KIO 1439/22 WYROK dnia 20 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1439/22 

WYROK 

z dnia 20 czerwca 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  maja  2022  r.  przez  odwołującego: 

wykonawcę  Strabag  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Szczecin 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysi

ące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580 

ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1439/22 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Gmina  Miasto  Szczecin

w  imieniu  której  działa

Tramwaje  Szczecińskie  Sp. 

z o.o. 

z siedzibą w Szczecinie -  prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

pod  nazwą  „Przebudowa  ul.  Szafera  (od  al.  Wojska  Polskiego  do  ul.  Sosabowskiego)  etap 

realizacyjny II i III

”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 20 maja 2022r. (Dz.U./S S98) pod nr 267256-2022-PL. 

I.  W  dniu  30  maja  2022  r.  wykonawca 

Strabag  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Pruszkowie  (odwołujący)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  warunków  zamówienia 

(„SWZ”). 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej 

jako „ustawa Pzp”: 

−  art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w SWZ 

i 

ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko 

kierownika  budowy  nabytego 

w  zw.  z  pełnieniem  funkcji  kierownika  budowy  przy 

realizacji  (wykonaniu)  roboty  w  pasie  drogowym  polegającej  na  budowie  lub 

przebudowie  lub  modernizacji  lub  remoncie  torowiska  tramwajowego  o  konstrukcji 

bezp

odsypkowej  długości  min  500  mtp.  wraz  z  jednym  węzłem  rozjazdowym 

tramwajowym  zawierającym  min.  3  zwrotnice  najazdowe  z  napędem  elektrycznym, 

podczas  gdy  doświadczenie  takie  nie  ma  znaczącego  wpływu  na  jakość  wykonania 

zamówienia,  rozumianego  jako  całość  zadania,  w  którym  wartość  robót  objętych 

warunkiem stanowi ok. 10% wartości zamówienia, a tym samym nie może prowadzić do 

wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt I. 1a),   

ewentualnie:   

−  art. 242 ust. 2 pkt 5, art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp 

poprzez sformułowanie w SWZ i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert doświadczenia 

osoby  wskazanej  na  stanowisko  kierownika  budowy  nabytego 

w  zw.  z  pełnieniem 

funkcji  kierownika  budowy  przy  realizacji  (wykonaniu)  roboty  w  pasie  drogowym 

polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  lub  modernizacji  lub  remoncie  torowiska 

tramwajowego  o 

konstrukcji  bezpodsypkowej  długości  min  500  mtp.  wraz  z  jednym 

węzłem  rozjazdowym  tramwajowym  zawierającym  min.  3  zwrotnice  najazdowe  z 

napędem elektrycznym, podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada 

się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa 

się pełniąc funkcję kierownika robót drogowych lub torowych przy realizacji (wykonaniu) 

roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub 

remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. 

wraz  z  jednym  węzłem  rozjazdowym  tramwajowym  zawierającym  min.  3  zwrotnice 

najazdowe z napędem elektrycznym) tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób 

nadmierny  i  nieproporcjonalny,  a  w  konsekwencji  nie  prowadzący  do  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  i  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji 

i 

równe traktowanie wykonawców (pkt I. 1b),    

−  art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako że kryteria wskazane powyżej naruszają obowiązek 

udzielenia  zamówienia  w  sposób  zapewniający  najlepszą  jakość  usług,  uzasadnioną 

charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na 

jego realizację (pkt 2). 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu:

na wypadek uwzględnia zarzutu w pkt I. 1a) i 2: zmiany w pkt XIV 

SWZ pkt. 1 ppkt. 3 oraz Sekcja II.2.4. Ogłoszenia poprzez usunięcie kryterium doświadczenia 

kierownika  budowy  i  zwiększenia  znaczenia  kryterium  rękojmi  do  40%,  ewentualnie,  na 

wypadek  uwzględniania  zarzutu  z  pkt  I.  1b)  i  2:  zastąpienie  zwrotu  „(…)  przy  realizacji 

(wykonaniu)  roboty  w  pasie  drogowym  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  lub 

modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 

500 mtp.  wraz  z jednym  węzłem rozjazdowym tramwajowym  zawierającym  min.  3  zwrotnice 

najazdowe  z  napędem  elektrycznym  (…)”  zwrotem  „(…)  przy  realizacji  (wykonaniu)  na 

stanowisku  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  drogowych  roboty  w  pasie  drogowym 

polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  lub  modernizacji  lub  remoncie  torowiska 

tramwajowego  o  konstrukcji  bezpodsypkowej  długości  min  500  mtp.  wraz  z  jednym  węzłem 

rozjazdowym  tramwajowym  zawierającym  min.  3  zwrotnice  najazdowe  z  napędem 

elektrycznym (…)” . W formularzu oferty w pkt 2 w Uwadze należy dodać „(…) lub kierownika 

robót drogowych (…)”. 

II.  Pismem  z  dnia  13  czerwca  2022  r. 

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie. 

Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 2 

ustawy  Pzp  poprzez  sformułowanie  w  SWZ  i  ogłoszeniu  jako  kryterium  oceny  ofert 

doświadczenia  osoby  wskazanej  na  stanowisko  kierownika  budowy  nabytego  w  zw. 

z 

pełnieniem funkcji kierownika budowy przy realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym 

polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  lub  modernizacji  lub  remoncie  torowiska 

tramwajowego  o  konstrukcji  bezpodsypkowej  długości  min  500  mtp.  wraz  z  jednym  węzłem 

rozjazdowym  tramwajowym  zawierającym  min.  3  zwrotnice  najazdowe  z  napędem 

elektrycznym,  podczas  gdy  doświadczenie  takie  nie  ma  znaczącego  wpływu  na  jakość 

wykonania  zamówienia,  rozumianego jako  całość  zadania,  w  którym  wartość robót  objętych 

warunkiem  stanowi  ok.  10%  wartości  zamówienia,    a  tym  samym  nie  może  prowadzić  do 

wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt I. 1a)

. Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący oparł 

go 

na  błędnym  założeniu,  że  udział  procentowy  prac,  do  których  odnosi  się  treść  kryterium 

oceny ofert, 

o którym mowa w art. 245 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ma decydujące znaczenie w 

kontekście dopuszczalności ustanowienia takiego kryterium. Zgodnie z przepisem art. 245 ust. 

2 pkt 5 ustawy Pzp k

ryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się 

do:  organizacji,  kwalifikacji  zawodowych  i 

doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia,  jeżeli  mogą  one  mieć  znaczący  wpływ  na  jakość  wykonania  zamówienia. 

Niewątpliwie  prace  dotyczące  wykonania  torowiska  tramwajowego  mają  istotne  znaczenie 

w 

kontekście realizacji całego zamówienia. Nienależyta realizacja tej części zamówienia będzie 

dla zamawiającego oznaczać nienależyte wykonanie całego zamówienia. Jak bowiem wskazał 

zamawiający ostatecznym celem inwestycji jest wykonanie drogi dwupasowej oraz jezdni wraz 

z  t

orowiskiem,  gdzie  docelowo  mają  poruszać  się  tramwaje  oraz  autobusy  komunikacji 

miejskiej.  

Mając na uwadze powyższe Izba za niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 242 ust. 

2  pkt  5),  art.  239  ust.  2  ustawy  Pzp  w  zw.  art.  16  ust.  1  pkt  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez 

sformułowanie w SWZ i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert doświadczenia osoby wskazanej 

na stanowisko kierownika budowy nabytego w zw. z pełnieniem funkcji kierownika budowy przy 

realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub 

modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 

500 mtp.  wraz  z jednym  węzłem rozjazdowym tramwajowym  zawierającym  min.  3  zwrotnice 

najazdowe  z  napędem  elektrycznym,  podczas  gdy  jeżeli  uznamy,  że  takie  doświadczenie 

przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa 

się pełniąc funkcję kierownika robót drogowych lub torowych przy realizacji (wykonaniu) roboty 

w  pasie  drogowym  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  lub  modernizacji  lub  remoncie 

torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym 

węzłem  rozjazdowym  tramwajowym  zawierającym  min.  3  zwrotnice  najazdowe  z  napędem 

elektrycznym) tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, 

a  w  konsekwencji  nie  prowadzący  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu 

i 

naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  (pkt  I.  1b).  Jak 

stwierdził  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie:  „kierownik  budowy  jest  osobą 

odpowiedzialną  za  prowadzoną  inwestycję  w  każdym  aspekcie,  technicznym  i  formalnym. 

Doświadczenie zdobyte na  stanowisku  kierownika robót  nie jest tożsame  z  doświadczeniem 

zdobytym  na  stanowisku  kierownika  budowy,  który  koordynuje  prace,  sprawuje  pieczę  nad 

prawidłowym  przebiegiem  całej  inwestycji  pod względem  prawidłowości  prowadzonych prac, 

procesem  ich  odbioru,  kontroluje 

jakość  i  poprawność  wykonywanych  prac.  Zamawiający 

kładzie szczególny nacisk na osobę kierownika budowy ze względu na zakres i specyfikę prac 

budowlanych,  które  należy  wykonać  na  zadaniu.  (…)  Kierownik  budowy  jako  koordynator 

wszystkich robót jest w stanie ze względu na swoje doświadczenie, zdobytą wcześniej wiedzę 

przy  realizacji  na  stanowisku  kierownika  budowy  przewidywać  i  wychwycić  pewne  problemy 

przy realizacji robót na tyle wcześnie aby wykonać te roboty bez szkody dla Zamawiającego dla 

jakości  wykonania  prac  czy  dla  terminu  realizacji  zadania.  Celem  inwestycji  w  znacznym 

stopniu  jest  uruchomienie  transportu  komunikacji  miejskiej  a  do  tego  celu  musz

ą  zostać 

wykonane  prawidłowo  roboty  wielu  branż  i  tak  aby  uruchomić  linię  tramwajową  należy 

prawidłowo  wykonać  słupy  trakcyjne,  sieć  trakcyjną,  odpowiednio  doprowadzić  zasilanie  do 

elementów infrastruktury informacji pasażerskiej, tablice informacyjne czy biletomaty, wykonać 

sieć  kanalizacji  deszczowej  aby  odwodnić  torowisko,  następnie  przechodzimy  do  warstw 

podłoża    wzmocnienie  gruntu,  warstwy  podbudowy  z  kruszywa,  warstwy  materiałów 

antywibracyjnych,  dopiero  przechodzimy  do  właściwej  warstwy  płyty  podtorowej  z  którą  są 

zespolone szyny tramwajowe a następnie należy wykonać jeszcze nawierzchnię torowiska z 

wa

rstw bitumicznych. Perony autobusowo tramwajowe również stanowią część niezbędną do 

sprawnego funkcjonowania komunikacji miejskiej. W związku z tym Zamawiający potrzebuje na 

stanowisko kierownika budowy osoby posiadającej wiedzę  w odniesieniu do wszystkich w/w 

elementów    robót  aby  osoba  ta  potrafiła  ocenić  czy  są  prawidłowo  wykonywane.  Kierownik 

robót nie oceni tych robót właściwie jego doświadczenie dotyczy jak sam Odwołujący podnosi 

jednej  branży.  Natomiast  celem  danej  inwestycji  jest  ostatecznie  wykonanie  torowiska 

umożliwiającego  poruszanie  się  komunikacji  miejskiej  co  wiąże  się  ze  zrealizowaniem 

w 

prawidłowy sposób robót wielu branż.” Mając zatem na uwadze, po pierwsze, cel i zakres 

przedmiotowy  inwestycji  objętej  zamówieniem  publicznym,  a  po  drugie,  różnice  w  zakresie 

pełnionych ról oraz doświadczenia zawodowego zdobywanego przez kierownika budowy oraz 

kierownika robót (w tym zakresie skład orzekający podziela stanowisko przedstawione przez 

zamawiającego), Izba uznała, że ww. zarzut nie podlega uwzględnieniu. 

W konsekwencji powyższego Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 

17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy 

Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    

….…………………………...