KIO 1447/22 WYROK dnia 14 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: 

KIO 1447/22 

WYROK 

z dnia  14 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Rams 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski    

po 

rozpoznaniu  na  rozprawie  z  udziałem  stron  w  dniu  10  czerwca  2022  r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowe

j  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  maja  2022  r.  przez 

wykonawcę  J.  Z.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  J.  Z.  DOROTEX, 

Radzyń Podlaski,  

w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Wohyń,  

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  J.  Z.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  J.  Z.  DOROTEX,  Radzyń  Podlaski  i  zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2    ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

Zamówień  Publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  wraz  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………. 

Sygn. akt: KIO 1447/22 

UZASADNIENIE  

W  dniu  30  maja  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  J.  Z. 

"DOROTEX”  (dalej  „Odwołujący”)  zarzucając  zamawiającemu  Gminie 

Wohyń (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 

1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku bezzasadnego 

uznania, że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w 

postępowaniu; (2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, wobec uznania złożonych podmiotowych środków 

dowodowych 

za  niewystarczające  do  dokonania  oceny  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  podczas  gdy  wystosowane  do  Odwołującego  wezwanie  zostało  wykonane 

zgodnie  z  jego  treścią,  co  uniemożliwiało  odrzucenie  oferty  z  powodu  domniemanego 

niespełnienia podmiotowych środków dowodowych; (3) art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 

266  usta

wy  Pzp  poprzez  unieważnienie  postępowania  z  uwagi  na  to,  że  cena  oferty 

najkorzystniejszej  i  oferty  z  najniższą  ceną  była  wyższa  niż  kwota  jaką  Zamawiający  mógł 

przeznaczyć na realizację zamówienia, pomimo że cena oferty Odwołującego, która została 

bezpodst

awnie  odrzucona,  była  niższa  od  kwoty  jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć 

na  sfinansowanej  zamówienia;  (4)  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wyboru 

oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o u uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia 

czynności  unieważnienia  postępowania;  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  dokonanie  powtórnego  badania  i  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  Odwołującego 

jako  najkorzystniejszej, obc

iążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  -  Gmina 

Wohyń  prowadziła  postępowanie  w  trybie  podstawowym,  zgodnie  z  art.  275  pkt  1  ustawy 

Pzp,  o  wartości  szacunkowej  nieprzekraczającej  progów  unijnych  w  art.  3  ustawy,  pn. 

„Przebudowa  drogi  gminnej  nr  101883L  w  m.  Wohyń  -  ul.  Strażacka”.  2.  Zgodnie  z 

informacją z otwarcia ofert z dnia 20 kwietnia 2022 r. oferty złożyli następujący Wykonawcy: 

Lp.  Oferent  Cena  oferty  brutto  Długość  okresu  gwarancji  jakości  na  wykonane  roboty 

budowlane  oraz  dostarczone  i  wbudowane  materiały  1.  Przedsiębiorstwo  Robót 

Inżynieryjnych i Drogowych DROGBUD sp. z o.o. ul. Gen. Kleeberga 63, 21-400 Łuków 732 

751,53 zł 60 miesięcy 2. DOROTEX Firma Budowlana  J. Z. Stasinów 24 b 21-300 Radzyń 

Podlaski 628 808,94 zł 60 miesięcy 3. PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUG KOMUNALNYCH sp. 

z  o.o.  w  Radzyniu  Podlaskim  ul.  Lubelska  5,  21-

300  Radzyń  Podlaski  733  735,30  zł  60 

miesięcy 4. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „INZYNIERIA” S.A. ul. Łapiguz 102, 21-

400  Łuków  646  549,13  60  miesięcy  5.  P.  R.  ul.  Rowińska  99  21-580  Wisznice  Brak 

możliwości  deszyfrowania  i  otwarcia  oferty.  Rezultat  deszyfrowania:  Informacja  o 

zaszyfrowanym pliku nie istnieje w systemie (miniportal). 

Odwołujący wskazał, że w dniu 2 maja 2022 r. Zamawiający wezwał zgodnie z art. 274 ust. 1 

ustawy  Pzp  Odwołującego,  którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza  do 

złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  w  postępowaniu.  Odwołujący  w  odpowiedzi 

na  we

zwanie  złożył  dokumenty  w  dniu  6  maja  2022r.  W  trakcie  badania  złożonych 

dokumentów Odwołujący  w  dniu  10  maja  2022r.  został  w trybie art.  128  ust.  1 ustawy  Pzp 

został wezwany do uzupełnienia/wyjaśnienia 

dokumentów  składanych  w  zakresie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  w  pkt.  6.1.4  SWZ:  „Wykonawca 

winien  wykazać,  że  wykonał  należycie  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie:  co  najmniej  dwie  roboty  budowlane,  z  których  każda  polegała  na  budowie  lub 

przebudowie drogi o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej 

i długości 

minimum 0,3 km”.  

Odwołujący w dniu 12 maja 2022 r. uzupełnił dokumenty wraz z zaktualizowanym wykazem 

robót.  Zdaniem  Zamawiającego  „złożony  w  odpowiedzi  na  wezwanie  wykaz  dwóch  robót 

budowlanych wra

z referencjami złożonymi w auto - uzupełnieniu, które nie zostały wykazane 

w  załączniku  nr  7  do  SWZ,  a  także  złożone  dodatkowe  i  dokumenty,  nie  potwierdzają 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.”  Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  wskazał,  iż  „prowadzone  postępowanie  dotyczy  przebudowy  drogi 

publicznej  zaliczonej  na  podstawie  ustawy  z  dnia  21  marca  1985  r.  o  drogach  publicznych 

(Dz.U.  z  2020  r.  poz.  470  z  późń.  zm.)  do  kategorii  dróg  gminnych.  Zgodnie  z  definicją 

zawartą  w  art.  4  ww.  ustawy  droga  jest  to  budowla  wraz  z  drogowymi  obiektami 

inżynierskimi,  urządzeniami  oraz  instalacjami,  stanowiąca  całość  techniczno-użytkową, 

przeznaczona  do  prowadzenia  ruchu  drogowego,  zlokalizowana  w  pasie  drogowym. 

Przedstawione  w  wykazie  roboty 

budowlane  dotyczyły  budowy  placów,  dróg  wewnątrz  - 

obiektowych i eksploatacyjnych, nieposiadających pasów drogowych i niebędących drogami 

publicznymi w rozumieniu przedmiotowej ustawy, nie posiadały parametrów i kategorii drogi. 

Ponadto,  przedstawione  prze

z  Wykonawcę  dowody  w  postaci  referencji  i  oświadczeń  nie 

potwierdziły,  że  wykonane  odcinki  dróg  posiadały  długość  minimum  0,3  km  —  określona 

jedynie  została  łączna  ilość  dróg  z  kostki  betonowej  zrealizowana  przez  Wykonawcę  na 

poszczególnych  zadaniach”.  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  odrzucił  ofertę 

Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp z uwagi na to, że w ocenie 

Zamawiającego  złożone  wykazy  robót  budowlanych  wraz  z  referencjami  i  innymi 

dokumentami  nie  potwierdzały  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zdaniem 

Zamawiającego,  przedłożone  dokumenty  nie  zawierały  zamówień  odpowiadających 

stawianym warunkom 

co do ilości robót, przedmiotu robót, zakresu i kategorii robót.  

Odwołujący  wskazał,  że  z  uwagi  na  to,  że  oferta  Odwołującego  została  odrzucona  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  b)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  266  ustawy  Pzp  i 

postanowieniami  roz

działu  6  SWZ  Zamawiający  w  dniu  19  maja  2022  r.  przed  upływem 

terminu  związania  ofertą,  zwrócił  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie 

tego  terminu  o  kolejne  30  dni  (tj.  do  dnia  18  czerwca  2022  r.).  W  związku  z  odrzuceniem 

Odwołującego,  Zamawiający  z  art.  274  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwał  w  dniu  17  maja  2022  r. 

wykonawcę  -  Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  „INŻYNIERIA”  S.A.,  ul.  Łapiguz  102, 

400 Łuków do złożenia w terminie do dnia 24 maja 2022r. aktualnych na dzień złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych,  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu. W odpowiedzi dnia 19 maja 2022r. Wykonawca poinformował, że nie wyraża 

zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  o  kolejne  30  dni  (tj.  do  dnia  18  czerwca 

2022r.)  i  odstępuje  od  dalszego  procedowania  przetargu  z  uwagi  na  brak  mocy 

przerobowych,  nie  przedkładając  ww.  dokumentów.  8.  Przed  otwarciem  ofert  Zamawiający 

podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która wyniosła 651 

900,00  zł  brutto.  W  konsekwencji,  Zamawiający  unieważnił  przedmiotowe  postępowanie, 

powołując  się  art.  255  pkt  3  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  to,  że  cena  najkorzystniejszej  oferty 

przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia. Po dokonanej analizie możliwości finansowej jednostki Zamawiający uznał, że 

nie  jest  możliwe  zwiększenie  kwoty  pierwotnie  przeznaczonej  na  realizację  zamówienia  do 

ceny oferty najkorzystniejszej. II. Uzasadnienie zarzutów: 1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 

pkt  2  lit  b  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  w  wyniku  bezzasadnego 

uznania, że oferta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w 

postępowaniu.  

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  112  ust.  1  Zamawiający  określa  warunki  udziału  w 

postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności,  zaś  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b  ustawy  Pzp 

stanowi,  iż  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę 

niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  sformułował  w  pkt.  6.1.4.  SWZ  warunek  wykazania  przez 

wykonawcę, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 

co  najmniej  dwie roboty budowlane

, z których każda polegała na budowie lub przebudowie 

drogi o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej i długości minimum 0,3 

km. W treści SWZ zaznaczono, iż zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo 

budowlane (t. j. Dz. 

U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.), przez budowę rozumie się wykonywanie 

obiektu  budowlanego  w  określonym  miejscu,  a  także  odbudowę,  rozbudowę,  nadbudowę 

obiektu  budowlanego,  zaś  godnie  z  art.  3  pkt  7a  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo 

budowlane,  przez  prze

budowę  rozumie  się  wykonywanie  robót  budowlanych,  w  wyniku 

których  następuje  zmiana  parametrów  użytkowych  lub  technicznych  istniejącego  obiektu 

budowlanego,  z  wyjątkiem  charakterystycznych  parametrów!  jak:  kubatura,  powierzchnia 

zabudowy,  wysokość,  długość,  szerokość  bądź  liczba  kondygnacji;  w  przypadku  dróg  są 

dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany 

granic pasa drogowego.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  informacjach  dodatkowych,  dotyczących  warunków  udziału  w 

postępowaniu  Zamawiający  wskazał,  iż  Wykonawca  powinien  w  wykazie  robót  wyraźnie 

określić zakres robót (w tym długość odcinka i rodzaj nawierzchni), aby można było ustalić, 

czy  spełnia  warunek  udziału  postępowaniu.  W  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał wykazu robót budowlanych wykonanych nie 

wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  terminem  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadz

enia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, 

daty  i  miejsca  wy

konania  oraz  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane 

(sporządzonego  zgodnie  z  Załącznikiem  Nr  7  do  SWZ),  oraz  załączeniem  dowodów 

określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o 

których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego  roboty  budowlane  zostały  wykonane,  a  jeżeli  wykonawca  z  przyczyn  niezależnych 

od  niego  nie  jest  wstanie  uzyskać  tych  dokumentów  —inne  odpowiednie  dokumenty  —  w 

odniesieniu 

do warunku określonego w pkt. 6.1.4. ppkt 1) SWZ. 

Odwołujący  wskazał,  że  ze  złożonego  przez Odwołującego  wykazu  w  trybie art.  128  ust.  1 

ustawy Pzp wynika, że wykonał on następujące roboty: a) Rozbudowa i modernizacja ujęcia 

wody i stacji wodociągowej „Swatowska” w Rykach na rzecz Zamawiającego- FUNAM Sp. z 

o.o. z siedzibą we Wrocławiu (i) Długość odcinka: 0,42 km (iii) Rodzaj nawierzchni: Kostka 

granitowa  (iv)  Data  wykonania  zamówienia:  12.02.2019  r.-  30.12.2019  r.  Przy  czym,  w 

odniesieniu  do  tej  roboty 

w  referencjach  wyraźnie  wskazano,  że  Odwołujący  zrealizował 

prace  budowlane  w  deklarowanym  okresie  polegające  między  innymi  na  „budowie  dróg  i 

chodników  wewnątrz  -  obiektowych”.  Łączna  długość  dróg  i  kostki  betonowej  wyniosła  ok. 

420  mb.  Prace  wykonano  zgo

dnie  z  projektem”  b)  Przebudowa  targowiska  w  Kodniu  na 

rzecz  Zamawiającego  -  Gminy  Kodeń  (i)  Długość  odcinka:  0,35  (iii)  Rodzaj  nawierzchni: 

Kostka betonowa (iv) Data wykonania zamówienia: 18.07.2019 r.- 13.012020 r. Natomiast w 

odniesieniu  do  tej  roboty  w 

referencjach  wyraźnie  wskazano,  że  Odwołujący  zrealizował 

zadanie  pn.  „Przebudowa  Targowiska  w  Kodniu”  zgodnie  z  projektem,  łączna  ilość  dróg 

wykonanych prze

z w/w wykonawcę wynosi 350 mb.  

Odwołujący  wskazał  że  w  doktrynie  i  orzecznictwie  wskazuje  się,  że  określenie  warunków 

udziału w postępowaniu powinno zostać dokonane precyzyjnie i jednoznacznie. Tylko w taki 

sposób  bowiem  będzie możliwe dokonanie oceny zdolności  wykonawców  przy zachowaniu 

zasad  ich  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji  oraz  przejrzystości.  Wymóg  taki  nie 

został  wyrażony  wprost  w  komentowanym  przepisie,  jednakże  wynika  z  ogólnych  zasad 

zamówień  publicznych  (por.  art.  16  PZP),  ale  także  z  zasady  związania  zamawiającego  i 

wykonawców  treścią  dokumentów  zamówienia,  w  których  zamawiający  określa  wymagane 

warunki  udziału  w  postępowaniu.  Zasada  ta  ma  zastosowanie  także  do  wszystkich  innych 

dokumentów  zamówienia,  w  których  zamawiający  określa  warunki  zamówienia,  w  tym 

warunki  udziału  w  postępowaniu.  Podkreślić  należy,  iż  specyfikacja  warunków  zamówienia 

jest  podstawowym  dokumentem  zamówienia,  w  którym  Zamawiający  określa  jednocześnie 

zasady  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  warunki  realizacji  udzielanego  zamówienia. 

Doku

ment  ten  wiąże  zarówno  zamawiającego,  jak  i  wykonawców,  w  toku  całego 

p

ostępowania oraz — pośrednio — w okresie obowiązywania umowy w sprawie zamówienia 

publicznego.  Mając  to  na  uwadze,  wszelkie  wątpliwości  dotyczące  zapisów  SWZ  powinny 

zostać  usunięte  jeszcze  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Również  wszelkie  wady 

treści SWZ powinny zostać naprawione w tym okresie. W przeciwnym wypadku SWZ, nawet 

jeśli  będzie  zawierała  wady  bądź  niejasności,  będzie  musiała  być  stosowana  w  brzmieniu, 

jakie pozostawało aktualne na dzień upływu terminu składania ofert. Odwołujący powołał się 

na wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 8/17.Nie m 

W  ocenie  Odwołującego  nie  może  być  zatem  mowy  o  żadnych  negatywnych  skutkach  dla 

w

ykonawcy,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  zaniedbał  zdefiniowania  pojęcia  „drogi”  i  wskazał 

jedynie,  że  wymaga  wykazania  należytego  wykonania  co  najmniej  dwóch  robót 

budowlanych, z których każda polegała na budowie lub przebudowie drogi o nawierzchni z 

kostki  brukowej  lub  bitumicznej  lub  betonowej  i  długości  minimum  0,3  km.  Dokumentacja 

postępowania w żadnym miejscu nie wspomina o tym, iż wykazana budowa lub przebudowa 

drogi miała dotyczyć wyłącznie drogi publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 

r.  o  drogach  publicznych  (t.  jedn.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1376  ze  zm.).  Co  więcej, 

dokumentacja  w  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w  ogóle  nie  wskazywała  rodzaju 

drogi.  Zupełnie  nieuprawnione  zatem,  w  kontekście  powyższego  utrwalonego  orzecznictwa 

KIO  jest  powoływanie  się  na  tym  etapie  (już  po  otwarciu  ofert)  przez  Zamawiającego  na 

interpretację  warunku  udziału  w  postępowaniu  dot.  doświadczenia  Wykonawców  poprzez 

pryzmat  przedmiotu  zamówienia,  czego  Zamawiający  dokonał  w  uzasadnieniu  faktycznym 

odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony na etapie oceny 

ofert  do  doprecyzowania  istniej

ących warunków i tym samym eliminowania z postępowania 

wykonawców, którzy złożyli oferty, zgodne z literalnym brzmieniem SWZ. Takie stanowisko 

znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO np. wyrok KIO 273/20.  

Odwołujący  wskazał,  iż  jakkolwiek  wątpliwości  interpretacyjne  winny  być  rozstrzygane  na 

korzyść wykonawców, tak w przedmiotowym stanie faktycznym- takowych wątpliwości co do 

interpretacji warunku udziału w postępowaniu Wykonawcy nie mieli. W warunku tym bowiem 

Zamawiający  określił  jedynie  rodzaj  nawierzchni  (kostka  brukowa  lub  bitumiczna  lub 

betonowa  oraz  minimalną  długość  drogi  (minimum  0,3  km),  a  nie  rodzaj  drogi.  Z  całą 

pewnością zatem, jak wynika z wykazu robót oraz z referencji, Odwołujący spełnia warunek 

udziału w postępowaniu zarówno co do rodzaju przez Zamawiającego nawierzchni, jak i co 

do długości drogi. To obowiązkiem Zamawiającego jest na tyle jasne i precyzyjne określenie 

przedmiotu  zamówienia,  by  nie  było  żadnych  wątpliwości  co  do  spełniania  warunków 

określonych  w  specyfikacji  przez  przedmioty  opisane  w  ofertach  składanych  przez 

wykonawców.  Obowiązek  ten  wynika  wprost  z  dyspozycji  art.  112  ust.  1  Pzp.  W 

przedmiotowej  sprawie  dyspozycji  tego  przepisu  Zamawiający  nie  wypełnił.  Chcąc  bowiem 

zapewnić  spełnienie  warunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie  należytego 

wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda polegała na budowie lub 

przebudowie drogi (publicznej) o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej 

i  długości  minimum  0,3  km  Zamawiający  winien  w  SWZ  wyraźnie  wskazać  o  jaki  rodzaj 

„drogi”  chodzi,  a  nie  powoływać  się  na  jej  definicję  w  kontekście  przedmiotu  zamówienia 

dopiero  w  momencie  oceny  ofert. 

Odwołujący  powołał  się na  wyrok KIO  z  dnia 1 września 

2017 r. KIO 1720/17. 

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, wobec uznania złożonych podmiotowych środków 

dowodowych  wraz  z  wyjaśnieniami  za  niewystarczające  do  dokonania  oceny  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  wystosowane  do  Odwołującego  wezwanie 

zostało  wykonane  zgodnie  z  jego  treścią,  co  uniemożliwiało  odrzucenie  oferty  z  powodu 

domniemanego niespełnienia podmiotowych środków dowodowych. Art. 128 ust. 1 stanowi, 

że  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1, 

podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w 

postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę 

odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba 

że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają 

odrzuceniu  bez  względu  na  ich  złożenie,  uzupełnienie  lub  poprawienie  lub  2)  zachodzą 

przesłanki  unieważnienia  postępowania.  Art.  128  ust.  4  wskazuje,  iż  Zamawiający  może 

żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art. 

125  ust.  1

,  lub  złożonych podmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych dokumentów  lub 

oświadczeń  składanych  w  postępowaniu.  Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę:  niespełniającego 

warunków udziału w postępowaniu. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b 

PZP,  tj.  z  uwagi  na  to,  że  wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  jest 

możliwe  dopiero  po  zastosowaniu  procedury,  o  której  mowa  w  art.  128  ust.  1  PZP.  W 

niniejszej  sprawie  Zamawiający  skorzystał  z  powyższego  przepisu  powołując  się  na 

okoliczność,  iż  w  jego  ocenie  spełniania  warunku  nie  potwierdzają  przedłożone  przez 

Wykonawcę dokumenty. Wskazać należy, iż zakres dokumentów, do przedstawienia których 

zobowiązany  był  wykonawca,  określały  postanowienia  SWZ  (w  powiązaniu  z  przepisami 

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie 

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może 

żądać  zamawiający  od  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2452).  W  tej  mierze  Zamawiający  w  sposób 

wyraźny  określił,  iż  jedynymi  żądanymi  przez  niego  dokumentami  są  robót  budowlanych 

wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  terminem  składania  ofert,  a 

jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich 

rodzaju,  wartości,  daty  i  miejsca  wykonania  oraz  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te 

zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do SWZ), oraz załączeniem 

dowodów  określających,  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  przy  czym 

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, 

na  rzecz  którego  roboty  budowlane  zostały  wykonane,  a  jeżeli  wykonawca  z  przyczyn 

niezależnych  od  niego  nie  jest  wstanie  uzyskać  tych  dokumentów  —inne  odpowiednie 

dokumenty 

— w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.1.4. ppkt. 1) SWZ. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedłożył  takie  dokumenty,  o  treści  zgodnej  z  wymogami  SWZ, 

zamieszczając  w  nich  wszystkie  żądane  informacje,  jednakże  Zamawiający  zarzucił,  to,  że 

„Przedstawione  w  wykazie  roboty  budowlane  dotyczą  budowy  placów,  dróg  wewnątrz  - 

obiektowych  i  eksploatacyjnych,  nieposiadających  wydzielonych  pasów  drogowych  i 

niebędących  drogami  publicznymi  w  rozumieniu  przedmiotowej  ustawy,  nie  posiadają 

parametrów  i  kategorii  drogi.  Ponadto  przedstawione  przez  wykonawcę  dowody  w  postaci 

referencji  i  oświadczeń  nie  potwierdziły,  że  wykonane  odcinki  dróg  posiadały  długość 

minimum  0,3  km 

—  określona  jedynie  została  łączna  ilość  dróg  z  kostki  betonowej 

zrealizowana przez Wykonawcę na poszczególnych zadaniach.” Powyższe zarzuty są wręcz 

kuriozalne- 

Zamawiający  nie  może  bowiem  wywodzić,  że  niewystarczające  dla  celów 

postępowania  są  dokumenty  zgodne  co  do  treści  z  określoną  przez  niego  w  S  WZ. 

Odnosząc  się  do  wątpliwości  związanych  z  wykazem  robót,  Odwołujący  wskazał,  że 

sporządził  wykaz  robót  zgodnie  z  wytycznymi  Zamawiającego,  który  w  załączniku  nr  7  do 

SWZ  żądał  podania  danych  takich  jak:  -  rodzaj  zrealizowanych  robót  (podanie  nazwy 

inwestycji  i  miejsca  jej  realizacji  z  opisem  pozwalającym  na  ocenę  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu)  -  długość  odcinka  km,  -  rodzaj  nawierzchni;  -  daty  rozpoczęcia  i 

zakończenia  wykonania  zamówienia;  nazwę  podmiotu  na  rzecz  którego  zostały  roboty  te 

wykonane. Ponadto, jak już wspomniano Wykonawca miał załączyć dowody (referencje bądź 

inne  dokumenty),  określające  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie. 

Odwołujący  wskazał  dwa  podmioty  na  rzecz  których  realizował  zamówienia.  Pierwszym 

podmiot  to  FUNAM  sp.  z  o.o. 

Wrocław,  na  rzecz  której  wykonał  rozbudowę i  modernizację 

ujęcia wody i stacji wodociągowej „Swatowska” w Rykach” w terminie od 12 lutego 2019 r. do 

30  grudni

a  2019  r.  Długość  nawierzchni  wynosiła  0,42  km,  zaś  nawierzchnia  wykonana 

została  z  kostki  granitowej.  Do  wykazu  załączono  referencje  należytego  wykonania 

zamówienia  podpisane  przez  prezesa  zarządu  spółki.  Drugim  wskazanym  podmiotem  była 

Gmina  Kodeń.  Wykonane  zamówienie  polegało  na  przebudowie  targowiska  w  Kodniu  na 

długości 0,35 km. Nawierzchnię pokryto kostką betonową. Realizacja trwała od 18 lipca 2019 

r.  do  13  stycznia  2020. 

Do  wykazu  załączono  referencje,  których  treść  była  przytaczana 

wcześniej. Odwołujący  powołał  się na  wyrok  KIO  z  dnia  28  listopada  2016 r.,  KIO  2145/16 

oraz z dnia 6 lipca 2017 r. KIO 1216/17. 

W  ocenie  Odwołującego,  uznanie  przez  Zamawiającego,  że  przedłożony  wykaz  robót  nie 

potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu jest całkowicie nieuzasadnione nie 

tylko z punktu widzenia merytorycznego (o czym była mowa przy uzasadnieniu zarzutu nr 1), 

ale i formalnego z uwagi na 

to, że zawiera dokładnie takie informacje, jakich wymagał i żądał 

organizator  postępowania.  Odnosząc  się  do  kwestii  referencji,  zgodnie  z  utrwalonym 

orzecznictwem KIO Zamawiający nie może bowiem podważać ich treści jako niekompletnych 

(nieprzydatnych w pos

tępowaniu z tego względu, że nie zawierają one wszystkich informacji, 

jakie  chciałby  z  nich  wywieść  Zamawiający.  Rolą  referencji  jest  bowiem  potwierdzenie 

należytego wykonania opisanej w nich usługi (dostawy/ roboty budowlanej i z natury rzeczy 

mają one bardziej ogólny charakter. Wykonawca nie jest zobligowany (ani nawet, biorąc pod 

uwagę  okres,  za  jaki  mogą  być  przedkładane  referencje,  nie  ma  takiej  możliwości)  do 

dostosowywania treści referencji do warunków konkretnego postępowania, w tym - nie może 

domag

ać  się  od  wystawcy  referencji  zamieszczenia  w  nim  elementów  dostosowanych  do 

treści,  niekiedy  bardzo  szczegółowych  (jak  np.  w  niniejszej  sprawie)  warunków  udziału  w 

konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący powołał się na 

wyrok KIO 477/18, KIO 16/18, KIO 889/15, KIO 550/15.  

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień 

dotyczących  treści  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  złożonych 

podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w 

postępowaniu.  Zaznaczyć  należy,  że  Zamawiający  pomimo takiej możliwości  nie skorzystał 

ze  swojego  uprawnienia  i  nie  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnień  złożonego  wykazu  i 

referencji.  Ponadto,  zgodnie  z  art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp, 

w  sytuacji,  gdy  złożone  przez 

wykonawcę  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowe  środki 

dowodowe  budzą  wątpliwości  zamawiającego,  może  on  zwrócić  się  bezpośrednio  do 

podmiotu,  który  jest  w  posiadaniu  informacji  lub  dokumentów  istotnych  w  tym  zakresie  dla 

oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub 

braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Co więcej, 

Zamawiający  sam  w  pkt  8.  1  .4.  SWZ  wskazał,  iż  jeżeli  złożone  przez  Wykonawcę 

oświadczenia, o którym mowa w pkt 8.1 SWZ budzą wątpliwości Zamawiającego, może on 

zwrócić  się  bezpośrednio  do  podmiotu,  który  jest  w  posiadaniu  informacji  lub  dokumentów 

istotnych  w  tym  zakresie  dla  oceny  spełniania  przez  Wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  braku  podstaw  wykluczenia,  o  przedstawienie  takich  informacji  lub 

dokumentów. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 2217/16, KIO 2221/16, wyrok KIO z dnia 

28 października 2014 r., KJO 2152/14. 

W  ocenie  Odwołującego,  w  przypadku  gdy  Zamawiający  miał  jakiekolwiek  wątpliwości, 

winien skorzystać ze swojego uprawnienia określonego w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz w 

art.  128  ust.  5  ustawy  Pzp,  nie bezpodstawnie odrzucać  ofertę Odwołującego,  który  spełnił 

warunki udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego w SWZ.  

Zarzut  naruszenia  art.  255  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  266  ustawy  Pzp  poprzez 

unieważnienie  postępowania  z  uwagi  na  to,  że  cena  oferty  najkorzystniejszej  i  oferty  z 

najniższą  ceną  była  wyższa  niż  kwota  jaką  Zamawiający  mógł  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia, pomimo że cena oferty Odwołującego, która została bezpodstawnie odrzucona, 

była  niższa  od  kwoty  jaką  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanej 

zamówienia.  

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  255  pkt  3  ustawy  Pzp,  Zamawiający  unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  cena  lub  koszt  najkorzystniejszej  oferty  lub 

oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  lub 

kosztu  najkorzystniejszej  oferty.  Przepis  określa  dwie  alternatywne  sytuacje  stanowiące 

podstawę unieważnienia postępowania: cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa 

kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia,  lub  oferta  z 

najniższą  ceną  przewyższa  tę  kwotę.  Wystąpienie  jednej  z  nich  skutkuje  unieważnieniem 

postępowania. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek 

jakości do ceny lub kosztu, lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy 

Pzp).  Ustalenie,  która  ze  złożonych  ofert  jest  najkorzystniejszą  ofertą,  wymaga  zatem 

dokonania  badania  i  oceny  ofert.  Natomiast  oferta  z  najniższą  ceną  oznacza  ofertę,  która 

zawiera 

najniższą  cenę,  abstrahując  od  tego,  czy  miałaby  ona  szanse  zostać  uznaną  za 

najkorzystniejszą. W niniejszym postępowaniu, w wyniku błędnej oceny spełnienia warunków 

przez  Odwołującego  nastąpiło  odrzucenie  jego  oferty,  wybranej  jako  najkorzystniejszej  i 

za

razem  mieszczącej  się  w  kwocie,  którą  Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie 

zamówienia.  Odwołujący  zaproponował  bowiem  kwotę  628.808,94  zł  brutto,  zaś 

Za

mawiający  przewidywał  kwotę  651.900,00  zł  brutto.  Innymi  słowy,  skoro  zatem, 

Zamawiający  bezpodstawnie  odrzucił  ofertę  Odwołującego,  brak  jest  również  podstaw  do 

przyjęcia,  że  zachodziły  przesłanki  określone  w  art.  255  pkt  3  ustawy  Pzp,  które 

uprawniałyby  Zamawiającego  do  unieważnienia  postępowania.  Odwołujący  powołał  się  na 

wyrok KIO z dnia z dnia 17  czerwca 2011 r. KIO 1206/11. 

Mając na uwadze fakt, iż, oferta 

Odwołującego,  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  nie  powinna  zostać  odrzucona,  gdyż 

wykonawca  spełniał  określone  warunki,  Zamawiaj  ący  nie  miał  podstaw  do  unieważnienia 

postępowania,  powołując  się  na  art.  255  pkt  3  ustawy  Pzp.  Jak  wskazuje  KIO,  brzmienie 

przepisu  art.  255  pkt  3  PZP  nie  pozwala  na  nadawanie  temu  przepisowi  innego  znaczenia 

niż wynikające z jego literalnej wykładni. Unieważnienie postępowania na podstawie 255 pkt 

3  Pzp  wskazanej  ustaw

y  ma  miejsce  wówczas,  gdy  cena  najkorzystniejszej  oferty 

przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  może  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia. 

(por. Wyrok KIO z dnia 26 października 2011 r. KIO 2244/11). Sytuacja taka nie zaistniała w 

przedmiotowym  postępowaniu,  gdyż  oferta  Odwołującego  nie  przewyższa  przewidzianej 

przez 

Zamawiającego kwoty. Zamawiający nie może unieważnić postępowania na podstawie 

art. 255 pkt 3 us

tawy, jeśli cena najkorzystniejszej oferty mieści się w kwocie jaką zamierzał 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej przed otwarciem ofert (por. wyrok ZA z 

dnia  09  czerwca  2006  r.  UZP/ZO/O-  1627/06). 

Odwołujący  wskazał,  że  przesłanka 

unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  3  ustawy  Pzp  stanowi  instytucję 

szczególną,  niweczącą  cel  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jakim  jest  zawarcie 

ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Z całą 

stanowczość  stwierdzić  należy,  że  nie  służy  ona  konwalidowaniu  wszelkich  błędów  i 

niedopatrzeń  zamawiającego  w  postępowaniu.  III.  Pozostałe  zarzuty  oraz  podsumowanie: 

Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  prowadzenie  postępowania  o  udzielnie  zmówienia 

publicznego z posz

anowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami 

nałożonymi  na  niego  przez  ustawę.  Ponadto,  Wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu, 

mają  prawo  oczekiwać,  że  złożone  w  postępowaniu  oferty  zostaną  ocenione  zgodnie  z 

wymaganiami 

Zamawiającego 

wskazanymi 

w 

dokumentacji 

postępowania, 

z 

poszanowaniem  wymogów  stawianych  przez  powszechnie  obowiązujące  przepisy  prawa, 

zaś  Zamawiający  wykona  ciążące  na  nim  ustawowe  obowiązki,  rzetelnego  zbadania 

złożonych  ofert,  gwarantując  tym  samym  zabezpieczenie  interesów  uczestników  procesu 

udzielania  zamówień  publicznych.  Ponadto,  zasada  równego  traktowania  wykonawców 

wskazuje  na  obowiązek  jednakowego traktowania  wykonawców,  bez  ulg  i  przywilejów,  zaś 

zasada  zachowania uczciwej  konkurencji związana  jest  z  obowiązkami,  jakie ustawodawca 

nakłada  na  Zamawiającego,  w  czasie  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o 

udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  konsekwencji  wyżej  opisanych  zarzutów,  powyżej  opisane 

naruszenia przepisów ustawy PZP doprowadziły ostatecznie również do naruszenia art. 239 

ust. 1 

ustawy  PZP.  Stosownie  do  przywołanej  regulacji  Zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryterium  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach 

zamówienia.  Jak  wynika  zatem  z  informacji  podanej  przez  Zamawiającego  oferta 

Odwołującego,  gdyby  nie  została  bezpodstawnie  odrzucona,  powinna  zostać  wybrana  w 

postępowaniu jako najkorzystniejsza. Została ona tymczasem bezpodstawnie odrzucona i tą 

czynnością  Zamawiający  pozbawił  Odwołującego  możliwości  wyboru  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej,  co  z  kolei  prowadzi  również  do  naruszenia  art.  239  ust.  1  ustawy  PZP. 

Wszystkie  działania  i  zaniechania  Zamawiającego  przedstawione  powyżej  stanowią  dowód 

na  fakt,  iż  postępowanie  było  przez  niego  prowadzone  w  sposób  naruszający  zasadę 

równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, a 

tym samym 

Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP.  

Izba ustaliła co następuje: 

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pn.: 

„Przebudowa drogi gminnej nr 101883L w m. Wohyń - ul. Strażacka”.  

Izba ustaliła, że w SWZ Zamawiający w informacjach o warunkach udziału w postępowaniu 

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej 6.1.4 pkt 1 wskazał, że Wykonawca winien 

wykazać,  że  wykonał  należycie  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 

co najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na budowie lub przebudowie 

drogi o nawierzchni z kostki brukowej lub bitumicznej lub betonowej i długości minimum 0,3 

km. 

W załączniku nr 7 do SWZ, Zamawiający określił wzór wykazu. W wykazie wykonawcy 

byli zobowiązani do wskazania następujących informacji: 

Lp. 

Rodzaj 

zrealizowanych robót

(podanie nazwy inwestycji  

i miejsca jej realizacji z 

opisem pozwalającym na 

ocenę spełniania warunku 

udziału w postępowaniu)

Długość 

odcinka 

[km]

Rodzaj 

nawierzchni 

Daty wykonania 

zamówienia

Zamawiający 

(nazwa podmiotu,  

na rzecz którego 

roboty te zostały 

wykonane) 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  20  kwietnia  2022  r.  Zamawiający  dokonał  otwarcia  ofert  w 

postępowaniu. Oferty zostały złożone przez następujących wykonawców:  

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  i  Drogowych  DROGBUD  sp.  z  o.o.  ul.  Gen. 

Kleeberga 63, 21-

400 Łuków 732 751,53 zł 60 miesięcy 

2.  DOROTEX  Firma  Budowlana  J.  Z. 

Stasinów  24  b  21-300  Radzyń  Podlaski  628 

808,94 zł 60 miesięcy; 

PRZEDSIĘBIORSTWO  USŁUG  KOMUNALNYCH  sp.  z  o.o.  w  Radzyniu  Podlaskim 

ul. Lubelska 5, 21-

300 Radzyń Podlaski 733 735,30 zł 60 miesięcy; 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  „INZYNIERIA”  S.A.  ul.  Łapiguz  102,  21-400 

Łuków 646 549,13 60 miesięcy; 

5.  P.  R. 

ul.  Rowińska  99  21-580  Wisznice  Brak  możliwości  deszyfrowania  i  otwarcia 

oferty.  Rezultat  deszyfrowania:  Informacja  o  zaszyfrowanym  pliku  nie  istnieje  w 

systemie (miniportal). 

Zamawiający poinformował również, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 

kwotę 651 900,00 zł brutto.  

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  2  maja  2022  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  274  ust.  1 

ustawy  Pzp  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  tj.  wykazu  robót 

budowlanych  zgodnie  z  załącznikiem  nr  7  do  SWZ  wraz  z  załączeniem  dowodów 

określających, że roboty zostały wykonane należycie. Izba ustaliła, że Odwołujący w wykazie 

robót budowlanych, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ, wskazał, że wykonał:  

rewitalizację parku przy zespole dworsko - parkowym w Żabikowie w Gminie Radzyń 

Podlaski na długości odcinka 0,320 km, z kostki granitowej, w okresie od 3 czerwca 2019 r. 

do 30 września 2020 r. 

Przebudowę targowiska w Kodniu, w Gminie Kodeń, w okresie od 18 lipca 2019 r. do 

13 stycznia 2020 r., bez wska

zania długości odcinka.  

Odwołujący przedłożył referencje dotyczące inwestycji w Gminie Radzyń Podlaski, które nie 

zawierały informacji o wykonywaniu robót polegających na budowie lub przebudowie drogi o 

nawierzchni  z  kostki  brukowej  lub  bitumicznej  lub  betonowej  i  długości  minimum  0,3  km. 

Referencje  dotyczące  inwestycji  w  Kodniu,  wskazywały  na  wykonanie  utwardzenia terenu  i 

instalacji odwodnienia (w tym: drogi dojazdowe ponad 400 m).  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący,  bez  wzywania  ze  strony  Zamawiającego  po  przedłożeniu 

wskazanego  wyżej  wykazu  robót  i  referencji,  dołączył  poza  załącznikiem  Nr  7  do  SWZ, 

referencje  pochodzące  od  Usługi  Brukarskie  D.  K.  dotyczące  realizacji  w  miejscowości 

Radawiec  inwestycji  drogi  dojazdowej  z  kostki  betonowej  o  długości  320  mb,  do 

nie

ruchomości osoby prywatnej.    

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  10  maja  2022  r.  wezwał  Odwołującego  do 

uzupełniania/wyjaśnienia  w  zakresie  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  określonych  w  6.1.4  SWZ.  W  ocenie  Zamawiającego  przedłożone 

dokumenty  nie  potwierdzały  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.    Odwołujący  w 

odpowiedzi na wezwanie, w dniu 12.05.2022r., w wykazie robót budowlanych, stanowiącym 

załącznik nr 7 do SWZ, wskazał, że wykonał:  

Rozbudowę i modernizację ujęcia wody i stacji wodociągowej „Swatowska” w Rykach,  

o długości odcinka 0,42 km, z kostki granitowej, w okresie od 12 lutego 2019 r. do 30 

grudnia 2019 r. jako Zamawiającego wskazał FUNAM sp. z o. o. Wrocław. 

Przebudowę targowiska w Kodniu o długości odcinka 0,35 km, z kostki betonowej,  

w okresie od 18 lipca 2019 r. do 31 stycznia 2020 

r., zamawiający Gmina Kodeń. 

Referencje od FUNAM sp. z o. o. wskazywały, że prace budowlane polegały między innymi 

na budowie dróg i chodników wewnątrz - obiektowych. Z oświadczania mgr inż. T. S. wynika, 

że  Odwołujący  realizując  inwestycję  Przebudowa  targowiska  w  Kodniu,  wykonał  350  mb 

łącznej ilości dróg.   

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  17  maja  2022  r.  wezwał  wykonawcę  - 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  „INŻYNIERIA”  S.A.,  ul.  Łapiguz  102,  21-400  Łuków 

do złożenia w terminie do dnia 24 maja 2022r. aktualnych na dzień złożenia podmiotowych 

środków  dowodowych,  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W 

odpowiedzi  dnia  19  maja  2022r.  w/w  w

ykonawca  poinformował,  że  nie  wyraża  zgody  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  o  kolejne  30  dni  (tj.  do  dnia  18  czerwca  2022  r.)  i 

odstępuje  od  dalszego  procedowania  przetargu  z  uwagi  na  brak  mocy  przerobowych,  nie 

przedkładając ww. dokumentów. 

Pismem  z  dnia  24  maja  2022  r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wynikach 

postępowania.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazał,  iż 

„prowadzone  postępowanie  dotyczy  przebudowy  drogi  publicznej  zaliczonej  na  podstawie 

ustawy  z  dnia  21  marca  1985  r.  o  droga

ch  publicznych  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  470  z  późń. 

zm.) do kategorii dróg gminnych. Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 ww. ustawy droga jest 

to  budowla  wraz  z  drogowymi  obiektami  inżynierskimi,  urządzeniami  oraz  instalacjami, 

stanowiąca  całość  techniczno-użytkową,  przeznaczona  do  prowadzenia  ruchu  drogowego, 

zlokalizowana  w  pasie  drogowym.  Przedstawione  w  wykazie  roboty  budowlane  dotyczyły 

budowy  placów,  dróg  wewnątrz  -  obiektowych  i  eksploatacyjnych,  nieposiadających  pasów 

drogowych  i  niebędących  drogami  publicznymi  w  rozumieniu  przedmiotowej  ustawy,  nie 

posiadały  parametrów  i kategorii  drogi.  Ponadto,  przedstawione przez  Wykonawcę dowody 

w  postaci  referencji  i  oświadczeń  nie  potwierdziły,  że  wykonane  odcinki  dróg  posiadały 

długość minimum 0,3 km  — określona jedynie została łączna ilość dróg z kostki betonowej 

zrealizowana przez Wykonawcę na poszczególnych zadaniach”.  

W  konsekwencji,  Zamawiający  powołując się  art.  255  pkt  3  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  to,  że 

cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć 

na sfinansowanie zamówienia, unieważnił postępowanie.   

Izba zważyła co następuje: 

W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne.  

Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający 

odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału 

w  postępowaniu.  Odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  ustawy  Pzp  jest 

dopuszczalne po uprzednim 

zastosowaniu procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy 

Pzp.  Przepis  ten  stanowi,  że  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w 

art.  125  ust.  1,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń 

składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy,  zamawiający 

wzywa  wykonawcę  odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w 

w

yznaczonym  terminie,  chyba  że:  1)  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub 

poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.  

Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać 

od w

ykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 

,  lub  złożonych  podmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń składanych w postępowaniu.  

Izba wskazuje ponadto, że zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach 

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1376 z późn. zm.) (dalej „ustawa o drogach publicznych”) 

drogą  jest  budowla  wraz  z  drogowymi  obiektami  inżynierskimi,  urządzeniami  oraz 

instalacjami,  stanowiąca  całość  techniczno-użytkową,  przeznaczoną  do  prowadzenia  ruchu 

drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym. Ponadto, zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Prawo 

o  ruchu  drogowym  przez  drogę  należy  rozumieć  wydzielony  pas  terenu  składający  się  z 

jezdni,  pobocza,  chodnika,  drogi  dla  pieszych  lub 

drogi  dla  rowerów,  łącznie  z  torowiskiem 

pojazdów  szynowych  znajdującym  się  w  obrębie  tego  pasa,  przeznaczony  do  ruchu  lub 

postoju  pojazdów,  ruchu  pieszych,  ruchu  osób  poruszających  się  przy  użyciu  urządzenia 

wspomagającego ruch, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt.  

Ponadto  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  art.  3  pkt  3  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo 

budowlane  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  2351  z  późn.  zm.)  budowlą  są  między  innymi  obiekty 

liniowe. Zgodnie art. 3 pkt 3a ustawy przez obiekt liniowy  - 

należy przez to rozumieć obiekt 

budowlany,  którego  charakterystycznym  parametrem  jest  długość,  w  szczególności  droga 

wraz  ze  zjazdami,  linia  kolejowa,  wodociąg,  kanał,  gazociąg,  ciepłociąg,  rurociąg,  linia  i 

trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i, 

umieszczona bezpośrednio w ziemi, 

podziemna,  wał  przeciwpowodziowy  oraz  kanalizacja  kablowa,  przy  czym  kable 

zainstalowane  w  kanalizacji  kablowej,  kable  zainstalowane  w  kanale  technologicznym  oraz 

kable telekomunikacyjne dowieszone do już istniejącej linii kablowej nadziemnej nie stanowią 

obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego.  

W  analizowanym  stanie  faktycznym,  i

stota  sporu  pomiędzy  stronami  sprowadzała  się  do 

odmiennej  interpretacji  postanowienia  SWZ  zawartego  w  pkt  6.1.4  i  użytego  przez 

Zamawiającego pojęcia „droga”. Odwołujący argumentował, że dokumentacja postępowania 

w  żadnym  miejscu  nie  zawierała  definicji  pojęcia  „droga”,  zaś  odwołanie  się  przez 

Zamawiającego do definicji „drogi publicznej” zawartej w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o 

drogach  publicznych  na  etapie  badania  i  oceny  spełnienia  przez  Odwołującego  warunku 

udziału w postępowaniu było nieuprawnione.  

Izba  wskazuje,  że  bezspornym  pomiędzy  stronami  było  to,  że  Zamawiający  określając 

warunek  udziału  w  postępowaniu  w  pkt  6.1.4  SWZ  użył  pojęcia  „droga”  i  jednocześnie  nie 

zdefiniował tego pojęcia w SWZ. Izba uznała jednakże, że brak definicji w tym zakresie nie 

oznacza  dowolności  wykonawcy  w  zakresie  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Zdaniem Izby, Odwołujący zanegował poprawność decyzji Zamawiającego co 

do posłużenia się definicją drogi zawartej w ustawie o drogach publicznych, ale jednocześnie 

nie  wskazał  na  żadną  inną  definicję  drogi,  która  miałaby  zastosowanie  w  celu  oceny 

spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.  

Uznając  prawidłowość  decyzji  Zamawiającego,  Izba  wzięła  pod  uwagę,  okoliczność,  iż 

przedmiotowe  postępowanie  przetargowe  jest  prowadzone  w  oparciu  o  ustawę  Pzp. 

Postępowanie  jest  kierowane  do  profesjonalistów  działających  na  rynku  w  zakresie 

przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zaś zamówienia jest wykonanie drogi gminnej, której 

definicja zawarta jest w ustawie o drogach publicznych.  

Dalej Izba wskazuje, że w przypadku braku zdefiniowana przez Zamawiającego określonych 

pojęć  w  SWZ,  należy  przypisać  im  znaczenie  powszechnie  przyjęte  w  obrocie 

profesjonalnym,  bo  z  takim  mamy  do  czynienia  w  przedmi

otowym  postępowaniu.  Zdaniem 

Izby  nie  ma  żadnych  wątpliwości,  że  w  obrocie  profesjonalnym  w  określeniu  znaczenia 

pojęcia „droga” pomocne jest odwołanie się właśnie do aktów prawnych wskazanych przez 

Zamawiającego  tj.:  ustawy  o  drogach  publicznych  oraz  ustawy  Prawo  o  ruchu  drogowym. 

Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy o drogach publicznych drogą jest budowla wraz z drogowymi 

obiektami  inżynierskimi,  urządzeniami  oraz  instalacjami,  stanowiąca  całość  techniczno-

użytkową,  przeznaczoną  do  prowadzenia  ruchu  drogowego,  zlokalizowaną  w  pasie 

drogowym. Natomiast, z

godnie z art. 2 pkt 1 ustawy Prawo o ruchu drogowym przez drogę 

należy rozumieć wydzielony pas terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla 

pieszych lub drogi dla rowerów, łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdującym się 

w  obrębie tego  pasa,  przeznaczony  do  ruchu  lub  postoju  pojazdów,  ruchu  pieszych,  ruchu 

osób poruszających się przy użyciu urządzenia wspomagającego ruch, jazdy wierzchem lub 

pędzenia zwierząt. Obie definicje pozwalają na wskazanie cech charakterystycznych pojęcia 

„droga”.  Należą  do  nich:  1)  budowla  liniowa  której  charakterystycznym  parametrem  jest 

długość, 2) wydzielony pas terenu lub pas drogowy.  

Zdaniem  Izby,  dokumenty  złożone  przez  Odwołującego  w  celu  wykazania  spełnienia 

spornego  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  potwierdzały,  iż  w  ramach  inwestycji 

wskazanej w wykazie stanowiącym Załącznik nr 7, Odwołujący wykonał drogę o długości co 

najmniej  0.3  km,  charakteryzującą  się  w/w  cechami.  O  ile  stanowiły  budowlę  to  ich  cechą 

charakterystyczną nie była długość, nie były też lokalizowane na wydzielonym pasie terenu 

lub pasie drogowym. 

Zdaniem  Izby  z

arówno  inwestycja  rozbudowy  i  modernizacji  ujęcia  wody  i  stacji 

wodociągowej  „Swatowska”  w  Rykach,  jak  też  Przebudowa  targowiska  w  Kodniu  nie 

stanowiły  budowy  lub  przebudowy  drogi,  we  wskazanym  wyżej  rozumieniu.  Wykonywane 

przez  Odwołującego  w  Rykach  drogi  nie  były  obiektem  liniowym  zlokalizowanym  na 

wydzielonym  pasie  terenu  lub  pasie  drogowym.  Stanowiły  elementy  innych  budowli,  z 

którymi  były  funkcjonalnie  i  użytkowo  związane:  ujęcia  wody  i  stacji  wodociągowej  oraz 

targowiska.  

Przedłożone  przez  Odwołującego  referencje  i  oświadczenie  nie  wskazują,  że  Odwołujący 

wykonał  roboty  budowlane,  z  których  każda  polegała  na  budowie  lub  przebudowie  drogi 

długości  minimum  0,3  km.  Izba  podkreśla,  że  Zamawiający  użył  słowa  „drogi”  w  liczbie 

pojedynczej, co oznacza, że jest to jeden odcinek drogi o długości co najmniej 300 metrów, a 

nie łączna suma kilku odcinków „dróg” z danej inwestycji.  Z treści przedłożonych referencji 

FUNAM  sp.  z  o.  o.  i  oświadczenia  mgr  inż.  T.  S.  wynika,  że  łączna  długość  wykonanych 

przez Odwołującego dróg wynosiła 420 mb i 350 mb.   

Odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego,  Izba  wskazuje  po  pierwsze,  że  przytoczone 

przez Odwołującego  liczne  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej dotyczące  przychylnej 

dla  wykonawcy  interpretacji  niezdefiniowanych  pojęć  zawartych  w  SWZ  ma  zastosowanie 

również  w  niniejszej  sprawie.  Jednakże  powyższa  zasada  nie  oznacza  dowolności 

wykonawcy  w  definiowaniu  pojęć  zawartych  w  SWZ.  Wykładnia  takich  pojęć  musi  się 

odbywać  z  uwzględnieniem  przedmiotu  zamówienia,  całokształtu  postanowień  SWZ, 

profesjonalnego  char

akteru  uczestników  biorących  udział  w  przetargu.  Jak  Izba  wskazała 

powyżej, przedmiotem zamówienia jest wykonanie drogi gminnej, w treści SWZ Zamawiający 

odwołał  się  do  ustawy  Prawo  budowlane,  która  z  kolei  referuje  do  ustawy  o  drogach 

publicznych.  Jest  oc

zywistym  dla  Izby,  że  nawet  w  przypadku  braku  odwołania  się  przez 

Zamawiającego  expressi  verbis  do  ustawy  o  drogach  publicznych,  to  akt  ten  może  być 

zastosowany przy określeniu parametrów charakterystycznych dla drogi.  

Po  drugie,  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  neguje  możliwość  posłużenia  się  definicjami 

przywołanymi  przez  Zamawiającego,  przy  czym  sam  jednocześnie  nie  wskazuje  na  żadną 

inn

ą definicję drogi funkcjonującą w obrocie profesjonalnym.  

Po trzecie, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, że w SWZ użyte jest pojęcia 

„drogi  o  długości  co  najmniej  0.3  km”,  odnosi  się  do  jednego  odcinka  drogi.  Z  treści 

przedłożonych referencji FUNAM sp. z o. o. i oświadczenia mgr inż. T. S. wynika, że łączna 

długość  wykonanych  przez  Odwołującego  dróg  wynosiła  420  mb  i  350  mb.  Zgodzić  się 

należy  z  Odwołującym,  że  treść  referencji  służy  potwierdzeniu  prawidłowego  wykonania 

zamówienia. Nie może być jednak tak, że w treści złożonego wykazu wykonawca wskazuje 

inny  zakres  zamówienia  wykonany  na  rzecz  zamawiającego.  W  treści  wykazu  Odwołujący 

wskazał, że wykonał drogę o określonej długości. Odwołujący pominął jednak okoliczność, iż 

jest  to  suma  poszczególnych  odcinków  drogi,  co  w  ocenie  Izby,  nie  potwierdza  spełnienia 

warunku  określonego  przez  Zamawiającego.  Po  czwarte,  Izba  podziela  stanowiska 

Odwołującego,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  nie  mogą  być  utożsamiane  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  jednak  pomija  istotną  okoliczność,  że  w  przypadku 

sporu  co  do  brzmienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  interpretacja  spornych  zapisów 

odbywa się właśnie z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia. Po piąte, zdaniem Izby 

Zamawiający nie był zobligowany do występowania do wystawców referencji z wnioskiem o 

sprecyzowanie  ich  treści.  Zdaniem  Izby treść referencji  była jasna  i  nie  zaistniała  potrzeba 

ich  doprecyzowania. 

Istota  sporu  sprowadzała  się  do  rozstrzygnięcia  czy  Odwołujący  w 

sposób  prawidłowy  zinterpretował  treść  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Izba  uznała,  że 

przyjęte  wykładnia  była  nieprawidłowa,  zaś  przedłożone  referencje  potwierdzają  to 

nieprawidłowe rozumienie zapisów SWZ.  

Wobec  braku  stwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b 

ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, niezasadny 

okazał się również zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp 

p i 

art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty 

najkorzystniejszej. 

Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowanie z uwagi na to, że cena 

najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na 

sfinansowanie zamówienia. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557  oraz  art. 

574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 

5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Przewodniczący: ……………………….