KIO 1427/22 WYROK dnia 14 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1427/22 

WYROK 

z dnia 14 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Joanna Gawdzik-Zawalska 

Protokolant:            

Aldona K

arpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14    czerwca    2022  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  maja  2022  r.  przez 

wykonawcę 

Zjednoczone  Przedsiębiorstwo  Rozrywkowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul. 

Senatorska  13/15) 

ubiegającego  się  o  zamówienie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego 

Nadwiślański  Oddział  Straży  Granicznej  w  Warszawie  (ul.  Komitetu  Obrony 

Robotników 23) przy udziale 

M. K. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Studio Smaku Catering 

M.  K.  w  Piasecznie 

zgłaszającej  przystąpienie do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego, drugiego, trzeciego i czwartego; 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Zjednoczone  Przedsiębiorstwo 

Rozrywkowe S.A. z siedzibą w Warszawie: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Zjednoczone Przedsiębiorstwo Rozrywkowe S.A. z siedzibą w Warszawie  oraz 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą 

koszty  postępowania  poniesione  przez  zamawiającego  Nadwiślański  Oddział 

Straży Granicznej w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,  

zasądza  od  odwołującego  Zjednoczone  Przedsiębiorstwo  Rozrywkowe  S.A.                           

z  siedzibą  w  Warszawie    na  rzecz  zamawiającego  Nadwiślański  Oddział  Straży 

Granicznej  w  Warszawie 

kwotę   3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

 
 
 
Sygn. akt: KIO 1427/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający – Nadwiślański Oddział Straży Granicznej w Warszawie (ul. Komitetu Obrony 

Robotników 23) prowadzi w trybie procedury otwartej postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego 

na:  Usługę  żywienia  osób  umieszczonych  w  Strzeżonym  Ośrodku  dla 

Cudzoziemców  w  Placówce  Straży  Granicznej  w  Lesznowoli  oraz  doprowadzanych,  numer 

referencyjny 1/FI/ZM/22

. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 kwietnia 2022 r. 

pod numerem 2022/S 073-195466

. Zamówienie przekracza progi unijne. 

Pismem  z  dnia  27  maja  2022  r.  odwołujący  -  Zjednoczone    Przedsiębiorstwo  Rozrywkowe 

S.A.  w  Warszawie  (ul.  Senatorska  13/15

)  złożył  odwołanie  na  czynności  zamawiającego 

polegające na zaniechaniu zażądania  od  odwołującego  wyjaśnień  od treści  złożonej  oferty, 

poprawieniu  oczywistej  omyłki  rachunkowej  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych 

dokonanych  prawek,  odrzuceniu  oferty 

odwołującego  się,  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej  przez  M.  K.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  STUDIO  SMAKU 

CETERING  M. K. 

. Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie przepisów: 

Art.  223  ust.  1  w  zw.  z art.  16  ust

. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  - 

Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.),  dalej  zwanej 

Ustawą,  poprzez  ich  niezastosowanie  tj.  zaniechanie  żądania  wyjaśnienia  treści 

oferty  odwołującego  się  pomimo  tego,  że  na  skutek  nieprawidłowego  i 

nieprecyzyjnego sformułowania treści formularza ofertowego (stanowiącego załącznik 

nr  2  do  SWZ) 

–  polegającego  na  błędnym  posłużeniu  się  pojęciem  marży  w 

znaczeniu  narzutu  i  równoczesnym  niezdefiniowaniu  odmiennego  znaczenia  tego 

pojęcia – pojawiła się wątpliwość dotycząca treści oferty odwołującego, wymagająca 

ustalenia  rzeczywistej  woli  składającego  ofertę,  na  skutek  czego  zamawiający 

naruszył zasadę przejrzystości w stopniu stanowiącym rażące nadużycie prawa, 

Art.  223  ust.  2  pkt  2  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  i  2 

Ustawy  poprzez  jego  błędne 

zastosowanie  tj.  poprawienie  w  ofercie  oczywistych  omyłek  rachunkowych  z 

uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek  pomimo,  że 

dostrzeżona  przez  zamawiającego  niezgodność  nie  miała  waloru  oczywistości                        

a  zastosowane  poprawki  były  jednoznacznie  sprzeczne  z  rzeczywistą  wolą 

odwołującego się, 

Art.  223  ust.  2  pkt  2  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  i  2 

Ustawy  poprzez  jego  błędne 

zastosowanie  tj.  poprawienie  w  ofercie  oczywistych  omyłek  rachunkowych                                  

z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek  pomimo,  że 

skutkiem  dokonanych  poprawek  było  wprowadzenie  istotnych  zmian  treści  oferty 

skutkujących bezpośrednio jej odrzuceniem, 

Art.  224  ust.  2  pkt.  1  w  zw.  z  art.  224  ust.  1  w  zw.  z  art.  224  ust.  6                                         

w zw. z art. 16 pkt 2 Ustawy poprzez wystosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień                                  

do  wykazania,  że  złożona  oferta  nie  jest  obarczona  rażąco  niską  ceną  bez 

wskazania,  w  zakresie  których  konkretnie  elementów  cenotwórczych  lub 

kosztotwórczych  zamawiający  oczekuje  szczegółowych  wyjaśnień  lub  dowodów 

potwierdzających ich realność, a tym samym uniemożliwienie odwołującemu złożenie 

rzetelnyc

h                                   i szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, które 

uzasadniałyby podaną w ofercie cenę lub koszt, co w konsekwencji doprowadziło do 

bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, jako obarczoną rażąco niską ceną, 

Art. 226 

ust. 1 pkt 8 Ustawy poprzez jego błędne zastosowanie  tj. odrzucenie 

oferty odwołującego jako zawierającego rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia,  w  przypadku  gdy  oferta  złożona  przez  odwołującego  była 

ofertą rynkową i rentowną, popartą wieloletnim doświadczeniem odwołującego, 

Art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  Ustawy  poprzez  błędne  ich 

zastosowanie tj. dokonanie wyboru oferty złożonej przez innego wykonawcę pomimo, 

że oferta ta nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu. 

Odwołujący  wnosił  o  unieważnienie  czynności  wybory  oferty  najkorzystniejszej, 

poprawienia  oczywistej  omyłki  rachunkowej,  odrzucenia  oferty  odwołującego  i 

uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą. 

Do odwołania załączono dowody na uzasadnienie ceny ofertowej. 

Pism

em z dnia 1 czerwca 2022 r. przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego 

zgłosił wykonawca M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą STUDIO SMAKU 

CATERING  M. K. . 

Izba 

stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. 

Pismem  z  dnia  7  czerwca  2022  r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołania,  w  której 

poinformował, że odwołanie jest nieuzasadnione, zapisy SWZ w zakresie ustalenia ceny były 

jednoznaczne  i  niekwest

ionowane  i  właściwie  interpretowane  przez  pozostałych 

wykonawców,  wyjaśnienia  odwołującego  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  ogólnikowe  i 

niekonkretne oraz nie zawierały żadnych dowodów ani kalkulacji.  Dodatkowo na rozprawie 

zamawiający  wskazał  na  prekluzję  zarzutów  odwołującego.  Zamawiający  załączył 

dokumenty  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  pismo  zamawiającego  z  dnia  27 

kwietnia 2022 r. i odpowiedź odwołującego z dnia 4 maja 2022 r. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego

, załączone do pism dokumenty oraz stanowiska stron i przystępującego 

złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1Ustawy tj. 

istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia  przez  niego  szkody  z  uwagi  na  kwestionowane 

czynności  i  zaniechania 

zamawiającego. 

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  w  zakresie  zarzutów  pierwszego,  drugiego,  trzeciego  i 

czwartego  odwołanie  zostało  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie  na 

zaskarżenie  opisanych  w  nich  czynności  lub  zaniechań  zamawiającego  i  w  tym  zakresie 

umorzyła postępowanie. 

Izba ustaliła, że pismem z dnia 27 kwietnia 2022 r. zamawiający: 

poinformował odwołującego o dokonanej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 poprawce 

oczywistej  omyłki  rachunkowej  w  ofercie  z  uwzględnieniem  konsekwencji 

rachunkowych  tej  korekty.  Rzeczone  pismo  zawierało  w  tym  zakresie 

szczegółową kalkulację dokonanej korekty; 

wezwał  odwołującego  w  trybie  art.  224  ust.  2  pkt.  1  Ustawy  do  udzielenia 

wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  w  zakresie  wyliczenia  ceny  i  jej  istotnych 

elementów składowych, z uwzględnieniem czynników określonych w art. 224 ust. 

3  w  zw.  z  art.  Art.  224  ust.  4  Ustawy,  wskazując  pięciodniowy  termin  na 

udzielenie wyjaśnień. 

Izba  ustaliła  również,  że  odwołujący  pismem  z  dnia  4  maja  2022  r.  wskazał 

zamawiającemu: 

na nieprawidłowość dokonanej korekty i zawnioskował o uznanie cen podanych 

w ofercie zgodnie z wyliczeniami odwołującego 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  cena  uzasadniona  bo,  „(…)  są  na  rynku  dużym 

przedsiębiorstwem, co pozwala nam osiągnąć odpowiednio niskie ceny zakupów 

towarów  oraz  kosztów  pracy.  Kalkulacja  przedstawionych  cen  została 

sporządzona w oparciu o:  

duży wolumen zakupowy artykułów spożywczych (…), 

niską rotację pracowników (…) 

- w

łasną, dużą kuchnię produkcyjną (…) 

posiadamy duże magazyny zasobów (…), 

stosujemy zasadę zero waste (…)” 

Odwołujący nie przedłożył wraz z wyjaśnieniami kalkulacji ani dowodów na poparcie 

zawartych  w  wyjaśnieniach  twierdzeń  ani  nie  skonkretyzowała  w  żaden  sposób  jak 

przywołane  czynniki  wpływają  na  kalkulację  ceny  ofertowej.  Wykonawca  nie  odniósł  się  do 

kwestii 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej  ani  zgodności  z 

przepisami  z  zakresu  prawa pracy  i  zabezpieczenia społecznego. W  odwołaniu odwołujący 

ponowił  argumentację  przedstawioną  już  zamawiającemu  w  ramach  udzielonej  odpowiedzi 

oraz  dodatko

wo  uzupełnił  o  dane  dotyczące  udzielanych  mu  rabatów,  planów  dyżurów,  i 

cenników.  Odwołujący  na  rozprawie  oświadczył,  że  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny  odnos

zą  się  do  ceny  ofertowej  ustalonej  przez  zamawiającego  w  następstwie 

skorygowania oczyw

istej omyłki rachunkowej. 

Zgodnie z art. 515 Ustawy ust. 1 pkt. 1 Ustawy o

dwołanie wnosi się: 1) w przypadku 

zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od 

dnia  przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego 

wniesienia,  jeżeli    informacja  została  przekazana  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej, 

b)  15  dni  od  dnia  przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego 

stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli  informacja została przekazana w sposób inny 

niż określony w lit. a. 

Zgodnie  z  art.  528  pkt.  3)  Ustawy  izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

W  niniejszej  sprawie  odwołujący  uzyskał  informację  o  dokonanej  przez 

zamawiającego  poprawce  oczywistej  omyłki  rachunkowej  w  zakresie  kalkulacji  ceny 

ofertowej                                              z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych 

dokonanych poprawek oraz wezwanie                          do wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej  ceny  w  dniu  27  kwietnia  2022  r.  Tym  samym  termin                                          do  złożenia 

odwołania od przedmiotowych czynności upłynął 7 maja 2022 r. Odwołanie                         w 

zakresie  dokonania  korekty  oczywistej  omyłki  rachunkowej  oraz  zakresu  wezwania  do 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  złożone  zostało  w  dniu  27  maja  2022  r.  a  więc  z 

uchybieniem ustawowo przewidzianego terminu. 

Tym samym Izba zgodnie z art. 528 pkt. 3) w zw .z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) Ustawy 

odrzuciła odwołanie we wskazanym w wyroku zakresie. 

Zarzuty  piąty  i  szósty  odwołania  odnoszą  się  do  czynności  zamawiającego,  których 

niezgodność z przepisami ustawy stanowi konsekwencję działań zamawiającego opisanych 

w zarzutach od pierwszego do czwartego odwołania. Ponad to w zakresie zarzutu czwartego 

Izba  stwierdza,  że  ciężar  dowodu  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  zarówno  na  etapie 

postępowania    o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jak  i  postępowania  przed  Izbą 

spoczywa  na  odwołującym,  który  zobowiązany  jest  przedstawić  wyjaśnienia  i  wykazać,  że 

cena nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 224 Ustawy: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, 

lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  wyjaśnień,  w  tym 

złożenia  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  lub  ich  istotnych  części  

składowych.  (…)    5.  Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub 

kosztu  spoczywa  na  wykonawcy. 

6.  Odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub 

kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień  w wyznaczonym terminie, 

lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  rażąco  niskiej  ceny  lub 

kosztu  tej  oferty.

”  Zgodnie  z  art.  537  pkt.  1  Ustawy  „Ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na:  1)  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestnikiem postępowania odwoławczego”. 

W rozpatrywanym przypadku wyjaśnienia złożone przez odwołującego w odpowiedzi 

na  wezwanie  z  27  kwietnia  2022  r.  nie  zawierały  żadnych  konkretnych  wyliczeń  ani 

kalkulacji.  Sprowadz

ały  się  do  ogólnego  opisu  cech  wykonawcy,  które  mogą  wpływać  na 

wysokość  ceny  ofertowej.  Wykonawca  nie  wskazał  jednak  czy  i  w  jaki  sposób  konkretnie 

wpłynęły one na cenę ofertową. W tym zakresie Izba podziela ukształtowane już stanowisko, 

co  do  potrzeby  sk

ładania  wyjaśnień  skonkretyzowanych,  wyczerpujących  i  rozwiewających 

wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  w  specyfikacji  zamówienia  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów w razie zakwestionowania tej zdolności przez zamawiającego. Przedłożone przez 

wykonawcę    wyjaśnienia  nie  pozwalały  zamawiającemu  na  dokonanie  weryfikacji  żadnego 

elementu  ceny  ofertowej.  W  ocenie  Izby  postępowanie  odwoławcze  nie  może  w  zakresie 

dowodowym  zastępować  postępowania  wyjaśniającego  prowadzonego  w  trybie 

przewidzianym art. 224 Ustawy. Wprawdzie norma art. 537 pkt 1 Ustawy stanowi, że ciężar 

ten  spoczywa  na    wykonawcy,  którego  cena  ofertowa  została  zakwestionowana  przez 

zamawiającego, jednak celem tej normy nie jest zniesienie obowiązków ciążących na tymże 

w  ramach  dyspozycji  normy  art.  224  ust.  1  i  5  Ustawy  już  na  etapie  postępowania 

wyjaśniającego. 

Tym samym Izba nie mogła uznać decyzji zamawiającego w przedmiocie oceny ceny 

ofertowej  odwołującego  jako  rażąco  niskiej  i  odrzucenia  w  konsekwencji  jego  oferty  za 

zrealizowaną z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy i w konsekwencji z naruszeniem                   

art. 239 ust. 1 w zw .z art. 16 pkt. 1 i 2 Ustawy poprzez wybór oferty innego wykonawcy. 

Orzeczen

ie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  w  oparciu  o  stanowiska  i  dowody  stron  i  przystępujących 

przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie.  

Wobec  powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 Ustawy.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  575 

Ustawy  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  8  ust.  1  oraz  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz.  2437). 

Izba  zasądziła  zwrot  kosztów  na  rzecz  zamawiającego  na  podstawie 

przedłożonej przez niego faktury.

Przewodniczący   ...………………….