ należy rozpatrywać w kategoriach oświadczenia 

woli  zamawiającego,  zaś  na  mocy  przepisów  ustawy  Pzp,  w  zakresie  nieuregulowanym  

w  przepisach  ustawy  Pzp 

zastosowanie  znajdują  przepisy  Kodeksu  cywilnego.  Biorąc  pod 

uwagę  rzeczywisty  zamiar  zamawiającego  oraz  cel  analizowanych  postanowień  SWZ, 

niewątpliwie  prymat  należy  nadać  wykładni,  zgodnie  z  którą  zamawiający  dopuszcza 

wykazanie się przez wykonawców doświadczeniem w zakresie m.in. przebudowy i remontu 

b

udynków,  zaś  sformułowanie „z  uzyskaniem  pozwolenia na  użytkowanie”  należy rozumieć  

w  sposób  funkcjonalny,  tj.  jako  oddanie  budynków  do  użytku,  niezależnie  od  niuansów 

prawnych  w  zakresie  właściwego  trybu  administracyjnego.  W  przeciwnym  wypadku 

mielibyśmy  do  czynienia  z  nieuprawnionym  zawężeniem  warunku  udziału  w  postępowaniu 

po upływie terminu składania ofert, wbrew jego językowej wykładni dopuszczającej explicite 

inwestycje związane z przebudową lub remontem budynków. 

Za  powyższą  interpretacją  przemawia  w  szczególności  fakt,  że  zamówienie  objęte 

niniejszym  postępowaniem  również  obejmuje  przebudowę  budynku  (Ratusza).  Faktyczne 

wyłączenie  spod  warunku  doświadczenia  w  zakresie  przebudowy  i  remontu  budynków 

stałoby nie tylko w jawnej sprzeczności z wyrażoną wprost wolą zamawiającego, ale również 

godziłoby wprost w zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Co 

więcej,  interpretacja  proponowana  przez  odwołującego  stoi  w  jawnej  sprzeczności  z 

ugruntowaną  

w  doktrynie  i  orzecznictwie  zasad

ą  tłumaczenia  wszelkich  niejasności  SWZ  na  korzyść 

wykonawcy. 

Nie  sposób  nie  zauważyć  również,  że  wymóg  uzyskania  pozwolenia  na 

użytkowanie  był  objęty  zakresem  umowy  między  przystępującym  a  inwestorem  w  ramach 

inwestycji  dotyczącej  przebudowy  Pałacu  Radolińskich.  Przystępujący w  pełni  wywiązał  się  

z  wszelkich  obowiązków,  przygotowując  wniosek  o  wydanie  decyzji  o  pozwoleniu  na 

użytkowanie  oraz  dopełniając  w  tym  zakresie  wszelkich  formalności.  Należy  wziąć  pod 

uwagę, że przystępujący nie był stroną postępowania administracyjnego, w związku z czym 

rozstrzygnięcia  organu  co  do  sposobu  rozpatrzenia  wniosku  leżały  poza  zakresem  wpływu  

i kompetencji wykonawcy. Nie zmienia to jednak faktu, że zamawiający uznał zamówienie za 

wykonane  w  całości  i  w  zgodzie  z  postanowieniami  umowy,  zaś  Pałac Radolińskich  został 

oddany po przebudowie do użytku. 

Twierdzenia odwołującego w zakresie rzekomego braku możliwości posłużenia się przez 

wykonawcę  doświadczeniem  nabytym  w  ramach  własnej  inwestycji  nie  znajdują  żadnego 

umocowania  w  przepisach  ustawy  Pzp.  Kwestia  ta  nie  jest  bynajmniej  sporna  w  doktrynie  

i  orzecznictwie  i  nigdy  nie  budziła  wątpliwości.  Odwołanie  się  przez  odwołującego  w  tym 

zakresie  do  definicji  pojęcia  „zamówienie”  jest  bezprzedmiotowe,  gdyż  jest  to  definicja 

ustawowa,  mająca  zastosowanie  wyłącznie  w  odniesieniu  do  treści  przepisów  ustawy  Pzp. 

Rozciągnięcie  ww.  definicji  na  treść  SWZ,  jest  nie  tylko  nieuprawnione,  ale  prowadziłoby 

wprost do wniosków sprzecznych z rzeczywistą wolą zamawiającego i sensem postanowień 

SWZ (potwierdzoną notabene w odpowiedzi na odwołanie), jak również z przepisami ustawy 

Pzp  i  rozporządzenia  ws.  podmiotowych  środków  dowodowych.  Przepisy  tego  ostatniego 

aktu  prawnego  explicite 

wskazują  na  możliwość żądania  wykazu  robót  budowlanych  (a  nie 

zamówień).  Zgodnie  z  ugruntowaną  praktyką  (znajdującą  potwierdzenie  w  orzecznictwie) 

wykonawcy  mogą  powoływać  się  na  zdobyte  doświadczenie  niezależnie  od  okoliczności 

prawnych  oraz od  formy  danych  stosunków  gospodarczych. Mogą to być  roboty  wykonane 

jako  główny  wykonawca,  jako  podwykonawca,  jako  członek  konsorcjum,  etc.  Ponadto 

zgodnie z jednolitym stanowiskiem wyrażonym wielokrotnie w doktrynie i orzecznictwie, nie 

ma znaczenia kto jest inwestorem lub na czyją rzecz dane roboty zostały wykonane. Mogą to 

być  zarówno  podmioty  publiczne,  jak  i  prywatne,  główny  wykonawca  (w  przypadku 

podwykonawców),  partner  konsorcjum,  spółka  powiązana  w  rozumieniu  ksh,  itd.  Brak  jest 

również  jakichkolwiek  podstaw  prawnych  do  kwestionowania  doświadczenia  zdobytego  

w  ramach  własnej  inwestycji  wykonawcy.  Przepisy  ustawy  Pzp  (podobnie  jak  judykatura) 

kładą  nacisk  na  fakt  rzeczywistego  wykonania  danych  prac  i  faktycznego  nabycia 

doświadczenia.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  zakwestionował  faktu  wykonania  przez 

p

rzystępującego  robót  budowlanych  i  nabycia  doświadczenia  w  ramach  budowy  budynków 

mieszkalnych.  Wszelkie  zaś  konstatacje  odwołującego  dotyczące  praktycznych  (tudzież 

t

echnicznych)  aspektów  związanych  z  weryfikowalnością  referencji  własnych  wykonawcy, 

pozostają  bez  znaczenia  wobec  naczelnych  zasad  prawa  zamówień  publicznych, 

skupiających się na niedyskryminacji, rozszerzeniu dostępu do zamówień dla mikro, małych i 

średnich  przedsiębiorców,  proporcjonalności,  oraz  zmniejszenia  stopnia  sformalizowania 

procedur zamówieniowych. Postulat odwołującego, jakoby wykonawcy nie mogli powoływać 

się  na  faktycznie  posiadane  doświadczenie  z  powodu  rzekomych  problemów  z  weryfikacją 

refer

encji  stoi  zatem  w  jawnej  opozycji  wobec  ww.  kluczowych  zasad  prawa  zamówień 

publicznych i celów przyświecających ustawodawcy. Zważyć przy tym należy, że dokładnie 

te  same  wątpliwości  można  byłoby  podnosić  m.in.  w  stosunku  do  posługiwania  się 

referencjami 

wystawionymi  przez  podmioty  powiązane  osobowo  lub  kapitałowo,  przy  czym 

byłoby  to  w  sposób  oczywisty  bezzasadne.  Stanowisko  przystępującego  znajduje 

potwierdzenie  w  orzecznictwie  (wyrok  KIO  z  dnia  30  lipca  2010  r.  KIO/UZP  1526/10, 

podobnie wyrok KIO z 26 marca 2009 r., KIO/UZP 315/09, wyrok WSA w Warszawie z dnia 

26 czerwca 2014 r. V SA/Wa 308/14, wyrok KIO z 10.01.2018 r., sygn. akt KIO 2686/17). 

Podmiotem uprawnionym do ich wystawienia (referencji) jest ten, kto te zamówienia zlecił  

i odebrał. Przepisy rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych nie ograniczają 

katalogu podmiotów uprawnionych do wystawienia referencji. Również przepisy ustawy Pzp  

w żaden sposób nie ograniczają wykonawcom możliwości w zakresie sposobu wykazywania 

się  doświadczeniem  nabytym.  Nie  ma  więc  podstaw  do  nadinterpretacji  przepisów  prawa  

w tym zakresie co stanowi rażące naruszenie prawa przez naruszenie konstytucyjnej zasady 

praworządności.  Wobec  powyższego  twierdzenia  odwołującego  nie  zasługują  na 

uwzględnienie. 

W konsekwencji na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 128 ust. 5 

ustawy  Pzp, 

dotyczący  zaniechania  zwrócenia  się  przez  zamawiającego  do  podmiotów 

trzecich w zakresie wyjaśnienia kwestii pozwolenia na użytkowanie. Jak wskazano powyżej, 

kwestia pozwolenia na użytkowanie nie może budzić wątpliwości, zaś stan faktyczny w tym 

zakresie  nie  stanowi  co do  zasady  przedmiotu  sporu.  Zważyć  należy,  że  zwrócenie  się  do 

podmiotów  trzecich  stanowi  prawo,  a  nie  obowiązek  zamawiającego,  przy  czym  -  wobec 

braku  wątpliwości  przez  zamawiającego  w  zakresie  kwestii  pozwolenia  na  użytkowanie  - 

skorzystanie z tego przepisu uznać należy za zbędne. Co istotne, w ramach postępowania 

odwoławczego  ciężar  dowodu  spoczywa  na  odwołującym.  Jeżeli  odwołujący  kwestionuje 

prawdziwość twierdzeń przystępującego, w tym referencji, powinien przedstawić dowody na 

tę okoliczność. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 5 ustawy Pzp stanowi  

w  istocie  próbę  przerzucenia  tego  ciężaru  na  zamawiającego.  Wskazać  przy  tym  należy,  

że  odwołujący  nie  stawia  w  odwołaniu  zarzutu  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd,  

w związku z czym nie jest jasne, w jakim celu zamawiający miałby się zwracać do podmiotów 

trzecich o dodatkowe wyjaśnienia. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela 

stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego. 

W  celu  ustalenia 

prawidłowego  stanu  faktycznego  sprawy  koniecznym  jest  dokonanie 

prawidłowej wykładni warunku opisanego przez zamawiającego w kontekście wykazu robót 

referencyjnych przedstawionych przez przystępującego. 

Zamawiający  wymagał,  aby  uznać  doświadczenie  wykonawcy  za  wystarczające, 

legitymowania  się  przez  wykonawcę  wykonaniem  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

składania  ofert  minimum  jednego  zamówienia  na  roboty  budowlane  polegającego  na 

budowie  przebudowie,  remoncie  budynków  mieszkalnych  lub  budynków  użyteczności 

publicznej, obejmujących wykonanie inwestycji z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o 

wartości minimum 6.000.000,00 zł brutto. 

Dokonując  rekonstrukcji  brzmienia  tego  warunku  należy  przyjąć,  iż  wykonawca 

zobowiązany był wykazać się doświadczeniem w wykonaniu minimum jednego zamówienia, 

zamówienie to było robotą  budowlaną,  która polegała na  budowie,  przebudowie,  remoncie, 

dotyczyła  budynków  mieszkalnych  lub  użyteczności  publicznej,  obejmowała  wykonanie 

inwestycji  (budowie,  przebudowie,  remoncie)  z  uzyskaniem  pozwolenia  na 

użytkowanie,  

a  wartość  tej  inwestycji  (budowy,  przebudowy,  remontu)  musiała  być  na  minimalnym 

poziomie 6 mln zł. 

Przystępujący podał dwie roboty referencyjne, z których każda, w ocenie Izby, potwierdza 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu.  

Pierwsza  z  robót  to  przebudowa  Pałacu  Radolińskich  w  Jarocinie.  Robota  odpowiada 

minimalnej  wartości  zamówienia.  Odwołujący  wskazał,  że  dla  inwestycji  tej  (w  oparciu  

o  wyjaśnienia  złożone  przez  przystępującego)  nie  uzyskano  pozwolenia  na  użytkowanie. 

Wskazać jednak należy, iż przystępujący na rozprawie złożył dowód w postaci decyzji PINB  

w  Jarocinie  o  nr  PINB.433.61.2021.DM  z  dnia  1.12.2021 r.

, w treści której organ odnosząc 

się  do  wniosku  inwestora  Muzeum  Regionalnego  w  Jarocinie  o  wydanie  pozwolenia  na 

użytkowanie  przebudowy  pałacu  Radolińskich  umorzył  postępowanie,  w  związku  

z okolicznością, iż w przypadku innej roboty niż budowa (przebudowa, montaż, remont (art. 3 

pkt  7  ustawy  Prawo  budowlane) 

obowiązek taki nie powstaje.  Przystępujący złożył  również 

dowód nr 2 – protokół końcowy odbioru robót dotyczącego roboty w Muzeum potwierdzający 

prawidłowe jego wykonanie. Skoro zatem organ właściwy do wydawania stosownych decyzji 

wskazał,  iż  w  zakresie omawianej  inwestycji  nie znajdują zastosowania  przepisy  dotyczące 

możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie, to nie sposób przyjąć, że wymóg taki jest 

konieczny.  

Powyższe  ma  niebagatelne  znaczenie  w  prawidłowym  rozumieniu  warunku  udziału  

w  postępowaniu.  Skoro  bowiem  zamawiający  wymagał  od  wykonawców  legitymowania  się 

doświadczeniem  w  wykonaniu  minimum  jednej  roboty  budowlanej  polegającej  na  budowie 

przebudowie,  remoncie

,  to  wykonawca  zgłaszający  robotę  budowlaną  polegającą  na 

przebudowie  Pałacu  Radolińskich  w  Jarocinie  nie  może  ponosić  negatywnych  skutków 

prawnych opisanego warunku w  sytuacji,  gdy warunek ten z mocy prawa 

nie jest właściwie 

skonstruowany. 

Nie  jest  bowiem  możliwe  uzyskanie  decyzji  –  pozwolenia  na  użytkowanie  

w sytuacji, gdy przedmiotem inwestycji (robót budowlanych) jest przebudowa, czemu wyraz 

dał Organ w ww. Decyzji. 

Powyższe prowadzi do wniosku, iż warunek należy czytać w taki sposób, że w zakresie 

robót  budowlanych  w  ramach,  których  możliwe  jest  uzyskanie  pozwolenia  na  użytkowanie, 

wykonawca  zgłasza  taką  robotę,  natomiast  w  przypadku  robót  budowlanych  w  odniesieniu 

do  których  decyzji  takiej  się  nie  wystawia,  wykonawca  również  może  zgłosić  taką  robotę, 

oczywiście w obu przypadkach należy mieć na względzie pozostałe elementy warunku, które 

również muszą być spełnione. 

Skoro  zatem  referencyjna  inwestycja 

spełnia  warunek  w  każdym  z  jego  elementów,  

a z

e względu na obiektywne czynniki, na które wykonawca nie ma wpływu, nie jest możliwe, 

ze  względu  na  charakter  roboty  budowlanej,  uzyskanie  pozwolenia  na  użytkowanie  (mimo 

złożonego do organu wniosku), to robotę taką należy zakwalifikować pozytywnie. 

Odnosząc  się  do  drugiej  roboty  referencyjnej,  Izba  wskazuje,  co  następuje.  Odwołujący 

koncentrował swoją argumentacje na kilku elementach, jednak żaden z nich nie potwierdził 

zasadności stawianych zarzutów. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  orzekając  jedynie  w  zakresie  zarzutów,  które  były  zawarte  

w odwołaniu (a contrario art. 555 ustawy Pzp) stwierdziła, że odwołujący w swoim odwołaniu 

postawił zarzut najdalej idący – odrzucenie oferty przystępującego, z uwagi na niespełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wskazać  jednak  należy,  iż  czynność  zamawiającego 

dotycząca  odrzucenia  oferty  (przy  niespełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu)  musi 

być  poprzedzona  (jeżeli  zajdą  takie  okoliczności)  procedurą  wyjaśniania  lub  uzupełniania 

dokumentów  i/lub  oświadczeń  (art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp).  Tym  samym  nie  jest  możliwe 

nakazanie 

zamawiającemu  przez  Izbę  odrzucenia  oferty  wykonawcy  bez  wcześniejszego 

wyczerpania  procedury  z  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp

.  Skoro  zatem  w  odwołaniu  brak 

zarzutów dotyczących zaniechania zamawiającego (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp), to nawet w 

przypadku  uznania  przez  Izbę,  że  wskazanymi  przez  wykonawcę  robotami  referencyjnymi 

nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu  – odwołanie będzie podlegało 

oddaleniu 

– ze względu na treść zarzutu odwołującego. 

Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, nie udowodnił zasadność podnoszonych zarzutów. 

Odwołujący kwestionując tę robotę wskazywał, że nie była ona zamówieniem, nie uzyskano 

dla niej pozwolenia na użytkowanie, nie dotyczyła całości inwestycji (tylko 3 z 5 budynków), 

wyraził również wątpliwość co do wartości przedstawionej przez przystępującego roboty. Nie 

może  być  dowodem  w  sprawie  wydruk  zdjęcia  mapy  Google,  którą  złożył  odwołujący, 

albowiem nie wynika z niej, 

kiedy to zdjęcie było wykonane, potwierdza jedynie okoliczność 

umieszczenie tego zdjęcia w 2022 roku. Dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. 

Przystępujący  na  rozprawie  złożył  dowody  (wnioski  o  udzielenie  pozwolenia  na 

użytkowanie  oraz  Zaświadczenia  z  PINB  w  Jarocinie),  z  których  jednoznacznie  wynika,  

iż  3  budynki  mieszkalne  wielorodzinne  uprawniają  inwestora  do  rozpoczęcia  użytkowania 

obiektu, gdyż PINB w Jarocinie nie wniósł sprzeciwu do użytkowania tych obiektów. Wobec 

powyższego  oświadczenie  to  traktować  należy  jednoznacznie  jako  pozwolenie  na 

użytkowanie.  

Z

godnie  z  brzmieniem  warunku  udziału  w  postępowaniu,  wykonawcy  mieli  obowiązek 

wykazania  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  jednego  zamówienia  na  roboty  budowlane 

polegającego  na  budowie  przebudowie,  remoncie  budynków  mieszkalnych  lub  budynków 

użyteczności publicznej. Okoliczność, iż w ramach jednej inwestycji wykonywanych jest kilka 

jej 

etapów  nie  wyklucza  możliwości  posługiwaniu  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  3 

etapów,  skoro  odpowiadają  one  pozostałym  elementom  warunku.  Istotą  bowiem  oceny 

spełniania  warunku  doświadczenia  jest  ocena  potencjału  wykonawcy,  a  nie  czy  dana 

inwestycja lub robota budowlana 

była realizowana w charakterystyczny dla siebie sposób. 

Izba  zwraca  również  uwagę,  iż  w  utrwalonym  już  orzecznictwie  Izby,  w  przypadku,  w 

którym  wykonawca  zadania  jest  równocześnie  inwestorem  możliwe  i  dopuszczalne  jest 

potwierdzenie  prawidłowości  wykonania  robót  (referencje/poświadczenia)  samemu  sobie 

(vide: 

wyrok  Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego  siedzibą  w  Warszawie  z  dnia  26 

czerwca  2014 r.,  sygn. Akt  V  SA/Wa  308/14, 

„podmiotem uprawnionym do ich wystawienia 

jest  ten,  kto  te  zamówienia  zlecił  i  odebrał,  gdyż  tylko  on  jest  władny  ocenić  należyte 

wykonanie  zobowiązań  wynikających  z  umowy.  W  związku  z  tym  istnieje  możliwość,  aby 

wykonawca  sam  sobie  wystawił  referencje,  jeżeli  jest  jednocześnie  zlecającym  i 

wykonującym dane zamówienie”). 

Za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  ewentualny  dotyczący  zaniechania  zwrócenia  się  do 

podmiotów  (…),  gdyż  brak  było  podstaw  do  nakazywania  takiego  wezwania,  albowiem 

przystępujący wykazał spełnienie warunku doświadczenia w każdym jego elemencie. 

B

iorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………