KIO 1441/22 WYROK dnia 17 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1441/22 
 

WYROK 

z dnia 17 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2022 

r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odw

oławczej  w  dniu  30  maja  2022  r.  przez  Odwołującego  –  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENERIS Surowce Spółka Akcyjna, ul. Zagnańska 

232a,  25-563  Kielce, 

ENERIS  Tomaszów  Mazowiecki  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością,  ul.  Majowa  87/89,  97-200  Tomaszów  Mazowiecki  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zam

awiającego  –  Gmina  Nowe  Miasto  nad  Pilicą,  Pl.  O.H. 

Koźmińskiego ½, 26-420 Nowe Miasto nad Pilicą 

przy udziale 

Wykonawcy 

–  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „Fart-Bis”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością,  ul.  Ks.  Piotra  Ściegiennego  268A,  25-116  Kielce  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

1.1 Kos

ztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr.  (słownie:  piętnaście 

t

ysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do 

art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Pr

zewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1441/22 

U z a s a d n i e n i e 

W 

postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  podstawowym  przez  Zamawiającego Gminę  Nowe 

Miasto  nad  Pilicą  na  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości  zamieszkałych  położonych  na  terenie  Gminy  Nowe  Miasto  nad  Pilicą  w 

okresie  od  01.04.2022  do  31.03.2024  r.  (nr  ref.  p

ostępowania:  ZP/10/2022),  ogłoszonym  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  02.02.2022  r.,  2022/S  023-057892,  wobec 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  zaniechania  unieważnienia  postępowania, 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie wnieśli w dniu 30 maja 2022 r. odwołanie 

do Prezesa Kraj

owej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1441/22). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Fart-

Bis  pomimo  braku  wykazania  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  wpisu  do  rejestru  działalności 

regulowanej w zakresie odbierania odp

adów komunalnych od właścicieli nieruchomości 

na  terenie  Gminy  Nowe  Miasto  nad  Pilicą,  zgodnie  z  wymogami  u.c.p.g.  w  zakresie 

objętym przedmiotem zamówienia;

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Fart-

Bis,  której  treść  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia,  tj.  który  nie  wskazał  w  ofercie  instalacji,  do  których  przekaże  odbierane 

odpady komunalne,

ewentualnie w razie uznania, że zarzut powyższy nie może zostać uwzględniony

255 pkt 6 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz w zw. z art. 

99 ust. 1 i 4, a także art. 16 pkt 1 i 

2  ustawy  Pzp  oraz  art. 

6d  ust.  4  pkt  5  u.c.p.g.  poprzez  zaniechanie  unieważnienia 

postępowania  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca,  którego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystni

ejszą nie wskazał w ofercie instalacji, do których przekaże odbierane odpady 

komunalne,  a  która  to  wada  nie  jest  możliwa  do  usunięcia  (gdyż  nie  istnieje  w 

przepisach  prawna  możliwość  uzupełnienia  oferty  po  jej  otwarciu  o  elementy 

niewymagane  pierwotnie  w  p

ostępowaniu)  oraz  prowadzi  do  nieważności  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  ze  względy  na  naruszenie  przepisów  u.c.p.g.  oraz 

narusza  to  przejrzystość  postępowania  i  równego  traktowania  wykonawców; 

zamawiający nie ma możliwości stwierdzić przed wyborem konkretnego wykonawcy, czy 

jest  on  w  stanie  legalnie  zagospodarować  odbierane  odpady,  a  więc  prawidłowo  i 

zgodnie z przepisami wykonać zamówienie publiczne.

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenie  oferty  Fart-Bis, 

ewentualnie 

unieważnienie postępowania.  

W 

warunkach udziału w postępowaniu (rozdział VII pkt 2 ppkt a swz) Zamawiający wymagał 

posiadania  wpisu  do  rejestru  działalności  regulowanej  w  zakresie  odbierania  odpadów 

kom

unalnych  od  właścicieli  nieruchomości  w  zakresie  objętym  przedmiotem  zamówienia 

(kody odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia). 

Wykonawca Fart-

Bis przedstawił wpis, który nie obejmuje jednego z kodów ujętych w opisie 

przedmiotu  za

mówienia,  tj.  kodu  20  01  28.  W  wyjaśnieniach  złożonych  Zamawiającemu 

Wykonawca  przyznał,  iż  nie  posiada  wpisu  w  tym  zakresie  twierdząc,  iż  nie  nie  było  to 

wymagane: 

Wskazujemy,  że  zgodnie  z  OPZ,  odpad  Chemikalia  (kod  20  01  28)  nie  jest 

odbierany od mieszka

ńców, a jest zbierany w PSZOKu. Dlatego dla tej frakcji odpadów nie 

był  sformułowany  warunek  posiadania  wpisu  do  rejestru  w  zakresie  odbierania  odpadów. 

Ponadto 

wskazujemy,  że  zbieranie  odpadów  w  PSZOK  nie  jest  kwalifikowane  jako  odbiór 

odpadów, co wynika z ustawy. 

D

okonują  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  Zamawiający  odniósł  się  do  wątpliwości 

zgłaszanych przez wykonawców w toku postępowania, co zdaniem Odwołującego stanowiło 

nieuprawnioną  zmianę  SWZ  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Interpretacja,  jakoby 

obowiązek  posiadania  wpisu  nie  dotyczył  kodu  odpadów,  których  odbiór  odbywa  się  z 

PSZOK  jest  nieuprawniony.  Z

amawiający  nie  wskazał  bowiem,  że  obowiązek  ten  dotyczy 

kodów  odpadów  odbieranych  bezpośrednio  z  terenu  nieruchomości,  ale  od  właścicieli 

nieruc

homości. Odpady odbierane z PSZOK również pochodzą od właścicieli nieruchomości 

i s

ą objęte przedmiotem zamówienia (kody ujęte w opisie przedmiotu zamówienia). 

W  zakresie 

dotyczącym  wskazania  instalacji  Odwołujący  podniósł,  iż  w  ofercie  Fart-Bis 

takiego  wskazania  nie  ma,  pomi

mo  takiego  obowiązku  wynikającego  z  u.c.p.g.,  co  ma 

zagwarantować  zagospodarowanie  odpadów  objętych  przedmiotem  zamówienia.  W  tych 

okoli

cznościach  oferta  Wykonawcy  podlega  odrzuceniu  jako  niezgodna  w  swej  treści  z 

warunkami  zamówienia.  Zamawiający  w  swz  wskazał,  iż  przedmiot  zamówienia  należy 

wykonać  zgodnie  z  przepisami  powszechnie  obowiązującego  prawa,  w  tym  przepisami 

u.c.p.g. 

Z  uwagi 

na  to,  że  formalnie  w  treści  dokumentów  zamówienia  brak  jest  jednoznacznego 

zobowiązania  do  wskazania  instalacji,  Odwołujący  wskazał,  że  w  razie  uznania  braku 

podstaw  do  odrzucenia  oferty,  konse

kwencją  powinno  być  unieważnienie  postępowania  w 

związku nie spełnieniem wymogu określonego w art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  13.6.2022  r.  wniósł  o  oddalenie  w  całości 

odwołania.  

Z

amawiający  w  OPZ  wskazał  frakcje  odpadów  odbieranych  od  właścicieli  nieruchomości 

oraz  odpady  odbierane  z  PSZOK  (pkt  5.2  OPZ).  W 

formularzu  wyceny  znajdowały  się 

wszystkie  frakcje  odpadów,  ale  w  zakresie  niektórych  kodów  odpadów  Wykonawca 

zobowiązany  był  wykazać  się  wpisem  w  rejestrze  działalności  regulowanej,  tj.  odbierania 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  w  zakresie  objętym  przedmiotem 

zamówienia.  Warunek  ten  dotyczył  odpadów:  zmieszanych,  zbieranych  selektywnie, 

ulegających  biodegradacji,  popiołu.  Tym  samym  nie  było  wymogu  uzyskania  wpisu  do 

rejestru  prowadzenie  punktów  selektywnego  zbierania  odpadów  komunalnych.  Podmiot 

prowadzący taki punkt jest posiadaczem odpadów, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 

2012 r

. o odpadach, prowadzącym zbieranie odpadów. Nie stanowi działalności regulowanej 

po

średniczenie  w  przekazaniu  selektywnie  zebranych  w  PSZOK  odpadów  do  instalacji 

odzysku  lub  unieszkodliwiania,  nawet  jeżeli  wymaga  tymczasowego  magazynowania 

odp

adów przed ich przekazaniem do zagospodarowania.  

Złożone  Zamawiającemu  przez  Wykonawcę  Fart-Bis  zaświadczenie  o  wpisie  do  rejestru 

działalności  regulowanej  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  obejmuje  wszystkie 

kody  odpadów  objęte  tym  zamówieniem,  które  mają  być  odbierane  od  właścicieli 

nieruchomości  zamieszkałych,  czyli  obejmuje  pełen  zakres  działalności  regulowanej,  którą 

ma prowadzić wykonawca.  

Zgodnie 

z  wzorem  umowy  (załącznik  nr  5  do  swz)  wykonawcy  zobowiązani  byli  posiadać 

umowy  z  Instala

cją  Komunalną,  do  których  będą  przekazywane  odpady  komunalne 

odebrane  od  właścicieli  nieruchomości.  Niezgodność  oferty  Fart-Bis  z  warunkami 

zamówienia można byłoby stwierdzić w sytuacji, gdyby na dzień składania ofert Zamawiający 

przewidział wymóg wskazania w formularzu oferty odpowiednich umów. Takiego wymagania 

nie ma, 

a z wzoru umowy wynika, że muszą być one zapewnione na dzień zawarcia umowy. 

Z

amawiający w toku czynności w pierwszej kolejności zbadał oferty pod kątem rażąco niskiej 

ceny  i  w 

ramach  wyjaśnień  wniósł  o  wskazanie  adresu  instalacji,  która  pozwoli  mu  ocenić 

realność  przyjętych  cen  jednostkowych.  Wykonawca  Fart-Bis  spełnił  warunek  w  zakresie 

wskazania  instalacji  komunalnej

,  do  których  będą  przekazywane  odpady.  W  toku 

postępowania  wyjaśniającego  ceny  każdy  z  wykonawców  wskazał  adresy  instalacji  oraz 

przekazał  Zamawiającemu  obowiązujące  umowy  potwierdzające  spełnienie  obowiązku 

wskazanego we wzorze umowy.  

Zamawia

jący  powołał  orzeczenia  Izby,  w  których  w  sposób  zgodny  z  jego  stanowiskiem 

oceniono  zbliżony  stan  faktyczny  w  postępowaniu  pod  kątem  wystąpienia  wady 

uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący w piśmie z 13.6.2022 r. wycofał zarzut z pkt 1 odwołania i podtrzymał pozostałe 

dwa zarzuty do

tyczące podstawy do odrzucenia oferty Fart-Bis, jako niezgodnej z warunkami 

zamówienia i zarzut ewentualny zaniechania unieważnienia postępowania. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  zarzu

tów  w  odwołaniach  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  z  dnia 

11  w

rześnia  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.), 

obowi

ązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zwana  dalej 

Usta

wą. 

Odwołanie nie podlegało odrzuceniu. Na posiedzeniu Przystępujący i Zamawiający wnosili o 

uznanie zarzutu nr 3 z odwołania za spóźniony wskazując, iż dotyczy on treści dokumentacji 

postępowania,  tj.  braku  żądania  wskazania  w  ofercie  instalacji,  do  której  będą  kierowane 

odpady  wobec, 

którego  to  braku  termin  na  wniesienie  odwołania  należało  liczyć  od  dnia 

publikacji  dokumentacji. 

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  wniosek  wskazał  na  szeroko 

zacytowanie 

w odwołaniu orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2348/20) i 

prezentowany  w  nim  pogląd,  zgodnie  z  którym  wada  postępowania  może  być  na  każdym 

jego  etapie  podniesiona,  jako  podstawa  zarzutu, 

niezależnie  od  ustalenia,  czy  należało 

wnosić  odwołanie  na  zapisy  SWZ.  Ta  wada  nadal  istnieje  i  do  momentu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej wykonawca może taki zarzut sformułować. 

S

kład  orzekający  podzielił  stanowisko  Odwołującego  przyjmując  argumentację 

prezentowaną  w  odwołaniu.  Należy  odróżnić  zarzut  dotyczący  zaniechania  unieważnienia 

postępowania,  które  pomimo  wady  kończy  się  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  od 

zarzutów  dotyczących  treści  dokumentacji  postępowania.  Pomimo  wspólnej  podstawy 

faktycznej 

wynikającej z braków lub nieprawidłowości dokumentów zamówienia, zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  może  być  podstawą  odwołania  w  zasadzie,  aż  do  ostatniej 

czynności  w  postępowaniu,  co  jest  wynikiem  stanu  wadliwości  spowodowanego 

wcześniejszymi czynnościami (jeżeli te nie zostały skorygowane na odpowiednim etapie). Co 

istotne,  stan  ten  istnieje  do  momentu, 

gdyż  sam  zamawiający  uzna,  że  uzasadnia  on 

unieważnienie  postępowania,  albo  gdy  będzie  to  spowodowane  żądaniem  wykonawcy  lub 

innego  podmiotu  uprawnionego  do  wnies

ienia  odwołania.  W  ocenie  składu  orzekającego, 

istnienie wad

y postępowania, która niweczy cel jakim jest zawarcie ważnej, niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  powoduje  iż  postępowanie  nie 

może  zakończyć  się  wyborem  oferty  najkorzystniejszej,  a  zatem  termin  na  wniesienie 

odwołania  liczony  od  dnia  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  czyni  odwołanie  skutecznym. 

Ponadto,  w  niniejszej  sprawie  zarzut 

zaniechania  unieważnienia  postępowania  został 

sfo

rmułowany  jako  zarzut  ewentualny,  którego  rozpoznanie  powiązane  zostało  z  oceną 

zasadności  zarzutu  zasadniczego,  tj.  zaniechania  odrzucenia  oferty  wybranej,  której  treść 

została  ukształtowana  warunkami  zamówienia.  Argumentacja  Odwołującego  w  zasadzie 

zmierzała  do  wykazania  istnienia  konieczności  podania  informacji  w  samej  ofercie  o 

instalacji

,  do  której  odpady  miałyby  być  kierowane,  jako  wypełniającej  obowiązek  nałożony 

na Z

amawiającego przepisami art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., niezależnie od treści wymaganej 

w  swz.  P

rzyjęcie  odmiennej  oceny  miało  dopiero  prowadzić  do  potrzeby  unieważnienia 

postępowania.  Tym  samy,  zarzut  ewentualny  został  powiązany  z  oceną  ofert  pod  kątem 

realizacji  o

bowiązku  opisanego  w  przepisie  szczególnym.  Na  tej  podstawie  Izba  uznała,  iż 

oba zarzuty podtrzymane 

przez Odwołującego zostały podniesione w terminie na wniesienie 

odwołania,  którego  bieg  rozpoczął  się  od  dnia  zawiadomienia  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej 

i podlegały rozpoznaniu.     

Rozpoznając  odwołania  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  w  oparciu  o 

dokum

entację  postępowania  złożoną do  akt  sprawy,  w tym  treść swz  wraz z  załącznikami, 

oraz o

fertę PUK Fart-Bis Sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami.  

Izba ustaliła i zważyła. 

Udostępniona  wykonawcom  SWZ  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  zakresie  wskazania 

wykazu  instalacji 

określała  jedynie  obowiązek  posiadania  umów  przeznaczonych  do 

przekaz

ywania  odpadów,  w  tym  instalacji  komunalnych,  do  których  wykonawca  będzie 

przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne. 

Zamawiaj

ący we wzorze umowy (załącznik nr 5 do swz) wskazał na obowiązek wykonawcy 

związany z realizacją zamówienia opisany, jako: Posiadanie umowy z Instalacją Komunalną 

na  przyjmowanie  odebranych  od  w

łaścicieli  nieruchomości  zmieszanych  odpadów 

komunalnych,  bioodpadów  oraz  pozostałości  z  sortowania  odpadów  komunalnych  lub 

dokum

entów  poświadczających,  że  Wykonawca  jest  właścicielem  lub  współwłaścicielem 

Instalacji  Komunalnej.  W  przypadku  zamiaru  zmiany  Instalacji  Komunalnej  przez 

Wykonawcę  w  trakcie  realizacji  umowy,  Wykonawca  winien  uzyskać  pisemną  akceptację 

Zamawiającego odnośnie zamierzonej zmiany. Zamawiający nie zaakceptuje nowo wybranej 

Instalacji Komunaln

ej, jeżeli zaproponowana Instalacja w dniu zgłoszenia zamiaru dokonania 

zmiany nie została wpisana na listę instalacji komunalnych, o której mowa w art. 38b ust. 1 

ustawy o odpadach przez 

właściwego marszałka województwa.  

Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentu zawierającego wykaz instalacji. 

W 

formularzu  oferty  wszyscy  wykonawcy  składali  oświadczenia  ogólne,  w  tym  potwierdzali 

zapoznanie  się  z  wzorem  umowy  i  zobowiązywali  się  do  zawarcia  umowy  na  warunkach 

określonych w swz. 

W wezwaniu z 11.

3.2022 r. do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość 

ceny  Za

mawiający  wskazał  między  innymi  na  okoliczność  dotyczącą  wykonania  zadania 

przy  wykorzystaniu  innych, 

niż  własna  instalacji  do  odbioru  odpadów  (pkt  8  pisma). 

Zamawiający  oczekiwał  wyjaśnienia  kosztów  transportu  odpadów  do  instalacji  –  poprzez 

wskazanie  lokal

izacji  instalacji  oraz  odległości  od  siedziby  Zamawiającego  jako  punktu 

odniesienia.  Ponadto, 

Zamawiający  oczekiwał  wskazania  kosztów  związanych  z  realizacją 

umów z Instalacją Komunalną na przyjmowanie odebranych odpadów, lub wykazania, że w 

cenie  jednostkowej  zostały  uwzględnione  koszty  bycia  właścicielem  lub  współwłaścicielem 

instalacji odbioru odpadów.  

W 

wyjaśnieniach z 16.3.2022 r. Fart-Bis wskazał instalacje, w których zagospodarowywane 

miałyby być odpady (poszczególne frakcje), tj.: PGK w Końskich Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo 

Robót  Inżynieryjnych  Fart  Sp.  z  o.o.,  MB  Recykling  Sp.  z  o.o.,  EMKA  S.A.  Do  wyjaśnień 

załączył cennik zagospodarowania odpadów PGK w Końskich sp. z o.o., umowę z instalacją 

MB Recykling sp. z o.o.

, umowę z instalacją EMKA S.A. 

Izba uznała jak niżej.  

Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

wyboru oferty konkurencyjnej, co pozbawia go szansy na uzys

kanie zamówienia i realizację. 

Odnosząc się do zarzutów, Odwołujący zasadniczo kwestionował prawidłowość oceny oferty 

wybranej, w której nie została wskazana na etapie jej złożenia instalacja, do której miały być 

kierowane  odpady,  co  stanowi

ć  miało  wymaganą  treść  oferty  niepodlegającą  uzupełnieniu. 

Z

arówno  z  podstawy  prawnej  zarzutu,  jak  i  jego  uzasadnienia  wynika,  iż  Odwołujący 

wywodził skutek w postaci odrzucenia oferty wybranej z braku wypełnienia obowiązku, który 

nie został wprost wskazany w treści swz, ale wynika z przepisów ustawy z dnia 13 września 

1996 r. o 

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2021, poz. 888 z późn. zm.), tj. 

art.  6d  ust.  4  pkt  5 

–  ujęcia  w  dokumentach  zamówienia  publicznego  zobowiązania 

wykonawcy  do  wskazania  w  ofercie 

instalacji  do  których  przekazywane  będą  odpady 

komunalne. 

Od

nosząc  się  do tak  postawionego  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  w 

zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Fart-Bis, 

której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. który nie wskazał w ofercie instalacji, 

do  których  przekaże  odbierane  odpady  komunalne,  Izba  uznała,  iż  brak  było  podstaw  do 

stwierdze

nie wystąpienia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia.  

W  zasadzie  nie  b

udziło  wątpliwości,  po  wyjaśnieniach  złożonych  na  rozprawie  przez 

Zamawiającego, iż w specyfikacji nie został wprost wskazany obowiązek podania informacji 

o instalacji w treści oferty lub załącznikach. W żaden sposób nie było możliwe wywiedzenie z 

zapisu  wzoru  umowy

,  który  dotyczył  obowiązku posiadania umowy  z  instalacją komunalną, 

zobowiązania do wskazania w treści oferty instalacji, a tym bardziej obowiązku załączenia do 

oferty  umowy 

z  instalacją.  Dopiero  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnienia  ceny 

wykon

awcy  zostali  zobowiązani,  zakresem  objętym  wezwaniem  Zamawiającego,  do 

wskazania  miejsca  położenia  instalacji,  celem  weryfikacji  kosztów  związanych  z 

zagospodarowaniem odpa

dów.    

Oddalają  te  zarzuty  Izba  uznała,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  zasadności  twierdzenia,  na 

podstawie k

tórego wywodził niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia.  

Izba w całości podziela stanowisko między innymi Sądu Okręgowego w Łodzi przedstawione 

w wyroku z 22.05.2017 r., sygn. akt III Ca 452/17, 

w którym Sąd stwierdził, iż

nie t

ylko treść 

wynikająca  explicite  ze  złożonej  oferty,  ale  również  nieskonkretyzowanie  jej  treści  przez 

wykonawcę  w  sposób  lub  w  zakresie  wymaganym  przez  zamawiającego,  może  być 

podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z siwz, gdyż- co do zasady – niedopuszczalne 

jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi na naczelne 

zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Niezgodność 

treści oferty z treścią siwz może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób 

niezgodny  z  wymaganiami  siwz  z  zaznaczeniem

,  że  chodzi  tu  o  wymagania  dotyczące 

sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc 

wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane 

są w siwz. 

Ponadto,  sz

czególnie  doniosłym  dla  poparcia  stanowiska  składu  orzekającego  może  być 

wyrok S

ądu Okręgowego w Szczecinie z 7 marca 2018 r., sygn. akt VIII Ga 102/18, w którym 

Sąd  wyraźnie  zaakcentował  znaczenie  zasady  przejrzystości,  która  oznacza również zakaz 

wyciągania  negatywnych  konsekwencji  wobec  wykonawcy  wskutek  niedopełnienia  przez 

niego  obowi

ązku,  który  nie  wynika  wyraźnie  z  dokumentacji  przetargowej  lub 

obowiązujących  przepisów  prawa  krajowego,  lecz  jedynie  z  wykładni  tych  przepisów  lub 

dokumentacji, a także z uzupełnienia przez krajowe organy lub sądownictwo występujących 

w tej dokumentacji luk.

W  niniejszej  sprawie  zasadniczym 

pozostawało  odniesienie  się  przede  wszystkim  do 

wymagań opisanych w swz. Przede wszystkim zapisy swz nie zobowiązywały wykonawców 

do 

objęcia treścią oferty informacji o instalacji, chociaż wymóg dotyczący posiadania umów z 

instalacją  stanowił  element  treści  stosunku  zobowiązaniowego.  Należy  jednak  rozróżnić 

zakres  informacji  wymaganych  na 

etapie  sporządzenia  oferty  od  zakresu  przedmiotu 

zamówienia  i  wymagań  dotyczących  etapu  jego  realizacji.  To  Zamawiający  określa  w 

dokumentach zamówienia, jakie informacje są niezbędne do wyboru oferty, co nie oznacza, 

iż w zakresie w jakim nie ma konieczności potwierdzenia konkretnych wymagań, wykonawca 

zostaje  zwolniony  z  ich  dotrzymania  na  etapie  realizacji  prac.  Tym  samym  w  formularzy 

oferty 

oprócz  oświadczeń  generalnych,  potwierdzających  zgodność  oferty  z  wymaganiami 

zamawiającego,  znajdują  się  oświadczenia  doprecyzowujące  zakres  świadczenia,  w 

zakresie  w  jakim 

wymaga tego  zamawiający.  W niniejszym  postępowaniu Zamawiający  nie 

wyma

gał  podania  konkretnych  instalacji,  w  których  odpady  będą  zagospodarowywane,  co 

nie  oznacza,  iż  wykonanie  zamówienia  może  odbywać  się  z  naruszeniem  zasad 

obowiązujących  dla  gospodarki  odpadami  komunalnymi.  Wykonawcy  zobowiązali  się 

bowiem  do 

zawarcia umowy i jej realizacji na warunkach określonych we wzorze, w którym 

Zamawiający  wskazał  na  konieczność  przedłożenia  umów  z  instalacją  komunalną  przed 

zawarciem umowy w sprawie za

mówienia publicznego.  

Z 

wypowiedzi Odwołującego można wnioskować, iż brak wykazu instalacji w ofercie miałby 

świadczyć  o  niedochowaniu  obowiązku  weryfikacji  sposobu  realizacji  świadczenia  przez 

Zamawiającego  na  etapie  badania  i  oceny  ofert,  czy  wręcz  ryzyku  wykonania  świadczenia 

bez  udziału  instalacji  komunalnych  w  zakresie  odbioru  odpadów  komunalnych  z 

nieruchomości.  

W tym zakresi

e należy przede wszystkim wskazać, iż treść swz po upływie terminu składania 

of

ert  nie  mogła  być  zmodyfikowana  w  taki  sposób,  aby  w  drodze  wykładni  postanowień 

wzoru umowy 

oceniać treść ofert w oderwaniu od wymagań precyzujących wymaganą treść 

oferty. Bez w

skazania na obowiązek zamieszczenia w formularzu oferty lub załącznikach do 

oferty  informacji  o  instalacjach

,  Zamawiający  nie  mógł  oceniając  oferty  na  tej  podstawie 

stwierdzić niezgodność treści ofert z warunkami zamówienia. W ocenie składu orzekającego, 

prz

eprowadzona procedura wyjaśniająca elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny, 

poz

woliła  na  weryfikację  nie  tylko  ceny  ale  także  elementu  świadczenia  jakim  jest  miejsce 

przekazania  odpadów  do  zagospodarowania.  Zamawiający  miała  zatem  możliwość 

potwierdzenia zgodności oświadczenia z formularza oferty z warunkami zamówienia. Należy 

w tym miejsc

u podkreślić, iż nie ma przeszkód formalnych do tego, aby w drodze wyjaśnienia 

treści oferty uzyskać informacje precyzujące oświadczenia z formularza oferty, a granicą dla 

tych  działań  powinny  być  zasady  przejrzystości,  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców.  Do  czasy  gdy  wyjaśnienia  nie  prowadzą  do  niedozwolonej 

negocjacji, lub uzupełnienia treści oferty o elementy wymagane na moment jej składania, nie 

ma podstaw do kwestionowania 

czynności w postępowaniu.  

P

onieważ  zarzut  Odwołującego  oparty  był  na  zobowiązaniu,  które  nie  zostało 

w

yartykułowane  w  swz  w  odniesieniu  do  wymaganej  treści  oferty,  sam  brak  informacji  nie 

świadczył  jeszcze  o  niezgodności  oferty  z  wymaganiami  zamówienia.  Zamawiający  w 

sposób  dozwolony  uzyskał  informacje  potwierdzające  lokalizacje  instalacji  w  drodze 

wyjaśnienia kosztów  składających  się  na  cenę  oferty  od każdego  wykonawcy,  co  pozwoliło 

na 

etapie  poprzedzającym  wybór  oferty  zweryfikować  zobowiązanie  z  formularza  oferty. 

O

dwołujący nie formułował zarzutów w odniesieniu do instalacji powołanych w wyjaśnieniach 

wraz  z  dowodami,  a  tym  samym  nie 

dopatrzył  się  podstaw  do  kwestionowania  realności 

zobowiązania  złożonego  w  ofercie  co  do  zgodności  wykonania  przedmiotu  zamówienia  z 

wymaganiami Zamawiającego. 

W  ocenie  Izby, 

treść  oferty  wraz  z  wyjaśnieniami  jest  wiążąca  dla  wykonawcy  i  nie  ma 

podstaw  do  kwestionowania  informacji  dodatkowo  przekazanych, 

pod  kątem  ich  ważności 

dla  złożonej  oferty.  W  szczególności,  w  okolicznościach  tego  postępowania,  nie  doszło  do 

sytu

acji  w  której  dopiero  wyjaśnienia  pozwalały  uzyskać  informacje  wymagane  w  ofercie, 

które  decydowałyby o  zakresie świadczenia objętego  zakresem  zobowiązania przyjętego  w 

tej  ofercie.  Z  punktu  widzenia 

oceny  oferty,  miejsce  lokalizacji  instalacji  miało  na  etapie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  znaczenie  jako  okoliczność  pozwalająca  na 

weryfik

ację  kalkulacji  ceny.  Ustawodawca  w  tym  zakresie  pozostawił  Zamawiającemu 

możliwość  uzyskania  dodatkowych  informacji,  na  podstawie  których  nie  tylko  dokonuje 

sprawd

zenia  założeń  wpływających  na  koszty  świadczenia,  ale  również  może  ustalić 

okoliczności  precyzujące  sposób  spełnienia  świadczenia,  nawet  w  zakresie  wykraczającym 

poza wymaganą  treść  oferty.  Sytuacją  powszechnie akceptowaną  w  orzecznictwie,  jest  np. 

odrzucenie oferty w oparciu o informacje uzyskane w 

drodze wyjaśnienia ceny oferty, jeżeli 

te  dopiero 

wskazywały  na  niezgodność  z  wymaganiami  zamówienia.  Znajduje  to 

potwierdzenie 

między  innymi  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  30.4.2021  r., 

sygn.  akt  XXIII 

Ga  606/20,  w  którym  stwierdza  się,  iż  wykonawca  przyjmując  mylne 

założenia  (punktem  wyjścia  do  skalkulowania  ceny  jest  bowiem  inny  stan  faktyczny,  niż 

wynika  z  siwz),  skalkulował  cenę  w  sposób,  który  nie  uwzględniał  cech  przedmiotu 

zamówienia,  jego  zakresu  i  warunków  realizacji.  To  zaś  słusznie  stanowiło  podstawę 

o

drzucenia oferty skarżącego przez zamawiającego.      

W  rozpoznawanej  sprawie  to 

wyjaśnienia  pozwoliły  rozwiać  wątpliwości,  jakie  mogły  być 

efektem  braku  żądania  sprecyzowania  informacji  już  w  formularzu  oferty,  które  pozwalały 

potwierdzić  zgodność  oferty  z  wymaganiami  zamówienia.  Zamawiający  nie  miał  zatem 

podstaw do stwierdzenia niegodności oferty wybranej z warunkami zamówienia. Tym samym 

zarzut 

podlegał oddaleniu. 

O

dnosząc się natomiast do zarzutu ewentualnego, tj. naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 

134 ust. 1 pkt 4 oraz w zw. z art. 

99 ust. 1 i 4, a także art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 6d 

ust.  4  pkt  5  u.c.p.g., 

poprzez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  w  sytuacji,  gdy 

Wykonawc

a,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą  nie  wskazał  w  ofercie 

instalacji

,  do  których  przekaże  odbierane  odpady  komunalne,  a  która  to  wada  nie  jest 

możliwa do usunięcia (gdyż nie istnieje w przepisach prawna możliwość uzupełnienia oferty 

po  jej  otwarciu  o  elementy  niewymagane  pierwotnie 

w  postępowaniu)  oraz  prowadzi  do 

n

ieważności  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  ze  względy  na  naruszenie 

przepisów  u.c.p.g.  oraz  narusza  to  przejrzystość  postępowania  i  równego  traktowania 

wykonawców;  zamawiający  nie  ma  możliwości  stwierdzić  przed  wyborem  konkretnego 

wykon

awcy,  czy  jest  on  w  stanie  legalnie  zagospodarować  odbierane  odpady,  a  więc 

prawidłowo  i  zgodnie  z  przepisami  wykonać  zamówienie  publiczne,  Izba  również  nie 

dopatrzyła się podstaw do jego uwzględnienia.

Przede 

wszystkim  należy  odnotować  zmianę,  jak  nastąpiła  po  nowelizacji  Ustawy, 

polegająca  na  wykreśleniu  kompetencji  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  do 

wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego 

czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało 

lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  (dawny  art.  146  ust.  1  pkt  6  Ustawy).  W 

aktualnym stanie prawnym  na podstawie  art. 459 ust. 1 pkt 2 Ustawy 

Prezes Urzędu może 

wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy,  o  której  mowa  w  art.  457  ust.  1  Ustawy.  W 

przepis

ie tym zostały sprecyzowane przesłanki do unieważnienia umowy. 

Zgodnie  z  art. 

255  pkt  6  Ustawy  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  jeżeli  obarczone  jest  ono  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W 

świetle  tej  regulacji  konieczne  jest  stwierdzenie  wystąpienia  wady  postępowania 

niemożliwej do usunięcia, której charakter wpisuje się w przesłanki do unieważnienia umowy 

w 

sprawie zamówienia publicznego.   

Odwołujący  na  pytanie  o  doprecyzowanie,  w  oparciu  o  którą  z  przesłanek  unieważnienia 

umowy zachodzi

ć miałaby podstawa do żądania jej unieważnienia wskazał na art. 457 ust. 5 

Ustawy,  kt

óry  stanowi,  iż  Przepis  ust.  1  nie  wyłącza  możliwości  żądania  unieważnienia 

umowy na podstawie art. 70

 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. 

– Kodeks cywilny. 

Zgodnie z tym odes

łaniem żądanie unieważnienia zawartej umowy miałoby mieć podstawę w 

ustaleniu, że strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi, 

wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem, dobrymi obyczajami. 

O

ceniając  zarzut  Izba  miała  również  na  względzie,  iż  Odwołujący  w  odwołaniu  przywołał 

wyrok  KIO  z  7.2.2022  sygn.  akt  KIO  169/22, 

w  którym  stwierdzona  została  podstawa  do 

unieważnienia  postępowania  w  okolicznościach  zbliżonych  do  tych  jakie  mają  miejsce  w 

niniejszej  sprawie  oraz  aktualnym  stanie  prawnym.  Tym  samym  w  odwo

łaniu  okoliczność 

prowadząca  do  stwierdzenia  nieważności  umowy  wynikać  miała  z  wady  postępowania 

polegającej  na  braku  wskazania  w  ofercie  wybranej  instalacji,  do  których  wykonawca 

przekaże odbierane odpady komunalne, a która to wada nie jest możliwa do usunięcia (gdyż 

nie 

istnieje  w  przepisach  prawna  możliwość  uzupełnienia  oferty  po  jej  otwarciu  o  elementy 

niewymagane pi

erwotnie w postępowaniu). 

S

kład  orzekający  w  niniejszej  sprawie  wyraża  odmienny  pogląd  od  przedstawionego  w 

orzeczeniu  powołanym  w  odwołaniu  (zaskarżone  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie), 

zgo

dnie  z  którym  odesłanie  do  przepisu  art.  457  ust.  1  Ustawy,  przy  kompetencji  Prezesa 

Urzędu  do  wystąpienia  o  unieważnienie  umowy,  odnosiło  się  również  do  innych  naruszeń 

Ustawy, 

niż  wskazane  w  pkt  1  –  5.  W  szczególności  literalna  wykładnia  przepisu  art.  457 

Ustawy  nie  prowadzi  obec

nie  do  żadnych  niejasności  we  wskazaniu  przesłanek 

unieważnienia  umowy,  a  te  są  ściśle  opisane  zamkniętym  katalogiem  sytuacji,  w  jakich 

można  stwierdzić  wystąpienie  podstawy  do  unieważnienia  umowy.  Dotyczy  to  również 

podstawy z art. 457 ust. 5 Ustawy 

wskazującej nie tylko na zdarzenie mogące prowadzić do 

żądania  unieważnienia  zawartej  umowy,  ale  również  podmioty  posiadające  legitymację 

czynną.     

W 

ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie wykazał wystąpienia którejkolwiek z podstaw 

do  stwierdzenia  nieważności  umowy  objętych  przepisami  art.  457  ust.  1  i  5  Ustawy,  co 

prowadziło  do  oddalenia  zarzutu  ewentualnego.  W  szczególności,  wydaje  się  że 

argumentacja  Odwołującego  prowadzona  była  w  celu  wykazania  części  normy  opisanej  w 

art.  457  ust.  1  pkt  1  Ustawy,  tj.  udzieleni

a  zamówienia  z  naruszeniem  ustawy,  co  jednak 

znacząco  deformowało  brzmienie  tego  przepisu,  w  którego  dalszej  części  wskazuje  się  na 

rodzaj  tego  naruszenia  związany  z  brakami  ogłoszenia.  Taka  sytuacja  nie  występuje  w 

analizowanej sprawie, a tym samym nie by

ło podstaw do prowadzenia dalszego wywodu na 

okoliczności, które nie mogą mieć znaczenia prawnego.  

W 

świetle  powyższego  Izba  oddaliła  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  podtrzymanych  przez 

Odwołującego. 

O kosztach po

stępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i 

4  oraz 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  11  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szcze

gółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich rozliczania oraz wysoko

ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Iz

ba  zaliczyła  do  kosztów  postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  wysokości 

00,00 zł. 

Przewodn

iczący:   ………………………………