KIO 1422/22 POSTANOWIENIE dnia 3 czerwca 2022 r.

Stan prawny na dzień: 23.11.2022

sygn. akt KIO 1422/22

POSTANOWIENIE

z dnia 3 czerwca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Marek Bienias

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 czerwca 2022 r.

w

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27

maja 2022 r. przez wykonawcę Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu

prowadzonym przez

Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie,

przy udziale wykonawcy „ASCLEPIOS” Spółka Akcyjna we Wrocławiu, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

postanawia:

umorzyć postępowanie odwoławcze,

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

wykonawcy

Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………

sygn. akt KIO 1422/22

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Międzyleski Szpital Specjalistyczny – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.

Dostawa produktów

farmaceutycznych - programy lekowe

, Nr nadany przez zamawiającego:

D- 19 /N/ 22

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod nr: 2022/S -095-261658 w dniu 17.05.2022 r.

W dniu 27 maja 2022 r. wykonawca Urtica

Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł

odwołanie od następujących czynności zamawiającego

wobec postanowień Specyfikacji

Warunków Zamówienia ogłoszonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego nr D-19/N/22 na dostawę produktów farmaceutycznych - programy

lekowe.

W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

I.

naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z pkt 20 PZP

poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i sposobu obliczenia ceny w §6 ust. 1 i 2

(oraz w kontekście XIII SWZ) w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów (art. 353 (1) k.c.)

oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, a to sprzecznie z:

I.

Przep

isami powszechnie obowiązującymi:

a.

art. 353 (1) KC w zw. z art. 538 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez wskazanie przez

Zamawiającego, w ww. postanowieniu wzorca umowy: § 6 ust. 1 że:

W przypadku jeżeli średni koszt rozliczania substancji

czynnej, refundowanej w ramach programu lekowego lub chemioterapii zawartej w leku

nabywanym na podstawie (niniejszej) umowy, opublikowany w komunikacie Narodowego

Funduszu Zdrowia, będzie niższy od kosztu tej substancji czynnej obliczonego z

uwzględnieniem wielkości opakowania, mocy oraz ceny hurtowej brutto produktu

leczniczego objętego (niniejszą) umową Zamawiający może żądać od Wykonawcy

zmiany umowy i obniżenia ceny hurtowej brutto tego produktu do wysokości wynikającej

z aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu rozliczania tej substancji

czynnej. Odmowa podpisania porozumienia w tym z

akresie będzie uprawniała

Zamawiającego do rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego produktu leczniczego,

w trybie jednostronnego jej wypowiedzenia.

tj. błędne uznanie przez Zamawiającego, że zarządzenia Prezesa Narodowego

Funduszu Zdrowia i komunikaty

NFZ ustalające średnie koszty rozliczania wybranych

substancji czynnych wydawane na ich podstawie, o

których mowa powyżej w

kwestionowanym §6 ust. 1 (przyjmujemy, że Zamawiający pisząc o komunikacie ma je

na myśli) są zarządzeniami w rozumieniu ww. przepisu art. 538 KC, stanowiącego

podstawę prawną do stosowania przez świadczeniodawców cen maksymalnych oraz, że

ww. zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców

podczas gdy:

•

po pierwsze: zarówno komunikaty Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane odnośnie

średnich kosztów rozliczania substancji czynnych w programach lekowych i

chemiot

erapii, jak i zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków

zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programów

lekowyc

h i chemioterapii, które są z kolei wydawane na podstawie ustawy z dnia 27

sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków

publicznych (w zakresie chemioterapii nr 17/2022/DGL Prezesa Narodowego Funduszu

Zdrowia z dnia 11 lutego

2022 r., zmienione zarządzeniem Prezesa Narodowego

Funduszu Zdrowia nr 44/2022/DGL z dnia 7 kwietnia 2

022 r. i w zakresie programów

lekowych - nr 16/2022/DGL Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 lutego

2022 r., zmienione zarządzeniem Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr

53/2022/DGL Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 22 kwietnia 2022 r.)

mają

charakter wyłącznie wewnętrzny konkretyzujący obowiązki Prezesa NFZ w zakresie

realizacji programów lekowych i chemioterapii- co też oznacza, że jedynym ich

adresatem są świadczeniodawcy (w tym Zamawiający) zawierający umowę z

oddziałem wojewódzkim NFZ o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Wykonawcy

zatem nie są adresatem ani stroną ww. komunikatów i zarządzeń i nie mogą one

stanowić w stosunku do nich źródła zobowiązania;

•

po drugie: zarządzenie, o którym mowa w art. 538 KC oznacza aktualnie wyłącznie akt

prawny wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, obligujących

do stosowania tych zarządzeń powszechnie (w tym wypadku przez Zamawiającego,

Wykonawców i innych uczestników obrotu), co w konsekwencji oznacza, że

Zamawiający nie ma prawnej możliwości do narzucania cen maksymalnych, w dodatku

o charakterze ruchomym i przerzucenia na Wykonawcę obowiązku dostosowania ceny

sprzedaży produktów leczniczych w taki sposób, aby Zamawiający mógł skorzystać z

korzystnego rozliczenia wynikającego z komunikatu ustalającego lub zmieniającego

średnie koszty rozliczeń substancji czynnych;

b.

art. 353 k.c. oraz w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP -

poprzez zniekształcenie przez Zamawiającego podstawowej cechy zobowiązania w

postanowieniu § 6 ust. 1 wzorca umowy, przewidującego zmianę umowy przez jedynie

obniżenie ceny w sytuacji gdy jeżeli średni koszt rozliczania substancji czynnej,

refundowanej w ramach programu lekowego lub chemioterapii zawartej w leku

nabywanym na podstawie (niniejszej) umowy, opublikowany w komunikacie

Narodowego Funduszu Zdrowia, będzie niższy od kosztu tej substancji czynnej

obliczonego z uwzgl

ędnieniem wielkości opakowania, mocy oraz ceny hurtowej brutto

produktu leczniczego objętego (niniejszą) umową tj. Wykonawca nie jest w stanie

wskazać ile finalnie wynosi cena sprzedaży produktów leczniczych na rzecz

Zamawiającego w ramach udzielonego zamówienia publicznego, skoro każdorazowo

cena ta ma być zależna od zmieniających się cyklicznie komunikatów podających

średnie koszty rozliczenia substancji czynnych, które to koszty są wskaźnikiem

nieobiektywnym, stanowiącym pewną średnią w oderwaniu od warunków

poszczególnego postępowania przetargowego które znacznie się różnią i takie

uśrednianie bez oparcia się na porównaniu innych warunków umowy jest

bezpodstawne i co najmniej narusza ww. postanowienia ustawy;

c.

art. 433 pkt 3 i 4 PZP oraz art. 16 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw.

z art. 9 Ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U.

nr 50, poz. 331 ze zm., dalej jako UOKiK) -

zapisy wzorca umowy (§ 6 ust. 1 )

dopuszczające zmianę ceny produktów w przypadku zmiany średnich kosztów

rozliczenia substancji czynnych naruszają zasady uczciwej konkurencji poprzez

wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie dostarczyć

przedmiot zamówienia zgodnie z SWZ, jednakże wobec poczynionych zapasów nie są

w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzeń czy komunikatów Prezesa

NFZ. Zamawiający faworyzuje zatem producentów produktów leczniczych

przystępujących do postępowania przetargowego, którzy jako pierwsze ogniwo

łańcucha dystrybucyjnego nie kupują produktów od innych wytwórców i są w stanie

uelastycznić cenę sprzedaży na rzecz Zamawiającego, podczas gdy wykonawcy

prowadzący hurtownie farmaceutyczne musieliby to czynić wyłącznie ze stratą

finansową. Ponadto Zamawiający wprowadzając kwestionowane postanowienia do

umowy nadużywa swojej pozycji dominującej, przerzucając w sposób niedozwolony i

bezpodstawny konsekwencje finansowe zmian w wewnętrznych rozliczeniach między

NFZ a Zamawiającym, czyniąc tym samym tę klauzulę nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3

UOKIK.

d.

Wreszcie, w kontekście art. 433 pkt 3 i 4 PZP - podkreślić należy, że §6 ust. 1 mają

charakter abuzywny, ponieważ niemożliwa jest kalkulacja ryzyka związana z

jednostronnym wypowiedzeniem umowy bez

wskazania w tej sytuacji (tj. w §6 ust.1)

m

inimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (taki bowiem jest skutek odmowy

Wykonawcy na obniżenie ceny), a po drugie zostaje wprowadzona odpowiedzialność

wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający -

jako strona umowy z NFZ i wyłączny podmiot, która może wiązać ta umowa (zgodnie z

zarzutami powyżej)

e.

art. 433 pkt 3 i 4 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 9 ust. 2 UOKiK - zapisy wzorca

umowy §6 ust. 2 dają Zamawiającemu jednostronne prawo do kształtowania zasad

realizacji zamówienia, nie tylko przez odgórne ustalenie cen jednostkowych, ale także

umożliwiając Zamawiającemu swobodne dokonywanie ograniczenia wielkości

zamówienia - w tym przypadku aż 80% zamówienia może zostać niezrealizowane i to w

sytuacji zupełnie niezależnej od Wykonawcy - wykonawca bowiem nie ma wiedzy kiedy

Prezes NFZ rozpocznie procedurę postępowania wspólnego o udzielenie zamówienia

publicznego Wskazana praktyka stoi w sprzeczności z art. 99 ust. 1 PZPZ, ponieważ

stanowi nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego, a Wykonawca nie ma

pewności co do ilości zamawianych dostaw (co potwierdza wyrok KIO z dnia

02.01.2017 r. KIO 2346/16 niepubl.). Po drugie jednostronne narzucanie warunków

realizacj

i umowy jest bezwzględnie zakazane na gruncie art. 9 ust. 2 UOKIK i stanowi

niedozwoloną praktykę Zamawiającego w rozumieniu art. 469 pkt 8 PZP. Prezes UZP

za niedozwoloną uznał bowiem postanowienie bardzo zbliżone do kwestionowanego, tj.

Zamawiającemu przysługuje prawo do niezrealizowania pełnej ilości i asortymentu

umowy określonych w umowie. W takiej sytuacji Wykonawcy nie będą przysługiwać

żadne roszczenia.

f.

art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z 454 ust 1 i 2 PZP poprzez zastrzeżenie w §6 ust. 1

umowy przez

Zamawiającego, że W przypadku jeżeli średni koszt rozliczania substancji

czynnej, refundowanej w ramach programu lekowego lub chemioterapii zawartej w leku

nabywanym na podstawie (niniejszej) umowy, opublikowany w komunikacie

Narodowego Funduszu Zdrowia,

będzie niższy od kosztu tej substancji czynnej

obliczonego z uwzględnieniem wielkości opakowania, mocy oraz ceny hurtowej brutto

produktu leczniczego objętego (niniejszą) umową Zamawiający może żądać od

Wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny hurtowej brutto tego produktu do

wysokości wynikającej z aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu

rozliczania tej substancji czynnej. Odmowa podpisania porozumienia w tym zakresie

będzie uprawniała Zamawiającego do rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego

produktu leczniczego, w trybie jednostronnego jej wypowiedzenia. W praktyce -

Wykonawca może dokonać wyłącznie iluzorycznego wyboru - brak zgody będzie

bowiem skutkować rozwiązaniem umowy. Powyższe zaś stanowi, że Zamawiający

zmierza do nierównego traktowania Stron umowy. Zamawiający zatem pominął

zasadniczą okoliczność, że każdorazowa zmiana ceny sprzedaży produktu leczniczego

(którą jest także obniżenie ceny) stanowi, istotną zmianę umowy w świetle art. 454 ust.

1 i 2 PZP

II.

Naturą stosunku zobowiązaniowego, którą sprzeczne w niniejszym przypadku jest to,

że Zamawiający, bez żadnej podstawy prawnej, jednostronnie i w sposób dowolny

poprzez § 6 ust. 1 i ust. 2 wzorca umowy, wymusza prowadzenie sprzedaży produktów

leczniczych z

każdorazowym ryzykiem straty finansowej, ponieważ średnie koszty

rozliczenia substancji czynnych zmieniają się cyklicznie, a okoliczność prowadzenia

postępowania wspólnego jest ustalana wyłączenie przez Prezesa NFZ i

Zamawiającego a Wykonawca nie ma na nie żadnego wpływu, a konsekwencja jego

prowadzenia wpływa już na Wykonawcę znacząco- obniża poziom realizacji

zamówienia do zaledwie 20%., co ostatecznie wpływa na niemożliwość prawidłowego

skalkulowania oferty. Nadto, jak wskazano powyżej - Wykonawca nie jest w stanie

wskazać po jakiej cenie sprzeda kolejną partię produktów leczniczych zamówionych w

ramach umowy przez Zamawiającego, a nadto w przypadku wykonawców

prowadzących hurtownie farmaceutyczne niepewność co do wypowiedzenia umowy

może skutkować gorszymi warunkami cenowymi dla hurtowni, a w konsekwencji także

dla szpitali. Wykonawcy są bowiem zmuszeni do składania ofert o charakterze

asekuracyjnym, w którym muszą przewidzieć nieprzewidywalne obniżki cen. W

konsekwencji -

należy uznać, że Zamawiający zniekształca stosunek zobowiązujący

uznając w sposób niedopuszczalny cenę sprzedaży za cenę maksymalną w rozumieniu

kc i kształtuje ją w sposób dowolny, niezgodny z ograniczeniami zasady swobody

umów, co podkreślono powyżej. Trudno przy tym bowiem praktycznie założyć, że

Szpital dopuści możliwość zmiany ceny substancji czynnych, jak literalnie wskazuje w

§6 ust. 1, skoro wprost wskazuje, że w przypadku braku zgody Wykonawcy,

Zamawiający ma prawo do jednostronnego wypowiedzenia umowy. Co więcej, jak

wskazuje w

§6 ust. 2 Zamawiający w sposób niedozwolony przyznaje sobie możliwość

niezrealizowania zamówienia w 80% z uwagi na wszczęcie procedury wspólnego

postępowania, na który to proces nie ma żadnego wpływu Wykonawca, co dodatkowo

sprawia, że Wykonawca nie jest w stanie przygotować się do realizacji zamówienia i

prawidłowo przygotować ofertę.

III.

Zasadami współżycia społecznego, w szczególności z zasadą uczciwości kupieckiej,

ponieważ konieczność dostosowania ceny sprzedaży według reguł Zamawiającego

wymuszają zmianę sposobu prowadzenia działalności przez wykonawców

prowadzących hurtownie farmaceutyczne, co oznacza dla nich przystępowanie do

przetargu ze świadomością utraty spodziewanego zarobku i prowadzenie własnej

działalności w sposób nierentowny, a w konsekwencji w/w postanowienia wzoru

umo

wy uniemożliwiają wykonawcom prawidłową kalkulację ceny i tym samym

utrudniają sporządzenie oferty, mogą utrudniać uczciwą konkurencję, a po zawarciu

umowy -

dotknięte będą sankcją nieważności.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

I.

zmiany postan

owień SWZ i wzoru umowy poprzez:

usunięcie § 6 ust. 1 oraz ust. 2 wzoru umowy (załącznika nr 1 do SWZ):

W przypadku jeżeli średni koszt rozliczania substancji czynnej,