KIO 1502/22 POSTANOWIENIE dnia 13 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1502/22 
 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 13 czerwca 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Rafał Malinowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  w dniu  13  czerwca  2022  r.  w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  czerwca  przez 

wykonawcę Fundacja D. T. Sport z siedzibą w Lesznie, w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego Termy Cieplickie Sp. z o. o. z siedzibą w Jeleniej Górze 

przy udziale wykonawcy MULTIGRUPA Sp. z o. o. 

z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

O

drzuca odwołanie. 

K

osztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Fundacja  D.  T.  Sport  z  siedzibą  w 

Lesznie  i   

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i  art. 580 

ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejsze postanowienie – w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ..................................... 

Sygn. akt: KIO 1502/22 
 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Termy  Cieplickie  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Jeleniej  Górze  –  dalej  jako: 

„Zamawiający”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Świadczenie  kompleksowej  usługi  ratowniczej  w  obiektach  zarządzanych  przez  Spółkę 

Termy  Cieplickie  w  Jeleniej  Górze  w  roku  2022”.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Biuletynie Zamówień  Publicznych  z  dnia 31  grudnia 2021 r.  pod numerem 

2021/BZP 00340330/01.  

W  dniu  6 

czerwca  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy 

Fundacja  D.  T.  Sport  z  siedzibą  w  Lesznie,  w  którym  zarzucił  on 

Zamawiającemu naruszenie: 

art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania 

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowani

a wykonawców wobec faktu, że wobec jednego wykonawcy są stosowane 

bardzo  restrykcyjnie  przepisy  ustawy  PZP,  podczas  gdy  wobec  wykonawcy 

wybranego - 

mimo jawnego złamania szeregu zapisów ustawy- przepisów ustawy nie 

stosuje  się,  zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  dotyczy  to  złamania  tych  samych 

przepisów przez dwóch wykonawców, z czego jeden poniósł konsekwencje w postaci 

wykluczenia  z  postępowania  a  drugi  został  wybrany  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  zamiast  również  zostać  wykluczonym;  prowadzenie  postępowania  ma 

się  bowiem  zakończyć  podpisaniem  umowy  z  wykonawcą,  którego  oferta  została 

uznana  za  najkorzystniejszą  spośród  ofert  nie  podlegających  odrzuceniu  lub  w 

przypad

ku braku takiej oferty unieważnieniem postępowania, nie natomiast wyborem 

jakiejkolwiek oferty- w tym przypadku wykonawcy, 

podlegającego wykluczeniu, 

2)  art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 oraz 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy 

PZP w zw. art. 109 u

st. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez wybór najkorzystniejszej oferty 

przy zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego, który podlega 

wykluczeniu ponieważ sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co 

podważa jego uczciwość  w  szczególności,  gdy wykonawca w  wyniku zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów 

będących  w  jego  posiadaniu,  gdyż  był  właśnie  tym  zamawiającym  na  rzecz 

Wykonawca  Wybrany  realizował  usługę  w  terminie  22.06.2021  31.08.2021  i  w 

związku  z  tą  realizacją zamawiający  pisemnie wielokrotnie wzywał  tego wykonawcę 

do  zaprzestania  naruszania  postanowień  umowy,  wskazując  rażące  naruszenie 

obowiązków  zawodowych  poprzez  m.in.  brak  odpowiedniej  liczby  osób  obsady 

ratowniczej, którą wielokrotnie stwierdzono w trakcie czynności nadzoru i kontroli nad 

realizacją  usługi,  co  świadczy  o  istotnym  i  uporczywym  naruszaniu  podstawowych 

obowiązków 

umownych, 

jakim 

jest 

zapewnienie 

bezpieczeństwa 

osób, 

korzystających  z  basenu,  powtarzające  się  i  stwierdzone  w  ramach  nadzoru 

opuszczanie stanowisk pr

acy, opuszczanie obiektu przez ratowników, brak pełnienia 

funkcji nadzoru nad kąpiącymi w postaci przebywania przez ratownika w wodzie, brak 

obserwacji  pozostałej  części  niecki,  wrzucanie  do  wody  siedziska  ratowniczego, 

nieprzekazywaniu dokumentów określonych umową, rażące naruszenie obowiązków 

oraz  przepisów  bezpieczeństwa  przez  pracowników  Wykonawcy  Wybranego,  co 

skutkowało wezwaniem do natychmiastowego zaprzestania świadczenia usługi przez 

te osoby na obiektach zamawiającego, 

3)  art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 oraz 16 pkt. 1,2,3 ustawy PZP 

w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez wybór najkorzystniejszej oferty przy 

zaniechaniu  czynności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Wybranego,  który  podlega 

wykluczeniu ponieważ Wykonawca Wybrany z przyczyn leżących po jego stronie, w 

znacznym  stopniu  oraz  zakresie  długotrwale  nienależycie  wykonał  istotne 

zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  co  doprowadziło  do  nałożenia  na  niego  odszkodowania,  gdyż 

Wykona

wca  Wybrany  jak  wynika  z  dokumentów,  był  pisemnie  zawiadamiany  o 

realizacji  istotnych  i  kluczowych  zobowiązań  umownych  w  sposób  błędny  oraz 

niezgodny  z  umową,  zamawiający  wystosował  również  wezwanie  do  odsunięcia  od 

wykonywania  obowiązków  ratowników,  naruszających  w  rażący  sposób  obowiązki 

umowne,  narażających  na  niebezpieczeństwo  utraty  życia  lub  zdrowia  osoby 

przebywające  na  obiekcie,  pisemnie  wzywał  do  realizacji  obowiązku  umownego 

polegającego  na  zapewnieniu  odpowiedniej  liczby  ratowników  na  obiektach,  wobec 

faktu, że przykładowo w jednym z dwóch miesięcy świadczenia usługi notorycznie nie 

było  pełnej  obsady  na  basenach,  jak  również  poprzez:  brak  odpowiedniej  liczby 

ratowników, brak kompletu dokumentów dla tych ratowników, w tym tak istotnych jak 

aktualne  badania  lekarskie,  uprawnienia  do  pracy  na  stanowisku  ratownika, 

zaświadczenia  o  ich  kwalifikacjach,  lekceważenie  obowiązków  pracy  przez 

ratowników,  niestosowanie  się  do  zaleceń  i  uwag  pracownik  zamawiającego  w  tym 

koordynatora  zamawiającego,  brak  aktualnych  harmonogramów  pracy  oraz 

niezgodności tych harmonogramów w momencie dostarczenia z dziennikiem dyżuru 

w  pracy,  poświadczanie  nieprawdy  w  dokumentach  realizacji  zamówienia  poprzez 

„dopisywania  ratowników”  nie  pełniących  rzeczywiście  dyżuru,  w  osobie  M.  M.  - 

prezesa zarządu Multigrupa Sp. z.o.o., przy braku rzeczywistej obecności tej osoby w 

tym czasie na terenie kąpieliska, do czego doszło po ujawnieniu nieprawidłowości w 

wyniku  kontroli  zamawiającego  a miało  zapewnić  wypłatę  nienależnego  wykonawcy 

świadczenia  finansowego;  sam  zamawiający  potwierdził  pisemnie  nienależyte 

wykonanie  umowy  przez  Wykonawcę  Wybranego  oraz  kary  finansowe  jak  również 

opisał  szeroko  nieprawidłowości  w  realizacji  umowy  z  dnia  22.06.2021  r  o  nr 

TC.60.06.2021 w piśmie z dnia 29.04.2022r., 

4)  art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 oraz 16 pkt. 1,2, 3 ustawy PZP 

w zw. art. 109 ust. 1 p

kt 8 ustawy PZP poprzez wybór najkorzystniejszej oferty przy 

zaniechaniu  czynności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Wybranego,  który  podlega 

wykluczeniu w związku ze złożeniem nieprawdziwych oświadczeń w załączniku nr 2 

do SWZ o braku istnienia wobec niego podstaw do wykluczenia, w sytuacji, kiedy jak 

wykazano  w  pkt  1,2  i  3  wykonawca  miał  pełna  świadomość  spełniania  przez  niego 

prz

esłanek wykluczenia z postępowania z art. 109 ust 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy PZP, 

5)  art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 oraz 16 pkt. 1,2,3 ustawy PZP 

w zw. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez wybór najkorzystniejszej oferty przy 

zaniec

haniu  czynności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Wybranego,  który  podlega 

wykluczeniu  w  związku  z  przedstawieniem  informacji,  wprowadzających 

zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje, podejmowane przez 

zamawiającego,  w  postępowaniu o udzielenie zamówienia-  a mianowicie wskazanie 

w  punkcie  4.9  oferty,  że  wykonawca  wybrany  zamierza  powierzyć  podwykonawcy 

część  zamówienia,  gdzie  jako  podwykonawcę  wykonawca  wskazał  Fundację  D.T. 

Sport,  która  to  Fundacja  nigdy  nie  wyraziła  zgody  na  wykonywanie  umowy  jako 

podwykonawca  dla  Wykonawcy  Wybranego,  tym  bardziej,  że  w  takim  wypadku  na 

wykazie  osób,  stanowiącym  załącznik  nr  6  do  SWZ,  powinni  znaleźć  się  ratownicy 

wodni  z  Fundacji,  gdyż  miał  on  obejmować  wszystkich  ratowników  wodnych 

skierowanych  do  realizac

ji  umowy;  wprowadza  zamawiającego  w  błąd  co  do 

faktycznych  możliwości  realizacji  umowy  i  posiadanego  potencjału  do  wykonania 

przedmiotu umowy, 

6)  art. 254 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 oraz 16 pkt. 1,2, 3 ustawy PZP w zw. 

art.  255  pkt  2  ustawy  PZP  p

oprzez  nieprawidłowe  zakończenie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  które  zamawiający  zakończył  dokonując  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  prowadzącego  do  zawarcia  umowy,  zamiast  unieważnienia 

postępowania w związku z odrzuceniem wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, 

które  to  działanie  powoduje  nierówne  traktowanie  wykonawców,  bo  jednego 

zamawiający  wyklucza,  a  ich  ofertę  odrzuca  a  innych  w  tych  samych  lub  gorszych 

warunkach  wybiera  do  realizacji  zamówienia,  jak  również  powoduje  udzielenie 

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy PZP, 

7)  art. 255 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 oraz 16 pkt. 1,2, 3 ustawy PZP w zw. 

art.  254  pkt  2  ustawy  PZP  poprzez  brak  odrzucenia  oferty  wykonawcy  wybranego, 

który podlega wykluczeniu na bazie co najmniej 4 samodzielnych przesłanek, które to 

działanie  powoduje  nierówne  traktowanie  wykonawców,  bo  jednych  zamawiający 

odrzuca  a  innych  w  tych  samych  lub  gorszych  warunkach  wybiera  do  realizacji 

zamówienia,  jak  również  powoduje  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu 

niezgodnie z przepisami ustawy PZP, 

8)  art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z z art. 17 ust. 2 oraz 16 ust. 1 ustawy PZP poprzez 

wybór oferty wykonawcy wybranego jako najkorzystniejszej i dokonywanie jej oceny 

pod kątem kryteriów oceny ofert w sytuacji, kiedy oferta ta, na podstawie przepisów 

ustawy  powinna  zostać  odrzucona  z  powodu  podlegania  przez  wykonawcę 

wykluczeniu,  czyli  w  ogóle  nie  powinna  być  przedmiotem  badania  przez 

Zamawiającego, zgodnie bowiem z wytyczną art. 17 ust. 2 PZP zamówienie można 

powierzyć  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  z  poszanowaniem  przepisów  PZP,  co 

oznacza,  że  umowa w  sprawie zamówienia publicznego  nie  może  zostać  zawarta  z 

innym  podmiotem  niż  wykonawcą,  który  uczestniczył  w  postępowaniu 

przeprowadzonym  w  prawidłowym  trybie,  został  poddany  kwalifikacji  podmiotowej 

oraz  złożył  niepodlegającą  odrzuceniu,  najkorzystniejszą  ofertę,  co  w  niniejszym 

wypadku nie ma miejsca, bo w pierwszej kolejności oferta podlega odrzuceniu, 

art.  109  ust  3  ustawy  PZP  poprzez  przyjęcie,  że  niniejszej  sytuacji  wykonawcy 

wybranego  tj.  skali  i  wagi  naruszeń  postanowień  umownych,  nałożenia  kar  za 

nienależyte  wykonanie  umowy  można  uznać,  że  wykluczenie  tego  wykonawcy  z 

postępowania byłoby oczywiście nieproporcjonalne do naruszeń wykonawcy, 

10) art.  128  ust.  1  i  4  ustawy  PZP  poprzez  brak  wezwania  wykonawcy  wybranego  do 

wyjaśnień  oświadczenia  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie 

art. 109 ust. 1 ustawy PZP w sytuacji, kiedy zamawiający posiadał wiedzę na temat 

zaistnienia  przesłanek  wykluczenia  wykonawcy,  a  dodatkowo  został  poinformowany 

pismem Odwołującego o podstawach wykluczenia wykonawcy z postępowania, 

11) art. 253 ust.1 PZP poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru oferty 

wykonawcy wybranego, w tym w tym braku uzasadnienia ewentualnych podstaw do 

braku wykluczenia wykonawcy wybranego i odrzucenia jego oferty. 

W  związku  z  postawionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w 

całości  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  wykluczenia  wykonawcy 

MULTIGRUPA  Sp. z o. 

o.  i  odrzucenia  jego  oferty,  unieważnienie  postępowania  oraz 

zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpił 

wykonawca 

MULTIGRUPA  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  zachowując  ustawowy 

termin  oraz  wskazując  na  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której 

przystąpił. 

W  przedmiotowej  sprawie,  zdaniem  Izby,  wniesione  o

dwołanie  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 528 pkt 2 ustawy PZP. Przepis ten 

stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli 

stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. 

Zgodnie  z  art.  505  ust.  1  ustawy  PZP, 

środki  ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia przez zam

awiającego przepisów ustawy. 

Z  przywołanych  przepisów  wynika,  że  nie  jest  uprawniony  do  korzystania  ze  środków 

ochrony prawnej podmiot, który utracił w danym postępowaniu status wykonawcy. 

Izba  stwierdziła,  że  w  rozpoznawanej  sprawie Odwołujący nie ma statusu wykonawcy  i  nie 

jest  uprawniony  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  oferta  Odwołującego  została 

bowiem odrzucona 

na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 r. 

o  sygnaturze  akt  KIO  907/22

, w którym Izba nakazała Zamawiającemu „(…) unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

w tym wykluczenie 

wykonawcy Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie z postępowania na 

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie oferty ww. 

wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych”.  

Zgodnie  z  informacją  z  dnia  12  maja  2022  r.  Zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy  FUNDACJA  D.  T.  SPOR

T  z  siedzibą  w  Lesznie 

dokonaną  w  dniu  25.03.2022  r.  oraz  przystąpił  do  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny 

ofert z uwzględnieniem wytycznych z wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO 

Zgodnie  z  dokumentem  znajdującym  się  w  aktach  sprawy,  zatytułowanym  „Informacja  o 

wyniku  postępowania”,  datowanym  na  30  maja  2022  r.,  Zamawiający  zgodnie  z  ww. 

wyrokiem Izby odrzucił ofertę Odwołującego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  Odwołujący  utracił  status  wykonawcy  w 

p

ostępowaniu. 

Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy PZP 

środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale 

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Biorąc  pod  uwagę 

ustalony  i  opisany  wyżej  stan  faktyczny  Izba  uznała,  że  Odwołującemu  nie  przysługiwało 

prawo  do  wniesienia  odwołania.  Odwołujący  definitywnie  utracił  status  wykonawcy  w  tym 

postępowaniu. 

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  odwołanie  polega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  2 

ustawy PZP

, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało 

wniesione przez podmiot nieuprawniony. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 8 ust. 1 zdanie pierwsze 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  wysokości 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego 

wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. 

Przewodniczący: 

………………………