KIO 1419/22 WYROK dnia 10 czerwca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 1419/22 

WYROK 

z dnia 10 czerwca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  czerwca  2022  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajo

wej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  maja  2022  roku  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  konsorcjum  

w  składzie:  1)  Baxter  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie  (Lider)  oraz  2)  Tramco 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedz

ibą w Wolskich (Partner) (Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Wojewódzki  Szpital 

Specjalistyczny w Olsztynie 

z siedzibą w Olsztynie 

przy  udziale  wykonawcy  Fresenius  Medical  Care  Polska  S

półka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Poznaniu, 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  całości  i  nakazuje  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  nakazuje  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

Kosztami 

postępowania  obciąża  Zamawiającego  –  Wojewódzki  Szpital 

Specjalistyczny w Olsztynie 

z siedzibą w Olsztynie i: 

a. 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: 1) Baxter Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (Lider)  

oraz  2) 

Tramco  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wolskich 

(Partner) 

tytułem wpisu od odwołania, 

b. 

zasądza  od  Zamawiającego  –  Wojewódzkiego  Szpitala  Specjalistycznego  

w  Olsztynie 

z  siedzibą  w  Olsztynie  na  rzecz  Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: 1) Baxter Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (Lider)  oraz  

Tramco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wolskich (Partner) – 

kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnastu  tysięcy  sześciuset  złotych  00/100  groszy) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  Strony  poniesione  tytułem  wpisu  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stos

ownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2021  r.,  poz.  1129  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajo

wej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przew

odniczący: 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 1419/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający:  Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie 

prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn. „Wyroby medyczne oraz produkty lecznicze do wykonywania ciągłych 

terapii  nerkozastępczych  wraz  z  dzierżawą  aparatów  -  powtórka”.  Ogłoszenie  o  ogłoszenie  

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym zamówieniu: Unii Europejskiej 

pod nr 2022/S 040-100886 w dniu 25 lutego 2022 r.  

Dnia  26  maja  2022  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na 

podstawie art. 

513 pkt 1) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 

r

.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021,  poz.  1129  ze  zmianami;  -  dalej:  „ustawa 

Pz

p”),  odwołanie  złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  - 

k

onsorcjum  w  składzie:  1)  Baxter  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  sie

dzibą  w  Warszawie  (Lider)  oraz  2)  Tramco  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedz

ibą w Wolskich (Partner), dalej jako „Odwołujący”. 

O

dwołanie  złożono  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności 

Zamawiającego podjętych w postępowaniu, a polegających na:  

odrzuceniu  w  dniu  16  maja  2022 

oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  podczas  gdy 

oferta  ta  jest  w 

pełni  zgodna  z  warunkami  zamówienia  określonymi  przez  Zamawiającego  

w SWZ, a odrzucenie oferty nastąpiło w wyniku dokonania przez Zamawiającego niezgodnej 

z ustawą Pzp interpretacji zapisów SWZ po terminie składania ofert  

−  co  stanowiło  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  5)  w  związku  z  art.  218  ust.  2  w  związku  

z art. 

137 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp;  

wyborze jako  najkorzystniejszej  ofert złożonej  przez Fresenius Medical Care  Polska 

S.A.  (dalej:  „Fresenius”),  podczas  gdy  w  istocie  najkorzystniejszą  ofertą  złożoną  

w p

ostępowaniu była oferta Odwołującego  

− co stanowiło naruszenie art. 239 ust. 2 w związku z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu:  

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Fresenius  jako  najkorzystniejszej  

w p

ostępowaniu;  

przeprowadzenie 

ponownego 

badania 

i 

oceny 

ofert 

w 

p

ostępowaniu,  

w tym w szczeg

ólności oferty Odwołującego z uwzględnieniem wyjaśnień z dnia 9 maja 2022 

r.;  

dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.  

Termin  na  wniesienie  odwołania  został  zachowany.  Kopia  odwołania  została 

prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na 

rachunek UZP.  

Odwołujący  wskazał,  że  złożył  ofertę  w  postępowaniu,  a  jego  oferta  pierwotnie 

została oceniona jako najkorzystniejsza. W wyniku odwołania wniesionego przez Fresenius 

oraz  w  wyniku, 

w  ocenie Odwołującego,  błędnej  oceny  zgodności tejże oferty  z  warunkami 

zamówienia,  oferta  Odwołującego  została  odrzucona.  W  przypadku  zmiany  decyzji 

Zamawiającego  i  uznania,  że  oferta  Odwołującego  jest  w  pełni  zgodna  z  SWZ  –  oferta 

Odwołującego  jest  najkorzystniejszą  ofertą  wg  ustalonych  przez  Zamawiającego  kryteriów 

oceny ofert. Zatem 

Odwołujący posiada realny interes w pozyskaniu zamówienia, a w wyniku 

błędnych  decyzji  Zamawiającego  może  ponieść  realną  szkodę  przejawiającą  się  

w  niepozyskaniu  zamówienia,  w  ramach  którego  złożona  przez  niego  oferta  posiada 

naj

korzystniejszy bilans jakości do oferowanej ceny.  

W 

uzasadnieniu  zarzutów  odwołania  podniesiono,  że  Zamawiający  w  Formularzu 

cenowym,  który  stanowił  zgodnie  z  SWZ  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  

w sposób szczegółowy określił parametry wyrobów medycznych, których dostawy oczekuje 

od  wykonawcy  przedmiotowego  zamówienia,  w  tym  wskazał,  że  oczekuje  aby  oferowany 

prze

dmiot zawierał: „Łącznik umożliwiający jednoczesne podłączenie większej ilości worków: 

2 lub 4 worków, jeśli nie stanowi integralnej części zestawu.”  

Odwołujący złożył  ofertę,  która  jest  w  pełni  zgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego 

określonymi  w  SWZ,  wskazując  że  w  przypadku  oferowanego  przez  niego  wyrobu  nie  jest 

wymagane  stosowanie  do

datkowych  łączników,  gdyż  zaoferowany  zestaw  umożliwia 

pod

łączenie od 1 do 4 worków.  

D

la  Odwołującego  wymaganie  Zamawiającego  było  w  pełni  zrozumiałe,  jasne  

i  klarowne,  a  ponadto  spójne  z  wymaganiami  innych  zamawiających  publicznych  – 

Odwołujący  działa na rynku  zamówień  publicznych w  zakresie terapii  nerkozastępczych  od 

wielu  lat  i  posiada  wieloletnie  doświadczenie  w  analizie  wymagań  zamawiających 

publicznych  w  tym  zakresie.  Część  zamawiających  publicznych  wymaga  zaoferowania 

dodatkowego  łącznika  Y,  który  umożliwia  połącznie  2  lub  4  worków  z  płynem  jednego 

rodzaju, 

część zaś wyceny takich łączników nie wymaga.  

W 

przypadkach 

gdy 

z

amawiający  publiczny  wymaga  wyceny  łącznika 

umożliwiającego  podłączenie  większej  ilości  worków  jednego  rodzaju,  opis  przedmiotu 

zamówienia  jest  sformułowany  jednoznacznie.  Przykładowo,  w  postępowaniach,  w  których 

Odwołujący dotychczas składał ofertę oferując przedmiotowe łączniki przedmiot zamówienia 

w tym zakresie opisyw

any był w sposób następujący:  

Szpital Wielospecjalistyczny im. dr L

udwika Błażaka w Inowrocławiu (postępowanie nr 

M12/2022) 

– „łącznik Y do podwójnych worków”;  

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. błogosławionego księdza Jerzego Popiełuszki 

we Włocławku (postępowanie nr DZP/25/2020)  – „łącznik "Y", służący do połączenia dwóch 

worków  z  płynami,  w  przypadku  łączenia  dwóch  worków  z  podawanymi  płynami  na  jednej 

wadze”. 

W  tym 

postępowaniu  Zamawiający  sformułował  wymaganie  w  sposób  konkretny  

i  zgodnie  z  literaln

ą  wykładnią  wymagania,  a  nadto  –  z  powszechną  praktyką  rynkową, 

wykonawcy  składający  ofertę  w  postępowaniu  zobligowani  byli  wycenić  koszt  łącznika 

wyłącznie  wówczas,  gdy  konstrukcja  oferowanego  zestawu  uniemożliwia  jednoczesne 

podłączenie  większej  ilości  worków  niż  wskazane  w  wymaganiu  2  lub  4  worki.  Z  literalnej 

wykładni  wynika  zatem  wprost,  że  w  sytuacji  gdy  zaoferowany  przez  danego  wykonawcę 

zestaw  umożliwia  podłączenie  2  lub  4  worków  bez  konieczności  użycia  dodatkowego 

łącznika, to nie jest konieczne wycenianie dodatkowych łączników.  

Odwołujący zaoferował zestaw, w ramach którego istnieje możliwość podłączenia do 

4  worków,  a  dreny  umożliwiające  podłączenie  wszystkich  4  worków  w  ramach  jednego 

zestawu  za

warte są  w  zestawie.  Dlatego też  w  Formularzu  cenowym  Odwołujący  wskazał, 

że  wycena  dodatkowych  łączników  „nie  jest  wymagana”.  Zatem  –  jego  oferta  jest  w  pełni 

zgodna z wymaganiem okr

eślonym przez Zamawiającego w tym postępowaniu.  

Kwestia  zgodności  oferty  Odwołującego  z  SWZ  nie  wzbudziła  również  wątpliwości 

Zamawiającego podczas dokonywania oceny ofert, a oferta Odwołującego została wybrana 

jako  najkorzystniejsza

.  Dopiero  po  wniesieniu  odwołania  przez  Fresenius,  Zamawiający 

kierowany te

zami kreowanymi w treści odwołania przez Fresenius zmienił swoje stanowisko, 

unieważnił  wybór  oferty  najkorzystniejszej  i  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnienia 

zastosowanego  w  oferci

e  sformułowania,  zgodnie  z  którym,  w  oferowanych  przez  niego 

zestawach nie są wymaganie żadne dodatkowe łączniki.   

Odwołujący  przedłożył  obszerne  wyjaśnienia  w  tym  zakresie,  potwierdzając  że 

złożona  przez  niego  oferta  jest  w  pełni  zgodna  z  warunkami  zamówienia,  załączając  do 

wyjaśnień  ilustracje  i  schematy,  a  także  załączniki  w  postaci  broszur  informacyjnych 

oferowanego produktu.  

Zamawiaj

ący dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wprowadził 

nową,  niespójną  z  dotychczasową  treścią  SWZ  interpretację  wymagania.  Z  uzasadnienia 

odrzucenia  oferty  Odwo

łującego  wynika  bowiem,  że  Zamawiający  wprowadził  nieistniejące 

dotychczas  w  SWZ 

pojęcie  „zestawu  podstawowego”,  wskazał  że  żądał  podłączenia 

większej  ilości  worków,  zatem  posłużył  się  pojęciami  niejednoznacznymi,  które  nie  istniały  

w  pierwotnej  SWZ  i  w  konsekwencji 

–  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  226 

ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp. 

W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazał  że:  

„Z  opisu  przedmiotu  zamówienia  jasno  wynikało,  że  Zamawiający  ma  mieć  możliwość 

podłączenia większej ilości worków aniżeli ilość wynikająca z podstawowego zestawu.”  

Zamawiający nie wskazuje na to jakiej ilości worków finalnie oczekuje (w SWZ mowa 

o 2 lub 

4), nie odnosi się do złożonych wyjaśnień, w których przecież Odwołujący potwierdził 

możliwość  podłączenia  do  oferowanego  zestawu  aż  do  4  worków,  tym  samym  nie  jest 

wiadomym  dlaczego  Zamawiający  odrzucił  ofertę Odwołującego  skoro zestaw zaoferowany 

umożliwia  podłączenie  większej  ilości  worków:  2  lub  4  bez  dodatkowego  łącznika,  czyli 

do

kładnie tak jak oczekiwał tego Zamawiający. Ponadto samo stwierdzenie Zamawiającego 

w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  w  którym  Zamawiający  wskazuje,  

że z opisu przedmiotu zamówienia jasno wynikało czego oczekuje Zamawiający oraz fakt, że 

pier

wotnie  ocenił  ofertę  Odwołującego  jako  zgodną  z  SWZ  i  wybrał  jako  najkorzystniejszą 

dowodzi,  że  Zamawiający  tak  samo  jak  Odwołujący  rozumiał  określone  wymaganie  

i  po

twierdził,  że  Odwołujący  zaoferował  prawidłowy  produkt  zgodny  z  SWZ.  Zatem,  

to dopiero powtórna ocena dokonana przez Zamawiającego zmierza w zupełnie odmiennym 

kierunku  niż  sformułowania,  których  użyto  pierwotnie  w  SWZ  i  zaprzecza  stanowisku 

Zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia był jasno sprecyzowany.   

Wprow

adzona przez Zamawiającego w sposób nieuprawniony na etapie oceny ofert, 

nowa  wykładnia  również  nie  stanowi  jednoznacznego  opisu  przedmiotu  zamówienia  

w rozumieniu art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Nie wi

adomo bowiem, które worki są uznawane 

przez  Zamawiającego  za „zestaw  podstawowy”,  a  pojęcie „większa  liczba worków” również 

jest pojęciem nieprecyzyjnym – nie wynika bowiem z treści uzasadnienia czy chodzi o ilość 

worków  czy  o  rodzaj  płynu  w  dodatkowych  workach.  Jednakże  taka  interpretacja  została 

wprowadzona 

przez  Zamawiającego  dopiero w piśmie z  wyborem oferty  najkorzystniejszej, 

w  którym  to  piśmie  oferta  Odwołującego  została  odrzucona  (tj.  w  dniu  16  maja  2022  r.), 

zatem  Odwołujący  nie  miał  szans  na  jej  zakwestionowanie  bądź  też  uszczegółowienie 

poprzez syste

m pytań i odpowiedzi do SWZ.  

Decyzja  Zamawiającego  jest  dla  Odwołującego  szczególnie  niezrozumiała  

w  kontekście  uprzednio  prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  na  tożsamy 

przedmiot  z

amówienia w roku 2020. Wówczas Zamawiający zastosował dokładnie ten sam 

opis wymagań (w tym również brzmienie punktu 7 Formularza cenowego było analogiczne), 

zaś Odwołujący wskazał w zakresie tego punktu, że wycena dodatkowych łączników nie jest 

wymagana. 

Sformułowanie to wówczas nie wzbudziło żadnych wątpliwości Zamawiającego – 

zarówno  Zamawiający,  jak  i  Odwołujący  rozumieli  wówczas  ten  zapis  w  te  sam  sposób  – 

zgodnie  z  jego  wykładnią  literalną.  W  postępowaniu  z  roku  2020  Odwołujący  złożył  ofertę 

najkorzys

tniejszą i od tego czasu sprzęt ten wykorzystywany jest przez Zamawiającego.  

Dlatego  też,  ponowna  ocena  Zamawiającego,  która  stanowi  co  najmniej  zmianę 

wykładni  określonego  wymagania  na  etapie  badania  i  oceny  ofert,  jest  dla  Odwołującego 

niezrozumiała i w jego ocenie stanowi działanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp.   

W  ocenie  Odwołującego  działanie  to  stanowi  przejaw  nieuprawnionej  modyfikacji 

treści  SWZ  po  terminie  składania  ofert.  Bowiem  w  pierwotnej  treści  SWZ  brak  jest 

jakichkolwiek  prz

esłanek,  które  świadczyłyby  o  konieczności  wycenienia  dodatkowych 

łączników  ze  względu  na  fakt,  że  Zamawiający  zamierza  stosować  w  terapii  większą  ilość 

worków.  W  pierwotnej  wersji  szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  brak 

jakichkolwiek  podstaw  do  prz

yjęcia,  że  wskazany  przez  Zamawiającego  wymóg  odnosi  się 

do  ilości  worków  ponad ich liczbę  gwarantowaną  przez  danego  wykonawcę w  oferowanym 

zest

awie. Z literalnego brzmienia określonego wymogu w sposób jasny i klarowny wynika, że 

dodatkowy  łącznik  należy  dodatkowo  wycenić  wyłącznie  wówczas,  gdy  w  oferowanym 

zestawie  brak  jest  możliwości  jednoczesnego  podłączenia  większej  ilości  worków:  2  lub  4 

wor

ków, jeśli nie stanowi integralnej części zestawu, podczas gdy zestaw zaoferowany przez 

Odwołującego dokładnie to wymaganie spełnia gdyż umożliwia jednoczesne podłączenie aż 

do  4  worków,  co  zostało  dokładnie  wyjaśnione  i  zobrazowane  na  schematach 

zamieszcz

onych w piśmie do Zamawiającego z dnia 9 maja 2022 r.   

Zastosowanie  dodatkowej 

wykładni,  nie  wynikającej  wprost  z  treści  pierwotnie 

ukształtowanego  warunku,  stanowi  przejaw  niedozwolonej  zmiany  SWZ  dokonanej  przez 

Zamawiającego  po  terminie  składania  ofert.  Zgodnie  bowiem  z  poglądami  ukształtowanymi 

przez orzecznictwo Krajowej Izby Od

woławczej – jednym z przejawów wyrażonej w art. 137 

u

st. 1 zasady niezmienności warunków zamówienia jest nakaz stosowania wykładni literalnej 

przy interpretacji treści warunków zamówienia (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

30 stycznia 2020 r., KIO 80/20; w

yrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2021 

r.,  KIO  2427/21). 

Dlatego  też,  wprowadzenie  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  dodatkowej 

interpretacji tr

eści SWZ, która to interpretacja całkowicie ją zmieniła, stanowi nieuprawnioną 

z

mianę  treści  SWZ,  co  jest  niedopuszczalne  po  terminie  składania  ofert.  

Na  niedopuszczalność  zmiany  treści  SWZ  wskazują  jednoznacznie  poglądy  doktryny  oraz 

judykatury  (red.  Marzena  Ja

worska,  Dorota  Grześkowiak-Stojek,  Julia  Jarnicka,  Agnieszka 

Matusiak, Pr

awo zamówień publicznych. Komentarz., Warszawa 2022; wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 15 października 2015 r., KIO 2125/15).  

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  działanie  Zamawiającego  stanowi  przejaw 

nieuprawnionej  zmiany  SWZ  i  odrzucenie  oferty  Odwo

łującego  na  tej  podstawie  stanowi 

konsekwentnie  naruszenie 

art.  226  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Pzp.  Kwestia  ta  została  w  sposób 

jednoznaczny 

przesądzona  w  orzecznictwie  KIO  (przykładowo  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2021 r., KIO 1992/21).  

Z 

daleko  posuniętej  ostrożności,  Odwołujący  podkreślił,  że  niezależnie  od 

powyższego, skoro sam Zamawiający w trakcie postępowania prezentował co najmniej dwa 

sposoby  interpretacji  war

unku  określonego  w  pkt  7  Formularza  cenowego,  to  nie  sposób 

czynić  Odwołującemu  zarzutu  zrozumienia  rzeczonego  zapisu  w  konkretny  sposób  

(spójny  z  jednym  ze  sposobów  wyrażonych  przez  Zamawiającego).  Bowiem,  generalną 

regułą  obowiązującą  w  zamówieniach  publicznych  jest  nakaz  interpretowania  wszelkich 

nieścisłości  wynikających  z  SWZ  na  korzyść  wykonawcy  biorącego  udział  w  danym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (tak  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z dnia 12 sierpnia 2021 r.,  KIO 2020/21; wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 

2020 r., KIO 2917/20).  

Zatem 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  stanowi  przejaw  rażącego  naruszenia  art. 

226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odrzucenie of

erty nie może bowiem być konsekwencją zmiany 

interpretacji 

zapisów SWZ na etapie badania i oceny ofert, a z taką właśnie zmianą mamy do 

czynienia  w  p

ostępowaniu,  gdyż  pierwotna  treść  pkt  7  Formularza  cenowego,  w  ocenie 

Odwołującego  nie  pozostawiała  pola  do  interpretacji.  Nawet  jednak  gdyby  z  daleko 

posuniętej ostrożności przyjąć, że wymóg ten można było interpretować w dwojaki sposób, 

to  wsz

elkie wątpliwości w  tym  zakresie winny  być  intepretowane na  korzyść Odwołującego  

i również w tym zakresie odrzucenie złożonej przez niego oferty jest nieuprawnione.  

W  związku  ze  wskazaną  wyżej  argumentacją  Odwołujący  wnosił  jak  w  petitum 

odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń,  a  także  stanowisk  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ust

aliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  mogło  zostać  rozpoznane 

merytorycznie. 

Izba  ustaliła,  że  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  wykazał  interes  w  korzystaniu  ze 

środków  ochrony  prawnej.  Wykonawca  jest  podmiotem  biorącym  udział  w  postępowaniu, 

złożył ofertę i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, odrzucenie oferty Odwołującego 

przez  Zamawiającego  to  uzyskanie  zamówienia  uniemożliwia  oraz  godzi  w  interes 

wykonawcy  w  uzyskaniu  zysku  przy  realizacji  przedmiotu 

zamówienia.  Czynności  

i  zaniechania  Zamawiającego  prowadzą  do  powstania  szkody  po  stronie  tego  Wykonawcy  

w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.  

W dniu 30 maja 2022 roku 

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego 

po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Fresenius Medical Care Polska Spółka Akcyjna 

z siedzib

ą w Poznaniu (dalej jako „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia 

i 

dopuściła wykonawcę jako Przystępującego.  

Zamawiaj

ący  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie  w  całości.  Zamawiający  podał,  że  w  toku  prowadzonego  postepowania  wymagał 

zaofe

rowania  oraz  wyceny  „łączników  umożliwiających  jednoczesne  podłączenie  większej 

ilości  worków:  2  lub  4  worków,  jeśli  nie  stanowi  integralnej  części  zestawu”.  Odwołujący  

w złożonej ofercie zadeklarował „nie jest wymagane” i tym samym nie wycenił wymaganego 

łącznika.  Zgodnie  z  załącznikiem  nr  2  do  SWZ  -  formularz  cenowy,  obowiązkiem 

Odwołującego  było  zaoferowanie  i  wycenienie  „łącznika  …,  jeśli  nie  stanowi  integralnej 

części zestawu”. 

W  wyniku  wyjaśnień treści  złożonej  oferty,  udzielonych na  podstawie  art.  223  ust.  1 

ustawy Pzp oraz nadesłanej próbki zestawu przez Odwołującego, w ocenie Zamawiającego 

zestaw 

nie  posiada  wymaganego  łącznika  i  tym  samym  nie  spełnia  wymogu  w  zakresie 

podłączenia  większej  ilości  worków,  tj.  2  lub  4.  Wobec  powyższego  oferta  Odwołującego 

została  zdaniem  Zamawiającego  słusznie  uznana  za  niezgodną  z  warunkami  zamówienia  

i słusznie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Na  podstawie  dokumentacji  prze

słanej  przez  Zamawiającego  Izba  ustaliła,  

że  w  punkcie  7  formularza  cenowego  wymagano  dostawy  łącznika  umożliwiającego 

jednoczesne 

podłączenie  większej  ilości  worków:  2  lub  4  worków,  jeżeli  nie  stanowi 

integralnej 

części zestawu. 

W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym 

w SWZ,- Z

amawiający żądał: 

1.  Folderu/katalogu/  lub  kart  cha

rakterystyki/  kart  technicznych,  zawierającego  opis  -

specyf

ikację  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  wraz  z  numerami  katalogowymi,  który 

potwierdza spełnianie wymagań opisanych w formularzu cenowym - załącznik nr 2 do SWZ. 

Dokumenty 

należało dołączyć do oferty. Numer katalogowy podany w formularzu cenowym 

miał  być  wyraźnie  oznaczony  w  załączonych  do  oferty  dokumentach.  Ponadto  dokumenty 

należało  oznaczyć  w  taki  sposób,  aby  jasno  wynikało  jakiej  pozycji  (w  tym  numeru 

katalogowego ) i jakiej części dotyczą.  

Jedynym 

kryterium w postępowaniu była cena (100%). 

Z ofer

ty Odwołującego wynika, że w pozycji 7 formularza cenowego wskazał On „nie 

dotyczy

”. 

Odwołujący,  wezwany  został  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  223  ust.  1  ustawy 

Pzp,  po  umo

rzeniu  postępowania  odwoławczego  KIO  1079/22,  do  złożenia  wyjaśnień 

odnośnie  do  treści  złożonej  oferty  w  zakresie  pkt.  7  formularza  cenowego,  będącego 

załącznikiem  nr  2  do  SWZ.  Zamawiający  w  pkt  7  formularza  cenowego  wymagał 

zaoferowania 

łączników umożliwiających jednoczesne podłączenie większej ilości worków: 2 

lub 4 wor

ków, jeśli nie stanowi integralnej części zestawu. Wykonawca w pkt 7 w kolumnie X 

formularza cenowego wpisał: nie jest wymagane. Zamawiający wnosił o wyjaśnienie zapisu 

„nie jest wymagane”. 

Odwołujący  złożył  następujące  wyjaśnienia,  że  łączniki  w  postaci  drenów  stanowią 

komponen

ty każdego z zestawów wycenionych w pozycjach od 1 do 3, i pozwalają one na 

podłączenie  4  worków,  w  tym  trzech  z  płynami  podawanymi  do  Pacjenta  oraz  czwartego 

worka 

–  na  płyn  odprowadzany,  tzw.  worka  do  zbiórki  ultrafiltratu,  bez  konieczności  użycia 

dodatkowych  łączników  czy  drenów.  Łącznik  według  definicji  słownika  PWN  to  „element 

łączący  inne  elementy  maszyny  lub  przyrządu”,  „element  łączący”.  Oferowane  przez 

Konsorcjum aparaty do terapii nerkozastępczych pozwalają na prowadzenie różnych terapii. 

Są  to  przykładowo:  ultrafiltracja  SCUF,  hemofiltracja  CVVHF,  hemodializa  CVVHD, 

hemodiafiltracja CVVHDF, plazmafereza TPE, hemoperfuzja HP. Do ka

żdej z terapii stosuje 

się  dedykowane  kasety  z  hemofiltrem.  We  wszystkich  terapiach  wykonywanych  na 

urządzeniach  Prismaflex  oraz  Prismax  standardowo  używa  się  drenów  do  podłączenia 

worków z roztworami, albuminami czy osoczem.  

Powołując  się  na  protokół  Kalmar,  który  opisuje  zużycie  płynów  przy  ciągłej  żylno-

żylnej  hemodiafiltracji  (CVVHDF)  trwającej  co  najmniej  72h,  można  zauważyć,  że  w  terapii 

tej stosuje się 5 litrowe worki cytrynianu, dializatu, substytutu oraz worek ultrafiltratu  - po 1 

sztuce na każdą wagę aparatu. Aby taką terapię uruchomić na urządzeniach Prismaflex lub 

Prismax  potrzebne  są  produkty  jednorazowego  użytku:  wspomniane  wcześniej  worki  5 

litrowe,  kaseta  z  hemofiltrem  i  4  drenami  /  łącznikami  (z  których  każdy  został  oznaczony 

innym kolorem dla uniknięcia omyłki przy podłączeniu do worków), dren wapnia, strzykawkę 

oraz 

–  w  przypadku  urządzenia  Prismax  –  wkład  do  podgrzewacza  krwi.  Taki  zestaw 

wyrobów  i  produktów  leczniczych  pozwala  uruchomić  jedną  z  wyżej  wymienionych  terapii 

bez  konieczności  użycia  dodatkowych  łączników  i  asortymentu.  W  zależności  od  potrzeb  

i  wybranej  terapii  w  systemie  do  c

iągłych  terapii  nerkozastępczych  oferowanym  przez 

Konsorcjum  możliwe  jest  stosowanie  w  czasie  zabiegu  zarówno  jednego  worka,  jak  

i  jednoczesne  połączenie  poprzez  dreny  kasety  hemofiltra  od  2  do  4  worków.  Wyjaśnienia 

zawierały  broszury  i  instrukcje  obrazujące  sposób  podłączenia  i  działania  oferowanego 

urządzenia. Sama kaseta / zestaw jest wystarczający dla prowadzenia terapii przy użyciu 2 

lub  4  worków.  Zdaniem  Odwołującego  oferta  złożona  przez  konsorcjum  spełnia  wszystkie 

warunki  SWZ  a  pominięcie  wyceny  poz.  nr  7  nie  jest  wypadkową  omyłkowego  działania  a 

właściwą  ą  interpretację  wskazanego  przez  Zamawiającego  wymogu  co  do  kształtu 

składanych ofert. Wraz z wyjaśnieniami przekazano dla Zamawiającego próbkę zestawu ST 

0, która została zaoferowania w przedmiotowym postępowaniu. 

Z

amawiający,  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  uznał,  że  oferta 

Odwołującego podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu decyzji podniesiono, że treść oferty jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  Zamawiający  wymagał  zaoferowania  łączników 

umożliwiających  jednoczesne podłączenie  większej  ilości  worków:  2  lub 4 worków, jeśli  nie 

stanowi  int

egralnej  części  zestawu.  Konsorcjum  w  formularzu  cenowym  zadeklarował  „  nie 

jest wymagane” i tym samym nie wycenił wymaganego łącznika. Zgodnie z załącznikiem nr 2 

do  SWZ 

–  formularz  cenowy,  obowiązkiem  Wykonawcy  było  zaoferowanie  i  wycenienie  „ 

łącznika …., jeśli nie stanowi integralnej części zestawu”. W wyniku wyjaśnień treści złożonej 

oferty,  udzielonych  na  podstawie  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  Wy

konawca  przesłał  próbkę 

zestawu,  która  to  w  ocenie  Zamawiającego  nie  spełnia  wymogu  w  zakresie  możliwości 

podłączenia  większej  ilości  worków  tj.  2  lub  4  –  zaoferowany  zestaw  nie  posiada 

wymaganego łącznika. Z opisu przedmiotu zamówienia jasno wynikało, że Zamawiający ma 

mieć możliwość podłączenia większej ilości worków aniżeli ilość wynikająca z podstawowego 

zestawu. 

Bio

rąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  odwołanie  w  całości 

zasługiwało  na  uwzględnienie.  Wobec  takiej  decyzji,  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

uniewa

żnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty 

Odwołującego.  Dalej,  Izba  nakazała  Zamawiającemu  ponowienie 

czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.  

Zgodnie z art. 

226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, kiedy jej treść 

jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  z  zapisu  punktu  nr  7  formularza  cenowego,  gdzie 

wy

konawcy  mieli  wycenić  łącznik  umożliwiający  jednoczesne  podłączenie  większej  ilości 

worków: 2 lub 4 worków, jeżeli nie stanowi integralnej części zestawu, błędnie wywodzi, że 

wymaganie  SWZ  odnosił  się  do  jakiegoś  „zestawu  podstawowego”  i  elementów 

dodatkowych, 

które  miały 

być 

dostarczone 

poza 

zestawami 

podstawowymi.  

Ani  sfor

mułowania „zestaw podstawowy”, ani „elementy dodatkowe” nie były użyte w SWZ, 

nie  były  przedmiotem  pytań  i  wyjaśnień.  Pojęcia  te  pojawiły  się  dopiero  w  decyzji  

o odrzuceniu oferty Odwołującego i także w tym dokumencie Zamawiający ich nie wyjaśnił. 

Przebieg  rozprawy 

uwidocznił  różnicę w jaki  sposób Zamawiający  odczytywał  zapisy  SWZ,  

a w jaki 

sposób rozumieli je wykonawcy, którzy także w swoich opiniach nie byli zgodni.  

W  ocenie  Izby  z  zapis

ów  OPZ  wynikało,  co  trafnie  podkreślał  w  odwołaniu  i  na 

rozprawie Odwołujący, że łącznik ma umożliwiać podłączenie większej ilości worków - 2 lub 

4  worki  i  należało  go  zaoferować,  jeśli  nie  stanowił  on  integralnej  części  zestawu.  Skład 

orzekający  Izby,  biorąc  pod  uwagę  okazane  i  opisane  na  rozprawie  próbki  i  uważa,  

że  Odwołujący  prawidłowo  przeanalizował  zapisy  SWZ,  kierując  się  wykładnią  literalną,  

że jeśli oferowany zestaw umożliwia podłączenie 4 worków i łącznik jest integralną częścią 

zestawu, nie jest obowiązkiem wykonawcy oferowanie dodatkowych elementów. Izba uważa, 

że zapisy SWZ nie wymagały zastosowania dodatkowych rodzajów wykładni, zastosowanie 

wykładni literalnej było wystarczające.  

Izba  nie 

może  zgodzić  się  z  argumentacją  prezentowaną  przez  Zamawiającego,  

że  w  punkcie  7  OPZ  mowa  była  o  dodatkowych  elementach  zestawu  podstawowego, 

umożliwiających  podłączenie  więcej  niż  4  worki  w  każdym  wypadku,  a  okoliczności  te 

wykonawcy  winni 

wywieść  z  ilości  preparatów  do  przeprowadzenia  terapii.  Nie  jest  rolą 

Wykonawcy 

domyślanie  się  jakie  intencje  miał  Zamawiający  dokonując  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Jeżeli  Zamawiający  chciał,  by  dostarczono  mu  łącznik  ponad  zestaw 

podstawowy

, który w każdym wypadku umożliwia podłączenie więcej niż 4 worków, to winien 

to  wyrazić  w  opisie  przedmiotu  zamówieniu.  W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  takie 

zobowiązanie z opisu przedmiotu nie wynika.  

Izba  wyraża  pogląd,  że wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  nie chodziło o wycenę 

łącznika  umożliwiającego  podłączenie  worków  w  większej  ilości  niż  4,  tym  bardziej,  że  nie 

wskazano  jaka 

byłaby  wartość  maksymalna,  a  jak  należy  domniemywać  –  wartość 

minimalną  określono  dwutorowo:  2  lub  4.  Taka  wykładnia  tym  bardziej  wydaje  się 

niepraw

dopodobna,  ponieważ  w  opisie  posłużono  się  wyrażeniem  „2  lub  4  worki”.  Jeżeli,  

co wszyscy 

uczestnicy postępowania odwoławczego potwierdzili, do każdej terapii konieczne 

jest  użycie co  najmniej  4  worków,  jaki  byłby  cel  wymagania  Zamawiającego  wskazującego 

na  2  worki.  Takiego 

opisu  nie  można  zdaniem  składu  odczytywać  w  ten  sposób,  że 

Zamawiający  wymagał  możliwości  podłączenia  poza  podstawowe  worki,  2  lub  4  worki 

dodatkowe.  W 

żadnym  miejscu  wymaganie  nie  odnosi  się  do  liczby  dodatkowych  worków 

i że może ona wynosić 2 lub 4 worki. Wymaganie wskazuje na okoliczność, że łącznik dla 

dwóch lub czterech worków jest wymagany dostawą, jeśli nie wchodzi w zakres zestawu.  

D

ostrzeżenia  również  wymaga,  że  pojęcie  „łącznika”  nie  zostało  w  postępowaniu 

przez  Za

mawiającego  zdefiniowane.  Każdy  zatem  wykonawca  mógł  to  sformułowanie 

interpretować  indywidualnie  w  odniesieniu  do  specyfiki  swoich  produktów.  Jak  już 

podkreślono  w  niniejszym  uzasadnieniu,  także  nie  używano  pojęć  „zestaw  podstawowy”  

i 

„elementy dodatkowe” i ich nie zdefiniowano. Zgodnie z brzmieniem punktu 7 łącznik miał 

być wyceniony tylko wówczas, gdy nie będzie integralną częścią zestawu. Jeżeli zaś element 

ten 

jest  częścią  zestawu,  co  Odwołujący  zaprezentował  na  rozprawie  przy  użyciu  próbki 

dostarczonej w 

postępowaniu, to nie podlegał wycenie.  

Od

wołujący i Zamawiający odwoływali się do zapisów  opisu przedmiotu zamówienia 

przeprowadzonego  w  2020  roku

,  Zamawiający złożył  wyciąg  z  opisu  formularza  cenowego 

tego 

postępowania.  Zamawiający  wywodził,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  w  tym 

postępowaniu  różni  się,  dlatego  też  nie  są  uprawnione  twierdzenia  o  tożsamości  zapisów  

i 

możliwości  zaoferowania  tożsamych  produktów  jak  w  roku  2020.  Izba  tymczasem  nie 

znalazła podstaw, by uznać, że zapisy postępowań w 2020 i 2022 roku tak znacząco się od 

siebie 

różnią,  by  treści  te  uznać  za  nietożsame.  W  ocenie  Izby  opisy  brzmią  podobnie,  

a 

wówczas Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za prawidłową.  

K

ońcowo  podkreślić  należy,  iż  wszelkie  niejasności  zapisów  SWZ  tłumaczyć  należy 

na korzy

ść wykonawców. Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji działań 

Zamawiającego  związanych  z  niedoskonałością  konstrukcji  dokumentów  przetargowych. 

Zgodnie  z  ugruntowanym  stanowiskiem  doktryny  i  orzecznictwa  niejasne,  niejednoznaczne 

zapisy  SWZ  nie  mogą  obciążać  Wykonawców  bazujących  na  tych  zapisach  podczas 

składania oferty, czy przedstawiania przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa 

była  co  najmniej  dwutorowa  interpretacja  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  postępowaniu,  

to w ocenie Izby 

wszelkie niejasności SWZ należy odczytywać na korzyść wykonawców. 

Konkludując, 

zdaniem 

Izby 

odwołanie 

zasługiwało 

na 

uwzględnienie,  

co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Zamaw

iający i Przystępujący nie 

wykazali, że oferta Odwołującego jest niezgodna z zapisami SWZ.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  oraz  art. 

575  ustawy  Pzp,  a  także  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b  oraz  §  7  ust.  1  pkt  1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.,  poz.  2437  ze 

zmianami),  orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą, czyli Zamawiającego. 

Przewodniczący: