KIO 1404/22 POSTANOWIENIE dnia 2 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1404/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 2 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Beata Konik 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez udzia

łu stron i uczestników postępowania 2 

czerwca  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  24  maja  2022  roku  przez  odwołującego  ERBUD  International  spółkę  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jasionce  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Dzielnicę  Włochy  Miasta  Stołecznego  Warszawy  z  siedzibą  w  Warszawie,  przy 

udziale wykonawcy M

IRBUD spółki akcyjnej z siedzibą w Skierniewicach, zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,  

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z 

rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  ERBUD 

International  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jasionce 

kwoty  10  0

00  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)    stanowiącej 

uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. 

poz.  1129),  na  niniejsze  postanowienie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

O

kręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1404/22 

UZASADNIENIE 

Dzielnica 

Włochy  Miasta  Stołecznego  Warszawy  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

„Zamawiający”),  prowadzi  w  trybie  podstawowym,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 

r.  poz.  1129),  ,  zwanej  dalej: 

„  ustawą  Pzp”,  pn.  „Wykonanie  przebudowy,  remontu  i 

rozbudowy Szkoły Podstawowej Nr 66 wraz z niezbędną infrastrukturą i zagospodarowaniem 

terenu, budową boiska zewnętrznego wraz z budową i przebudową ciągów pieszojezdnych 

oraz  przebudową  istniejącej  wewnętrznej  i  zewnętrznej  instalacji  gazowej,  wodnej, 

kanalizacji  sanitarnej,  deszczowej,  elektrycznej  i  teletechnicznej  pr

zy  ul. Przepiórki 16/18  w 

Warszawie” - znak sprawy: UD-XVI-WZP.271.19.TPBN 17.2022.ADE(2). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

19 maja 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00168440/01.  

24  maja  2022  roku  wykonawca 

ERBUD  International  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jasionce  (dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  wobec 

treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SWZ”),  w  tym  na  projektowane 

postanowienia umowy

, tj. Załącznika nr 4 do SWZ.  

Odwołujący zarzucił naruszenie:  

1)  art.  353

  KC  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  PZP,  a  ta

kże  art.  439  ust.  2  pkt  1)  PZP  przez 

wskazanie  w  §  6  ust.  3  pkt  2  Projektu  Umowy,  że  zmiana  wynagrodzenia  będzie 

dokonywana (waloryzowana) na podstawie wniosku złożonego przez jedną ze Stron 

Umowy nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 

2)  art.  353

KC  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  PZP,  a  także  art.  439  ust.  2  pkt  4)  PZP  przez 

wskazanie  w  §  6  ust.  3  pkt  10  Projektu  Umowy,  że  maksymalna  zmiana  wartości 

wynagrodzenia Wykonawcy tj. suma wszystkich wprowadzonych zmian na podstawie 

postanow

ień § 6 ust. 3 umowy nie może przekroczyć łącznie wartości stanowiących 

8% wartości kontraktu określonego pierwotnie w Umowie;  

3)  art. 647 KC i art. 353

 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP 

przez wskazanie w szczególności 

w  §  5  ust.  5,  §  11  ust.  8,  ust.  9,  ust.  10  i  ust.  11  projektu postanowień  umowy,  że:  

odbiór  końcowy  robót  (przedmiotu  umowy)  będzie  bezusterkowy,  a  wystawienie 

faktury  końcowej  i  ostateczne  rozliczenie  zadania  nastąpi  po  podpisaniu 

bezusterkowego protokołu odbioru  końcowego; Zamawiający ma prawo do  odmowy 

dokonania odbioru końcowego i wyznaczenia kolejnego terminu odbioru końcowego 

(który  będzie  się  wiązał  z  naliczeniem  kar  umownych  za  niedotrzymanie  terminu 

wykonania robót), jeżeli w czasie trwania czynności odbioru wykonawca nie usunie w 

terminie  wskazan

ym  przez  zamawiającego  ujawnionych  wad,  usterek  lub  braków,  a 

więc  w  każdym  przypadku  wystąpienia  wad,  nawet  jeżeli  wady  mają  charakter 

nieistotny, 

protokół  odbioru  końcowego  przedmiotu  umowy  zostanie  podpisany 

dopiero  w  sytuacj

i  gdy  przedmiot  umowy  nie  będzie  miał  żadnych  usterek  lub 

zastrzeżeń,  tj.  dopiero  po  usunięciu  przez  wykonawcę  wszystkich  wad  i  usterek, 

uzupełnieniu  wszystkich  braków  i  dostarczeniu  kompletnej  dokumentacji 

powykonawczej 

w  sytuacji  gdy  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami zamawiający  nie może  uchylić  się  od 

dokonania  odbioru  przedmiotu  umowy  i  za

płaty  wynagrodzenia  należnego  za  jego 

wykonanie w sytuacji, gdy stwierdzone wady mają charakter jedynie nieistotny. 

O

dwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany 

Projektu Umowy (Załącznik nr 4 do SWZ) przez:  

1)  wskazanie  w  §  6  ust.  3  pkt  2  Projektu  Umowy,  że  wynagrodzenie  będzie 

waloryzowane począwszy od 4 miesiąca realizacji Umowy, tj. nadanie mu brzmienia: 

„2)  Zmiany  wynagrodzenia  dokonuje  się  na  podstawie  wniosku  złożonego  przez  jedną  ze 

Stron Umowy nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”  

2) wskazanie w § 6 ust. 3 pkt 10 Projektu Umowy, że maksymalna zmiana wartości 

wynagrod

zenia  Wykonawcy  na  podstawie  postanowień  §  6  ust.  3  Umowy  (klauzula 

waloryzacyjna)  nie  będzie  przekraczać  15%  wartości  wynagrodzenia  określonego  w 

Umowie,  tj.  nadanie  mu  brzmienia:  „10)  Maksymalna  zmiana  wartości  wynagrodzenia 

Wykonawcy tj. suma  wszystki

ch wprowadzonych zmian na podstawie ww. postanowień nie 

może  przekroczyć  łącznie  wartości  stanowiących  15%  wartości  kontraktu  określonego 

pierwotnie w Umowie”; 

3)  wyeliminowanie  z  Umowy  odbiorów  bezusterkowych  (bez  zastrzeżeń)  i 

zobowiązanie  Zamawiającego  do  dokonania  odbioru  w  przypadku  występowania  wad 

jedynie o 

charakterze nieistotnym poprzez wskazanie w § 11 ust. 8,9, 10 i 11 Umowy, że: 

„8.  Stwierdzone  wady,  usterki  lub  braki  o  charakterze  nieistotnym  Wykonawca  uzupełni  i 

poprawi w odpowiednim terminie 

wskazanym przez Zamawiającego” 

„9. Jeżeli w czasie trwania czynności odbioru Wykonawca nie usunie w terminie wskazanym 

przez  Zamawiającego  ujawnionych  wad  o  charakterze  istotnym  Zamawiający  odmówi 

odbioru,  wyznaczy  nowy  odpowiedni  termin  ich  usunięcia  i  kolejny  termin  odbioru 

końcowego.” 

„10.  W  przypadku  stwierdzenia  wad  istotnych  nie  dających  się  usunąć  Zamawiający  ma 

prawo zażądać wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi albo odstąpić od umowy z winy 

Wykonawcy,  albo  obniżyć  wynagrodzenie  za  wykonany  wadliwie  przedmiot  umowy  w 

odpowiednim stosunku.” 

„11.  Z  czynności  odbioru  końcowego  przedmiotu  umowy  Strony  podpiszą  protokół  odbioru 

końcowego  przedmiotu  umowy,  o  ile  wady  stwierdzone  podczas  czynności  odbioru  mają 

charakter  nieistotny.  W  przypadku  wystąpienia  wad  o  charakterze  istotnym,  Zamawiający 

uprawniony jest 

do odmowy dokonania odbioru końcowego zgodnie z ust. 9 powyżej” 

4)  wyeliminowania  odbiorów  bezusterkowych  (bez  zastrzeżeń)  jako  warunku 

wystawienia faktury końcowej poprzez wskazanie w § 5 ust. 5 Umowy, że: 

„5.  Faktura  końcowa  będzie  dostarczona  Zamawiającemu  w  ciągu  7  dni  od  podpisania 

protokołu  końcowego  odbioru  Przedmiotu  Umowy  nawet  jeśli  Zamawiający  stwierdzi 

występowanie wad o charakterze nieistotnym.” 

Jak  wynika 

z  informacji  przedstawionej  przez  Zamawiającego  pismem  z  27  maja 

2022  r.  (korespondencja  email) 

kopia  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego,  została  przekazana  wykonawcom  26  maja  2022  r.  przez 

p

latformę  zakupową.  Jak  wynika  z  akt  sprawy,  do  przedmiotowego  postępowania 

odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  nie  zgłosił  przystąpienia  żaden  wykonawca.  30 

maja 2022 r. 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił 

wykonawca M

IRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach.  

1 czerwca 2022 r. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (wiadomość email), w 

kt

órej oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.  

Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp 

– W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie 

o

dwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania 

o

dwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że 

w 

postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca. W takim 

przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Izba  us

taliła,  że  w  przedmiotowej  sprawie  zaistniał  stan  faktyczny  wskazany  w 

powyższej  normie  prawnej,  tj.  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w 

odwołaniu,  a  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił 

żaden wykonawca.  

W zw

iązku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. 

O koszta

ch postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 

lit.  a  rozpo

rządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie 

szczeg

ółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z 

którym  koszty  stron  postępowania  odwoławczego  znosi  się  wzajemnie,  a  także  nakazała 

dokonanie 

zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

P

rzewodniczący :  ………………………………