KIO 1453/22 WYROK dnia 22 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1453/22 

WYROK 

z dnia 22 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Joanna Gawdzik-Zawalska 

Protokolant:            

Aldona K

arpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  czerwca    2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  maja  2022  r.  przez 

wykonawcę 

GWARANT Agencja Ochrony Sp. z o. o. w Warszawie (ul. Cygana 2) 

ubiegającego 

się o zamówienie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. w Ożarowicach (ul. Wolności 90)                         

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  całości  i  nakazuje  zamawiającemu  -  Górnośląskie 

Towarzystwo  Lotnicze S.A.  w 

Ożarowicach usunięcie z pkt. III.1.8.) Ogłoszenia o 

zamówieniu klauzuli „Zatem oferta może być składana tylko przez jeden podmiot. Nie 

dopuszcza  się  w  niniejszym  postepowaniu  złożenia  oferty  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia” oraz z Rozdziału XIV specyfikacji 

warunków  zamówienia  klauzuli  „Ofertę  może  złożyć  tylko  jeden  podmiot  i  nie 

dopuszcza  złożenia  oferty  przez  wykonawców  występujących  wspólnie.”  i 

dostosowanie 

postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia  i  ogłoszenia  o 

za

mówieniu  w  taki  sposób,  aby  dopuszczalne  było  złożenie  oferty  również  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia;  

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego    -  Górnośląskie  Towarzystwo 

Lotnicze S.A. w Ożarowicach: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00 

groszy 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

o

dwołującego  tytułem  wpisu od  odwołania oraz kwoty  po  3.600 zł  00  groszy 

poniesione  przez  strony  tytułem  kosztów  wynagrodzenia  i  wydatków 

pełnomocnika,  oraz  kwotę  780  złotych  74  grosze  (słownie:  siedemset 

osiemdziesiąt złotych siedemdziesiąt cztery grosze) tytułem kosztów dojazdu 

wraz  z  parkingiem  odwołującego  i  opłaty  skarbowej  17  zł  poniesionej  przez 

zamawiającego; 

zasądza od zamawiającego  - Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. w 

Ożarowicach na rzecz odwołującego - GWARANT Agencja Ochrony Sp. z 

o.  o. w Warszawie 

kwotę 19 380 złotych 74 grosze (słownie: dziewiętnaście 

tysięcy  trzysta  osiemdziesiąt  złotych  siedemdziesiąt  cztery  grosze)  tytułem 

zwrotu  kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z  wynagrodzeniem  i 

wydatkami pełnomocnika oraz dojazdem na posiedzenie wraz z parkingiem. 

Stosownie do art. 579 i art. 

580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)  na niniejszy wyrok  - w terminie 14 

dni od dni

a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicz

ący:      ……………………………..   

KIO 1453/22 

Uzasadnienie  

Górnośląskie  Towarzystwo  Lotnicze  S.A.  w  Ożarowicach  (ul.  Wolności  90)                        

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  zgodnie  z  ustawą  z  dnia    11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r., poz. 1129  

z późn. zm.), zwaną także Ustawą, z 

zastosowaniem  art.  392  Ustawy 

w  sprawie  udzielania  zamówień  sektorowych  na  usługi 

społeczne  i  inne  szczególne  usługi  na:  „Wybór  Wykonawcy  realizacji  usługi  kontroli 

bezpieczeństwa  osób  i  bagażu  w  Międzynarodowym  Porcie  Lotniczym  Katowice  w 

Pyrzowicach”,    numer  referencyjny  zamówienia 

U/15/PB/202,  p

ublikacja  ogłoszenia  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 23 maja 2022 r. numer 2022/S 099-275396, zwane 

także postępowaniem. 

W  dniu  30  maja  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izb

y  Odwoławczej  w  Warszawie 

wpłynęło odwołanie wykonawcy GWARANT Agencja Ochrony Sp. z o. o. w Warszawie (ul. 

Cygana 2)

, którego kopia przekazana została zamawiającemu.   

Odwołanie  wniesione  zostało  wobec  treści  ogłoszenia    o  zamówieniu  oraz 

postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia  w  postępowaniu.  Wykonawca  zarzucił 

zamawiającemu  naruszenie  przepisów,  które  ma  wpływ  na  wynik  postępowania  w  sprawie 

zamówienia publicznego: 

1)  art.  16  ust.  1-3  Ustawy  poprzez  naruszenie  przez  z

amawiającego  zasad 

zachowania  uczciwej  konkurencji

,  przejrzystości  i  proporcjonalności  przy  formułowaniu 

postanowień treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia, 

2) art. 58 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z przepisem art. 22b 

ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o och

ronie osób i mienia (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1995) 

poprzez  wadliwe  wyłączenie  przez  Zamawiającego  możliwości  wspólnego  ubiegania  się 

przez wykonawców o zamówienie publiczne. 

Wykonawca  żądał  nakazania  zamawiającemu    usunięcia  kwestionowanych  przez 

o

dwołującego  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SWZ,  jak  również  nakazania 

dopuszczenia  możliwości  wspólnego  ubiegania  się  przez  wykonawców  o  przedmiotowe 

zamówienie publiczne.  

Odwołujący  oświadczył,  że  ma  interes  w  złożeniu  odwołania,  ponieważ  obecne  

posta

nowienia ogłoszenia o zamówieniu i SWZ naruszają przepisy  Ustawy i uniemożliwiają 

mu złożenie oferty i ubieganie się o przedmiotowe zamówienie. 

Odwołujący  wskazał  w  szczególności,  że  przepis  art.  22b  ustawy  o  ochronie  osób  i 

mienia  ma  cha

rakter  szczególny  wobec  Ustawy  i  stanowi  definicję  pojęcia  samodzielnego 

wykonywania  działalności  gospodarczej  w  zakresie  ochrony  lotnictwa  cywilnego  w  portach 

lotniczych  i  tym  samym  wyłącza  jedynie  możliwość  zlecenia  podwykonawstwa  w  tym 

zakresie bez ogra

niczania możliwości wspólnego ubiegania się o zamówienie. 

Pismem  z  dnia  7  czerwca  2022  r.  zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w 

całości. W odpowiedzi na odwołanie podniósł w szczególności, że norma art. 22b ustawy o 

ochronie  osób  i  mienia  stanowi  przepis  szczególny  w  odniesieniu  do  Ustawy  i  wyłącza 

zarówno  możliwość  ubiegania  się  wspólnego  wykonawców  jak  i  podwykonawstwo  w 

zakresie  usług  ochrony  lotnictwa  cywilnego  w  portach  lotniczych.  Zamawiający  oświadczył, 

że zakaz składania oferty wspólnej nie dotyczy przedsiębiorców działających w formie spółki 

cywilnej. 

W  toku  postępowania  Strony  przedłożyły  Izbie  szereg  dokumentów,  zamawiający 

dokumentację  postępowania  oraz  dokumentację  dotyczącą  uprzednio  prowadzonych  przez 

niego  postępowań  w  zakresie  usług  ochrony  lotnictwa  cywilnego  w  portach  lotniczych,  dla 

wykazania  konsekwencji  wykładni  normy  art.  22b  oraz  współistnienia  różnych  stanowisk  w 

tym  zakresie,  odwołujący  w  piśmie  z  dnia  20  czerwca  2022r.  powołał  postępowania 

prowadzone przez innych zamawiających, które w jego opinii dotyczyły tożsamego z objętym 

niniejszym  postepowaniem  przedmiotu  zamówienia  i  jednocześnie  dopuszczały  możliwość 

wspólnego ubiegania się przez wykonawców o zamówienie. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z  udziałem  Stron postępowania  odwoławczego, 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie,  w  postaci  dokumentacji  postępowania  

oraz 

oświadczeń  i  stanowisk  Stron,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

n

iżej  opisano.  Jednocześnie  Izba  pominęła  pozostałe  dowody  z  dokumentów  oraz 

twierdzeń  Stron,  co  do  postępowań  innych  zamawiających  jako  nieadekwatne  dla 

istoty rozstrzygn

ięcia wobec wskazywania przez nie wyłącznie stanowisk lub praktyki  

podmiotów  trzecich  lub  zamawiającego  w  innych  postepowaniach  o  udzielnie 

zamówienia publicznego.  

Na  w

stępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 U

stawy, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów 

Ustawy, 

czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. 

I

zba ustaliła, że: 

przedmiot zamówienia w postępowaniu stanowi usługę ochrony lotnictwa cywilnego 

w portach lotniczych 

koncesjonowaną i objętą reżimem ustawy o ochronie osób i mienia; 

- w 

pkt. III.1.8) Ogłoszenia o zamówieniu wskazano, że : „Zgodnie z art. 22b ustawy z 

dnia  22  sierpnia  1997  r.  o  ochronie  osób  i  mienia  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.    1995) 

przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w zakresie ochrony lotnictwa cywilnego 

w   

portach  lotniczych  jest  obowiązany  wykonywać  tę  działalność  samodzielnie,  bez 

możliwości  powierzenia    wykonywania  czynności  z  zakresu  ochrony  lotnictwa  cywilnego  w 

portach  lotniczych  innym  podmiotom.   

Zatem  oferta  może  być  składana  tylko  przez  jeden 

podmiot. Nie dopuszcza się w niniejszym postępowaniu złożenia oferty przez wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.”; 

- w Rozdziale XIV SWZ 

wskazano, że: „Ofertę może złożyć tylko jeden podmiot i nie 

dopuszcza złożenia oferty przez wykonawców  występujących wspólnie”. 

Tym  samym 

w  postępowaniu  zamawiający  wyłączył  możliwość  składania  w 

postępowaniu oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o jego udzielenie. 

Zgodnie  z  normą  art.  22b  ustawy  o  ochronie  osób  i  mienia  „Przedsiębiorca 

prowadzący  działalność  gospodarczą  w  zakresie  ochrony  lotnictwa  cywilnego  w  portach 

lotniczych  jest  obowiązany  wykonywać  tę  działalność  samodzielnie,  bez  możliwości 

powierzania  wykonywania  czynności  z  zakresu  ochrony  lotnictwa  cywilnego  w  portach 

lotniczych  innym  podmioto

m”.  Jednocześnie  zgodnie  z  normą  art.  58  Ustawy  Art.  58.  1 

„Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.”  

Dodatkowo Izba  wskazuje  również,  że  norma  art.  58  ust.  4  Ustawy  stanowi,  że:  „W 

odniesieniu  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

z

amawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż 

w  odniesieniu  do  pojedynczych  wykonawców,  jeżeli  jest  to  uzasadnione  charakterem 

zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. 5. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje 

s

ię  odpowiednio  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie    zamówienia.”,  a 

ponad  to,  że  zgodnie  z  art.  60  ust.  1  Ustawy  „Zamawiający  może  zastrzec  obowiązek 

osobistego  wykonania  przez  poszczególnych  wykonawców  wspólnie    ubiegających  się  o 

udziele

nie  zamówienia  kluczowych  zadań  dotyczących:  1)  zamówień  na  roboty  budowlane 

lub usługi.” 

W  ocenie  Izby  norma  art.  22b  ustawy  o  ochronie  osób  i  mienia  odnosi  się  etapu 

realizacji umowy - 

do wykonywania usługi w zakresie ochrony lotnictwa cywilnego w portach 

lotniczych - i nie reguluje kwestii ofertowania  - dopuszczalno

ści składania ofert wspólnych - 

lub  zawierania  umowy  na  usługi  ochrony  lotnictwa  cywilnego  w  portach  lotniczych  przez 

stronę wielopodmiotową.  

Norma  art.  22b  ustawy  o  ochronie  osób  i  mienia  statuuje  zasadę,  że  podmiot 

prowadzący  działalność  w  zakresie  ochrony  lotnictwa  cywilnego  w  portach  lotniczych  nie 

może  powierzyć  innemu  podmiotowi  wykonywania  czynności  związanych  z  realizacją  tych 

usług.  Zakaz  podyktowany  jest  okolicznością  prawną  wynikającą  z  charakteru  działalności 

gospodarczej w zakresie usług ochrony lotnictwa, dla której ustawodawca przewidział normą 

art.  15   

i  następne  ustawy  o  ochronie  osób  i  mienia,  obowiązek  pozyskania  koncesji,  co 

obwarowane jest szeregiem warunków prawnych.  

Nak

az  samodzielnej  realizacji  usług  z  zakresu  ochrony  lotnictwa  cywilnego  z 

wyraźnym wyłączeniem możliwości jej powierzenia podmiotowi trzeciemu  wynika z faktu, że 

koncesję  uzyskuje  jeden  skonkretyzowany  podmiot,  co  łączy  się  z  określonymi 

uprawnieniami 

i  obowiązkami  dla  tegoż.  W  konsekwencji  należy  uznać,  że  prowadzenie 

działalności  gospodarczej  w  zakresie  usług  ochrony  lotnictwa  cywilnego  jest  działalnością 

niezastępowalną.  Niezastępowalność  wykonywania  działalności  gospodarczej  w  zakresie 

usług ochrony lotnictwa cywilnego przez podmiot, który uzyskał koncesję jest konsekwencją 

osobistego charakteru koncesji, która nie jest nawet objęta następstwem prawnym. Koncesja 

jest  aktem  publicznoprawnym  i  nie  może  stanowić  przedmiotu  obrotu  oraz  nie  może  być 

przedmiotem  sukcesji  [vide 

S.  Babiarz  (red.),  K.  Aromiński,  Ustawa  o  grach  hazardowych. 

Komentarz, Warszawa 2018, s. 281]. 

W  ocenie  Izby  nakaz  samodzielnej  realizacji  działalności  gospodarczej  w  zakresie 

usług  koncesjonowanych  ochrony  lotnictwa  cywilnego  oraz  zakaz  jej  powierzania  innym 

podmiotom  realizuje  się  zarówno  w  stosunkach  wertykalnych  jak  i  horyzontalnych  i  jest 

niezależny  od  tego  czy  wynika  ze  stosunku  umownego  czy  faktycznego.  Jednocześnie 

jednak  nie  odnosi  się  do  samej  możliwości  zawarcia  umowy  i  ofertowania  przez  stronę 

wielopodmiotową.   

Wprowadzenie ograniczenia, c

o do możliwości ubiegania się o zamówienia publiczne 

przez  wykonawców  wspólnie  stałby  w  sprzeczności  z  normą  art.  58  Ustawy  i  godziłby  w 

podstawowe zasadę prawa zamówień publicznych o jakich mowa w art. 16 pkt. 1) Ustawy i 

jednocześnie nie znajduje uzasadnienia w normie art. 22b ustawy o ochronie osób i mienia.  

Dodatkowo Izba wskazuje, że, w szczególności, normy art. 58 ust. 4 oraz 60 Ustawy 

dają  zamawiającym  narzędzia  niezbędne  dla  ustalenia  zasad  realizacji  przedmiotu 

zamówienia, w tym również z poszanowaniem ograniczeń wynikających z przepisów innych 

ustaw 

– np. ustawy o ochronie osób i mienia.  

Izba podkreśla raz jeszcze, że w jej ocenie norma art. 22b ustawy o ochronie osób i 

mienia reguluje kwestie 

wykonywania działalności gospodarczej a nie in genere ofertowania. 

Tutaj 

złożenie oferty może nastąpić wspólnie przez wykonawców, co może być podyktowane  

zakresem zamówienia, które obejmować może szerszy zakres działalności gospodarczej niż 

objęta  dyspozycją  powołanej  wyżej  normy,  czy  też  potrzebą  wspólnego  ubiegania  się  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  wobec  warunków  przewidzianych  w  danym 

postępowaniu.  

Izba  zwraca również uwagę na  niekonsekwencję stanowiska zamawiającego wobec 

dopuszczenia  przez  niego  możliwości  składania  oferty  wspólnej  przez  przedsiębiorców 

prowadzących  działalność  gospodarczą  w  formie  spółki  cywilnej    w  kontekście 

zakwestionowanych  od

wołaniem  zapisów  ogłoszenia  i  SWZ.  W  kształcie  przyjętym  przez 

zamawiającego  ani  ogłoszenie  ani  SWZ  nie  dopuszczają  ofertowania  wspólnego  przez 

wspólników spółki cywilnej.  

Mając na uwadze powyższe Izba rozstrzygnęła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  art.  575  Ustawy  oraz 

§  5  oraz  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa 

Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). 

Zgodnie z art. 557 Ustawy 

w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie 

odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  z  kolei  w  myśl  art. 

575 Ustawy 

strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

stosownie 

do 

jego 

wyniku. 

Zgodnie  

z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), 

oraz  wynagrodzenie  i  wydatki  jednego  pełnomocnika,  jednak  nieprzekraczające  łącznie 

kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b) a także inne uzasadnione wydatki (pkt. 2 lit. d). 

Jak  stanowi  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia,  w przypadku  uwzględnienia  odwołania 

przez  Izbę  w  całości    koszty  ponosi  zamawiający;  w  takim  przypadku  Izba  zasądza  od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  równowartość  kwoty  wpisu  oraz  koszty,  o  których 

mowa w § 5 pkt 2. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła zamawiającego całością 

kosztów i wpisu poniesionych przez odwołującego.  

W 

poczet  kosztów  postępowania  zaliczono  kwotę  15.000  zł  00  groszy  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania  oraz  kwoty  po  3.600  zł  00  groszy  poniesione  przez  strony  tytułem  kosztów 

wynagrodzeni

a i wydatków pełnomocnika, kwotę 780 złotych 74 grosze (słownie: siedemset 

osie

mdziesiąt  złotych  siedemdziesiąt  cztery  grosze)  tytułem  kosztów  dojazdu  wraz  z 

parkingiem  odwołującego  i  opłaty  skarbowej  17  zł  poniesionej  przez  zamawiającego.  Stąd 

Izba  zasądziła  od  zamawiającego    -  Górnośląskie  Towarzystwo  Lotnicze  S.A.  w 

Ożarowicach na rzecz odwołującego - GWARANT Agencja Ochrony Sp. z o. o. w Warszawie 

kwotę  19 380  złotych  74  grosze  (słownie:  dziewiętnaście  tysięcy  trzysta  osiemdziesiąt 

złotych siedemdziesiąt cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku 

z  wynagro

dzeniem  i  wydatkami  pełnomocnika  oraz  dojazdem  na  posiedzenie  wraz  z 

parkingiem. 

Przewodniczący:      ……………………………..