Sygn. akt: KIO 1401/22
WYROK
z dnia 9 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Członkowie:
Danuta Dziubińska
Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2022 r. przez wykonawcę B. M.
prowadzącego w Łodzi działalność gospodarczą pod firmą GRAF-BUD B. M.
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź z siedzibą w Łodzi
przy udziale wykonawcy M. J.
prowadzącej w Łodzi działalność gospodarczą pod firmą
MAGNUM M. J.,
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie;
kosztami postępowania obciąża wykonawcę B. M. prowadzącego w Łodzi działalność
gospodarczą pod firmą GRAF-BUD B. M. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę B. M. prowadzącego w Łodzi działalność gospodarczą
pod firmą GRAF-BUD B. M. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 1401/22
U z a s a d n i e n i e
Miasto Łódź z siedzibą w Łodzi, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem są remonty chodników oraz inne prace
naprawczo-
remontowe na nieruchomościach niezabudowanych na terenie działania
Wydziału Gospodarki Komunalnej w Departamencie Pracy, Edukacji i Kultury UMŁ.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
9 marca 2022 r., nr 2022/BZP 00080523/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 24 maja
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca B. M.
prowadzący w Łodzi działalność gospodarczą pod firmą GRAF-BUD B. M., zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 128 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wystosowania do trzech w
ykonawców [M. J.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J. (1), G&P M. M., P. M.
Sp. Jawna (2), D. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK (3)]
wezwania do złożenia wyjaśnień, pomimo posiadania informacji stanowiących
wiarygodne przesłanki świadczące o zawarciu między nimi porozumienia naruszającego
konkurencję,
a
przez
to
zaniechanie
przeprowadzenia
jakiejkolwiek
procedury/postępowania o charakterze wyjaśniającym;
b) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia trzech w
ykonawców [M. J.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J. (1), G&P M. M., P. M.
Sp. Jawna (2), D. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK (3)]
pomimo posiadania informacji stanowiących wiarygodne przesłanki świadczące o
zawarc
iu między nimi porozumienia naruszającego konkurencji, a konsekwencji
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy podlegającego wykluczeniu;
c) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę - M.
J.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J. jako oferty
najkorzystniejszej pomimo zaistnienia okoliczności, które winny stanowić podstawę
wykluczenia tego wykonawcy, a tym samy
m oferta ta nie powinna zostać wybrana jako
oferta najkorzystniejsza;
d) art. 253 ust. 1 P
zp poprzez brak umieszczenia w informacji dotyczącej wyniku
przedmiotowego postępowania udostępnionej na stronie internetowej zamawiającego jak
i na stronie prowadzonego
postępowania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla
wyboru oferty najkorzystniejszej jaki w przedmiocie zasadności odrzucenia ofert innych
w
ykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
b) wykluczenia
z postępowania trzech wykonawców [M. J. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J. (1), G&P M. M., P. M. Sp. Jawna (2), D. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK (3)] wobec zawarcia
między nimi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a tym samym
zaistnienia podstawy wykluczenia wynikającej z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a w
konsekwencji odrzucenie ofert w
ykonawców; ewentualnie
c) wezwania wszystkich trzech w
ykonawców [M. J. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą MAGNUM M. J. (1), G&P M. M., P. M. Sp. Jawna (2), D. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK (3)] do złożenia szczegółowych
wyjaśnień dotyczących wzajemnych powiązań osobowych i kapitałowych wraz z
wykazaniem stosowymi dowodami okoliczności niezależnego przygotowania oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie zaistniało szereg
okoliczności wskazujących na zawarcie pomiędzy trójką wykonawców składających oferty w
tym postępowaniu porozumienia co do sposobu złożenia ofert, ich warunków, a także
późniejszego postępowania w toku prowadzonego postępowania, którego efektem miał być
wybór ofert konkretnego wykonawcy. Zdaniem odwołującego o tym, że na potrzeby tego
postępowania zawarte zostało porozumienie naruszające konkurencję świadczyć mogą
chociażby następujące okoliczności:
a. powiązania osobowe i kapitałowe pomiędzy wykonawcami;
b. cenowa zależność złożonych ofert;
c. przyczyny odrzucenia oferty złożonej przez D. S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą D. S. SZADEK.
a. powiązania osobowe i kapitałowe pomiędzy Wykonawcami
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu podzielonym na III części wpłynęły oferty
łącznie od 5 różnych wykonawców. W ocenie odwołującego trzy z tych podmiotów tj. M. J.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J. (1), G&P M. M., P. M. Sp.
Jawna (2) oraz D. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK (3),
ustaliły między sobą warunki złożonych w postępowaniu ofert. Na potwierdzenie tych
okoliczności odwołujący powołał się na powiązanie między wyżej wymienionymi podmiotami.
Odwołujący podniósł, że P. M. będący wspólnikiem G&P M. M., P. M. Sp. Jawna jest
jednocześnie wspólnikiem w spółce Concrete Łódź Sp. z o.o. (KRS 0000777287), w której
wspólnikiem jest także D. A. S., który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu w ramach
prowadz
onej przez siebie jednoosobowej działalności prowadzonej pod firmą SZADEK D. S..
Co więcej D. S. pełni funkcję prezesa zarządu wskazanej spółki, natomiast P. M. jest
członkiem zarządu. Dodatkowo M. J., która w niniejszym postępowaniu także złożyła ofertę
w ramach prowadzonej
przez siebie jednoosobowej działalności gospodarczej jest
prokurentem w wyżej wskazanej spółce Concrete Łódź Sp. z o.o. Taką samą funkcję w tej
spółce pełni M. M., wspólnik spółki jawnej G&P M. M., P. M. Sp. Jawna.
Odwołujący wskazał ponadto, że przedstawione wyżej powiązania nie są jednocześnie
jedynymi jakie występują między wykonawcami składającymi oferty w niniejszym
postępowaniu. M. M. oraz M. J. są także wspólnikami w innej spółce tj. Future Living Sp. z
o.o. (KRS 0000909
962), w której dodatkowo M. J. pełni funkcję wiceprezesa zarządu. W
ocenie o
dwołującego przedstawione wyżej powiązania w sposób rzeczywisty odzwierciedlają
osobowe i kapitałowe zależności pomiędzy wykonawcami, którzy na potrzeby tego
konkretnego postępowania złożyli odrębne od siebie oferty. Tym samym zachodzi duże
podejrzenie, graniczące z pewnością, że podmioty te konsultowały wzajemnie ze sobą
warunki złożonych przez siebie ofert ustalając zaproponowane ceny, a przez to wpływając
na ukształtowanie hierarchii ofert.
b. cenowa zależność złożonych ofert
Zdaniem odwołującego nie bez znaczenia dla wykazania podjęcia przez wykonawców
wzajemnych konsultacji w zakresie sposoby i warunków złożonych ofert jest okoliczność
właściwie hierarchicznego ułożenia cen w ofertach kolejno następujących po sobie
w
ykonawców. Odwołujący argumentował, że w zakresie I i II części wykonawca - D. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK zaoferował wykonanie
zamówienia po cenie najmniejszej tj. 717.255,80 zł. Kolejno następujące po sobie oferty
zostały ukształtowane w schemacie stopniowego wzrostu o blisko 100 tys. złotych tak by
końcowa wartość oferty trzeciego wykonawcy zbliżona była wartościowo do oferty złożonej
przez o
dwołującego. Podobny schemat zastosowany został także w zakresie oferty na III
część zamówienia gdzie przeskok między poszczególnymi ofertami wyniósł 20 tys. zł.
W ocenie o
dwołującego nie bez znaczenia dla wykazania konsultowania składanych ofert
są także poszczególne ceny wskazane przez wykonawców w załączonym do oferty
formularzu cenowym.
Odwołujący zwrócił uwagę na podobieństwo cenowe między ofertą
złożoną przez D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK oraz
M. J.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J.. W wielu pozycjach
ceny zaoferowane przez tych w
ykonawców są rażąco niskie i w sposób oczywisty i istotny
odbiegają od rzeczywistych cen uwidocznionych już w ofercie wykonawcy - G&P M. M., P.
M. Sp. Jawna. Pr
zykładowo w pozycji 38 formularza cenowego oznaczonego jako
„Rekultywacja trawnika obejmująca: uporządkowanie i przygotowanie terenu, uprawę gleby
(przekopanie i ewentualne usunięcie darni i chwastów), nawiezienie 10-cio cm warstwy ziemi
urodzajnej (humusu
), rozplantowanie nawiezionej ziemi, wysiew trawy wraz z uwałowaniem”,
wykonawca D. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK jako cenę
jednostkową brutto wskazał 12,30 zł; M. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
MAGNUM M. J.
podała wartość 49,20 zł, podczas gdy rzeczywista wartość wykonanych prac
uwidoczniona została dopiero w ofercie trzeciego wykonawcy G&P M. M., P. M. Sp. Jawna i
winna wynosić 123,00 zł.
Ponadto w ocenie o
dwołującego wątpliwości winno budzić także ukształtowanie cen w
zakresie prac dotyczących „Robót rozbiórkowych wraz z ponownym ułożeniem nawierzchni,
obrzeży i krawężników”. W ofercie złożonej przez G&P M. M., P. M. Sp. Jawną, pozycje 9-15
mają jednakową wartość co jest uzasadnione zakresem wykonanych prac, podczas gdy
zarówno w ofercie złożonej przez D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.
S. SZADEK oraz M. J.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J.
pozycja nr 11 „Rozebranie chodnika z płyt betonowych 50 x 50 x 7 cm bez względu na rodzaj
podsypki (piaskowa lub cementowo
– piaskowa) wraz z ponownym ułożeniem na podsypce
cementowo-
piaskowej”, z niewidomego powodu została ponadprzeciętnie i nadmiernie
wyceniona. Ponadto
odwołujący wskazał, że pierwsze 8 pozycji w załączonym przez D. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK oraz M. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J. formularzu ofertowym wskazuje na
dokładnie tą samą wartość.
W ocenie o
dwołującego wykazanie takich zależności, tj. znaczne zaniżenie
poszczególnych pozycji, dokładnie taka sama wartość innych pozycji czy też przyjęcie
zawyżonych wartości w wybranych, tych samych pozycjach wskazuje na celowe, wadliwe
ukształtowanie ofert dwóch wykonawców [D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą D. S. SZADEK oraz M. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M.
J.
] tak by właściwie wycenioną i realną ofertą była oferta złożona przez G&P M. M., P. M. Sp.
Jawną.
W ocenie Odwołującego złożenie przez dwóch wykonawców ofert po zaniżonych
względem realnych cen ofert miało na celu wyłącznie właściwe ukształtowanie hierarchii
ofert i przygotowania niejako poz
ycji pod ofertę właściwą tj. złożoną przez G&P M. M., P. M.
Sp. Jawną. Zamiar takiego ukształtowania cen był jasny i oczywisty.
c. przyczyny odrzucenia oferty złożonej przez D. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK
Odwołujący wskazał, że wykonawca, którego oferta zawierała cenę najniższą tj. oferta
złożona przez D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK,
pierwotnie wezwany został do złożenia podmiotowych środków dowodowych w dniu 30
marca 2022r. Wykonawca ni
e ustosunkował się do przedmiotowego wezwania. Następnie
z
amawiający w dniu 6 kwietnia 2022r. wystosował wezwanie do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych, które właściwie winno być odczytywane jako ponowne ich złożenie
bowiem na pierwsze wezwanie w
ykonawca nie złożył żadnych dokumentów. Termin na
złożenie tych dokumentów upływał w dniu 12 kwietnia 2022r. W tym terminie wykonawca
złożył jedynie wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz wykaz robót,
zaniechał jednak przedstawienia referencji potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia, do których złożenia także był zobowiązany, o czym był doskonale tego
świadomy. Na tym działania zamawiającego powinny się zakończyć bowiem zaktualizowała
się podstawa do odrzucenia oferty wykonawcy. Tymczasem w dniu 19 kwietnia 2022r.
z
amawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień braku przedłożenia wymaganych
referencji.
Zdaniem odwołującego nie sposób zrozumieć czym kierował się zamawiający
wystosowując takie wezwanie, w szczególności, że w niniejszym postepowaniu nie było
przewidzianego zobowiązania do wniesienia wadium, a tym samym przyczyna braku
złożenia wymaganych podmiotowych środków dowodowych była w rzeczywistości
irrelewantna. Wykonawca ustosunkowując się do przedmiotowego wezwania, wskazał, że
brak załączenia wymaganych dokumentów był wynikiem jego „omyłki”.
Zdaniem odwołującego, schemat postępowania wykonawcy wskazuje na cel, jaki
przyświecał mu w wadliwie składanych dwukrotnie dokumentach. Wykonawca ten dążył do
odrzucenia jego oferty co ost
atecznie się stało, jednak poprzedzone było trzykrotnie
wystosowanymi do niego wezwaniami. Wykonawca nie wskazał na żadne okoliczności, które
mogłyby w odmienny sposób tłumaczyć schemat przyjętego przez niego postępowania.
Oferta w
ykonawcy została odrzucona zasadnie mimo, że decyzja w tym zakresie powinna
zostać podjęta nawet wcześniej, a wezwanie do złożenia wyjaśnień z powodu niezałączenia
wymaganych recenzji uznać należy za zbędne i de facto zmierzające nawet do przedłużenia
całego postępowania. W ocenie odwołującego także sposób składania dokumentów przez
drugiego w
ykonawcę tj. M. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M.
J.
wskazywał na celowość działania, ponieważ także i ona była wyzwana do uzupełnienia
składanych podmiotowych środków dowodowych, gdyż ich pierwotne złożenie było
niekompletne.
Zdaniem odwołującego działanie wykonawcy D. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK nakierunkowane było na odrzucenie złożonej przez
niego oferty co tak się stało. W ocenie odwołującego całość działań podjętych przez trójkę
w
ykonawców doprowadzić miała do wyboru trzeciej, najdroższej oferty, a przyczyną dla
jakiej to się nie stało jest prawdopodobnie wyłącznie obawa wykonawców w zakresie
konsekwencji podjęcia takich działań co dostrzegli na późniejszym etapie trwającego
postępowania, być może mając już wiedzę o sygnalizowanych zamawiającemu przez
o
dwołującego nieprawidłowościach.
Odwołujący argumentował także, że po dokonaniu analizy ofert złożonych przez trzech
w
ykonawców i powzięcia informacji bezpośrednio od wykonawców, zasygnalizował
z
amawiającemu, że w niniejszym postępowaniu powiązania między wykonawcami pozwalają
z dużą dozą prawdopodobieństwa dowodzić zawarcia pomiędzy nimi niedozwolonego
porozumienia naruszającego konkurencję na rynku. W ocenie odwołującego wykazane przez
niego pow
iązania powinny chociażby doprowadzić do powzięcia przez zamawiającego
wątpliwości w zakresie okoliczności złożenia przez wykonawców ofert w tym postępowaniu.
Wobec powyższego odwołujący wskazał, że już 4 kwietnia 2022r. wystosował do
z
amawiającego pismo, w którym wykazał wiadome mu powiązania zarówno osobowe jak i
kapitałowe, które zaistniały między wykonawcami. Odwołujący wskazał, że zamawiający
długo czekał z ustosunkowaniem się do pisma wykonawcy by dopiero dnia 29 kwietnia
2022r. wystosować odpowiedź o braku stwierdzenia przez niego podstawy do oceny, że
doszło do zawarcia między trzema wykonawcami porozumienia o charakterze zaburzającym
konkurencję na rynku. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do wskazania okoliczności
świadczących o przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, które w jego ocenie nie
miało dowieść potwierdzenia podnoszonych zarzutów.
Zdaniem o
dwołującego zamawiający nie podjął żadnych rzeczywistych działań mających
na celu zweryfikowanie zgłaszanych okoliczności, które świadczą o z góry ustalonym przez
wy
konawców schemacie ukształtowania ofert składanych w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Odwołujący podniósł, że wskazał zamawiającemu na szereg działań jakie
mógł i powinien on podjąć by rozstrzygnąć kwestie zawarcia takiego porozumienia między
Wykonawcami.
Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 6 maja 2022r. wskazał, że
z
amawiający w pierwszej kolejności powinien ustalić czy Wykonawcy zawarli porozumienie
antykonkurencyjne, w tym czy należą do tej samej grupy kapitałowej, wzywając wykonawców
do wyjaśnienia:
1. czy Wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów;
2. jakiego rodzaju powiązania osobowe zachodzą pomiędzy Wykonawcami;
3. wszystkich powiązań osobowych i kapitałowych zachodzących pomiędzy tymi
w
ykonawcami, w tym w przekazaniu informacji dotyczących posiadanych udziałów lub akcji,
a także pełnienia funkcji w organach zarządczych lub nadzorczych we wskazanych przez
w
ykonawcę podmiotach gospodarczych.
Zdaniem odwołującego następnie, jeżeli w niniejszej sytuacji aktualizują się przesłanki
wystarczające do stwierdzenia zawiązania grupy kapitałowej między wykonawcami bądź
w
ykonawcy wykazywać będą brak zawarcia między sobą porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji, która to okoliczność stanowi jedną z podstaw do wykluczenia
w
ykonawcy z postępowania, to wykonawcy winni wykazać, że przygotowali te oferty lub
wnioski niezależnie od siebie. Tym samym zamawiający powinien wezwać także do
przeds
tawienia dowodów potwierdzających te okoliczności, tj. do wyjaśnienia:
1. w jaki sposób prowadzony był proces decyzyjny dotyczący składania ofert w ramach
działalności wykonawców (wykonawcy powinni wykazać cechy tego procesu zapewniające
brak przepływu informacji o warunkach ofert konkurencyjnych);
2. w jaki sposób przygotowywane były oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego w ramach działalności wykonawców tj. jakie konkretnie osoby wskazane z
imienia, nazwiska i funkcji
zajmowały się przygotowywaniem i składaniem ofert - tak aby
zapewnić brak przepływu informacji o warunkach ofert konkurencyjnych.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie dokonał żadnych z tych działań, nie wystąpił
do w
ykonawców z żadnym sprecyzowanym zapytaniem, po którym możliwe byłoby podjęcie
jakiejkolwiek rzeczywistej analizy okoliczności opracowania ofert na potrzeby tego
postępowania. Jednocześnie wobec złożonego już w dniu 30 marca 2022r. wniosku o
udostępnienie informacji publicznej w zakresie korespondencji prowadzonej ze wszystkimi
trzema wymienionymi powyżej wykonawcami oraz powieleniem tego wniosku w dniu 19
kwietnia 2022r., a także wobec oświadczenia zamawiającego o przeprowadzeniu przez
niego postępowania wyjaśniającego, odwołujący po raz kolejny już wezwał do
przedstawienia prowadzonej z w
ykonawcami korespondencji właśnie w zakresie podejrzenia
zawarcia zmowy przetargowej. Odwołujący wskazał, że dostrzegając pasywność
z
amawiającego ponownie pismem z dnia 12 maja 2022r. wezwał go do wykazania podjętych
działań celem weryfikacji zawartego między wykonawcami porozumienia.
Odwołujący podniósł, że w zakresie wyżej wymienionych kolejnych jego pism,
z
amawiający ustosunkował się w piśmie z dnia 13 maja 2022r. wskazując, że odpowiedzi
w
ykonawców w przedmiocie zawartego między nimi porozumienia wpłynęły w dniu 29
kwietnia 2022r. Biorąc pod uwagę, że w zakresie udostępnionej mu korespondencji z
wskazanej przez z
amawiającego daty widnieje wyłącznie oświadczenie dotyczące braków
podstaw do wykluczenia, można wywnioskować, że to właśnie w tym piśmie zamawiający
upatruje wyjaśnienia przez wykonawców wszystkich okoliczności na jakie on wskazywał.
Zdaniem odwołującego trudno też uznać, że ograniczenie się zamawiającego do wezwania
do przedstawienia oświadczenia w zakresie podstaw do wykluczenia uznać można za
przeprowadzenie post
ępowania wyjaśniającego, na jakie zamawiający wskazał w piśmie z
dnia 29 kwietnia 2022r.
Zdaniem odwołującego, wobec powyższego brak jest możliwości
stwierdzenia, że zamawiający podjął jakiekolwiek, rzeczywiste działania zmierzające do
wyjaśnienia zgłaszanych wiarygodnych podejrzeń zawarcia między wykonawcami
porozumienia naruszającego konkurencję. Odwołujący wskazał, że bezpośrednio po
otrzymaniu od z
amawiającego pisma z wskazanymi wyżej wyjaśnieniami, po raz już kolejny
w piśmie z dnia 17 maja 2022r. wskazał na niewystarczające działania podjęte przez
z
amawiającego, a w rzeczywistości brak rozstrzygnięcia żadnych z wątpliwości, na jakie
wskazywał. W piśmie z dnia 20 maja 2022r. Zamawiający potwierdził, że dotychczas
udostępniona korespondencja stanowiła całość prowadzonej z wykonawcami wymiany pism
co wskazuje, że zamawiający nie wykonał jakichkolwiek czynności mogących rozstrzygnąć
zaistniałe wątpliwości. Zdaniem odwołującego, zamawiający w sposób wadliwy zaniechał
dokonania czynności, do której wobec zgłoszonych mu wątpliwości i przedstawienia
wiarygodnych dowodów był zobowiązany z mocy art. 128 ust. 4 Pzp.
Odwołujący podniósł, że wykazał podobieństwo cenowe w złożonych ofertach, które jest
szczególnie widoczne w zakresie oferty opracowanej przez D. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK oraz M. J. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą MAGNUM M. J.. Poszczególne pozycje cenowe są jednakowe lub bardzo do siebie
zbliżone. W ocenie odwołującego ukształtowanie tych cen nie może mieć charakteru
przypadkowego. Dopiero trzecia ze złożonych ofert opracowana przez G&P M. M., P. M. Sp.
Jawną odpowiadała rzeczywistym cenom rynkowym i stanowiła kwotę, po której realnie
możliwe jest wykonanie zamówienia. Zdaniem odwołującego dopiero ta oferta cenowo
zbliżona jest do ceny proponowanej przez niego, a tym samym ceny rynkowej. W ocenie
o
dwołującego złożenie przez dwóch wykonawców ofert po zaniżonych względem realnych
cen ofert miało na celu wyłącznie właściwe ukształtowanie hierarchii ofert i przygotowania
niejako pozycji pod ofertę właściwą tj. złożoną przez G&P M. M., P. M. Sp. Jawną. W
założeniu, gdy oferty ułożą się zgodnie z celem wykonawców w sposób schodkowy tj. oferty
tych trzech Wykonawców będą następowały właściwie jedna po drugiej, wykonawcy z
niższymi ofertami doprowadzą do wykluczenia z postępowania bądź odrzucenia ich ofert.
Okolicznością sprzyjającą takim działaniom było brak przewidzenia w warunkach
przedmiotowego postępowania wniesienia wadium co dawało wykonawcom znacznie
większą swobodę i brak poniesienia szkody przy celowym braku złożenia podmiotowych
środków dowodowych, co w rzeczywistości miało miejsce w tej sprawie (brak wadium).
Według odwołującego jedyną okolicznością dla jakiej pierwotnie założony scenariusz się nie
sprawdził się w całości jest prawdopodobne powzięcie przez wykonawców wiedzy o
sygnalizacji przez ni
ego nieprawidłowości wprost do zamawiającego. Z tej przyczyny tj. być
może oceny zbyt dużego ryzyka dalszego realizowania planu wykonawcy poprzestali
wyłącznie na doprowadzeniu do odrzucenia oferty złożonej przez D. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK. Jednocześnie w ocenie odwołującego,
niczym nieuzasadnione niezłożenie na pierwsze wezwanie przez M. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J. wszystkich wymaganych zapisami SWZ
podmiotowych środków dowodowych tj. brak złożenia wykazu osób skierowanych do
realizacji zamówienia świadczyć może o podjęciu działań, które finalnie zakończyć się miały
odrzuceniem także i tej oferty. Wobec tego, w ocenie wykonawcy w niniejszej sprawie
zaktualizowała się przesłanka uzasadniająca wykluczenie z tego postępowania trójki
wymienionych w niniejszym piśmie wykonawców, na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zdaniem odwołującego, przedstawione wyżej powiązania w sposób rzeczywisty
odzwierciedlają osobowe i kapitałowe zależności pomiędzy wykonawcami, którzy na
potrzeby tego konkretnego postępowania złożyli odrębne od siebie oferty. Tym samym
zachodzi duże podejrzenie, graniczące z pewnością, że podmioty te konsultowały wzajemnie
ze sobą warunki złożonych przez siebie ofert ustalając zaproponowane ceny, a przez to
wpływając na ukształtowanie hierarchii ofert, a czego zamawiający nie wyjaśnił w sposób
dostateczny, ograniczając się do wskazania (w piśmie z dnia 29.04.2022 r.), że sam fakt
powiązań rodzinnych nie przesądza o istnieniu takiej zmowy. Odwołujący wskazał, że z
uwagi na brak udostępnienia wykonawcy informacji publicznej we wnioskowanym zakresie
nie może ocenić czy oferenci skutecznie dowiedli, że nie zawarli niedozwolonego
porozumienia, bądź przygotowali oferty niezależnie od siebie, zatem przyjmuje, że
argumenty przedstawione w niniejszym piśmie są w całości zasadne. O ile można przyjąć –
za z
amawiającym – że „do wykluczenia Wykonawcy z postępowania nie jest wystarczające
zaistnienie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne”,
o tyle brak dostatecznego wyjaśnienia uzasadnionych wątpliwości przez Zamawiającego
oraz brak wykazania przez wykonawców, że nie zawarli porozumienia lub, że je zawarli, ale
przygotowali oferty niezależnie od siebie (za pomocą stosownych środków dowodowych)
implikuje obowiązek wykluczenia wykonawców i odrzucenia ofert, także z uwagi na
konieczność przestrzegania zasad zamówień publicznych, w tym ochrony konkurencyjności.
Odwołujący podniósł, że wybór oferty, której wykonawca wobec wszystkich wskazanych
okoliczności winien podlegać wykluczeniu, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Konsekwencj
ą powyższego winno być unieważnienie tej czynności.
W końcowej części uzasadnienia odwołania odwołujący podniósł, że informacja o
wyborze najkorzystniejszej oferty została upubliczniona przez zamawiającego na platformie
prowadzonego postępowania w dniu 19 maja 2022r. o godzinie 15:02. Plik nazwany został
Wybór.pdf. Odwołujący wskazał, że na chwilę składania odwołania, informacja ta w
niezmienionej formie i nazwie widni
ała na stronie zamawiającego. Przesłany dokument
zawierał dwie strony i ograniczał się do wskazania wykonawcy, którego oferta uznana
została za najkorzystniejszą, a także wskazana wykonawców, którzy oferty zostały
odrzucone. Dokument ten nie zawierał wymaganych regulacją art. 252 ust. 1 Pzp elementów
tj. uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanego wyboru i czynności odrzucenia ofert
w
ykonawców. Dokładnie taki sam dokument o godzinie 16:59 w dniu 19 maja 2022r.
umieszczony został na stronie zamawiającego. Odwołujący podniósł, że na chwilę składania
odwołania, informacja ta w niezmienionej formie i nazwie widnieje na stronie zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że dopiero na skutek wezwania wystosowanego do zamawiającego
udostępniona została mu rozszerzona wersja dokumentu stanowiącego informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty tj. dokument uzupełniony w zakresie uzasadnienia
faktycznego i prawnego dokonanych czynności. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na
jego wezwanie, z
amawiający wskazał, że w dniu 19 maja 2022r. poprzez platformę
zakupową udostępniono dokument pod nazwą Wybór Wykonawcy, który zawierał stosowne
uzasadnienie. W rzeczywistości jednak jak wskazano wyżej udostępniony plik posiadał inną
nazwę, a także inną zawartość od pierwotnie dostępnego pliku. Zamawiający w odpowiedzi
na wystosowane wezwanie przekazał w korespondencji z Wykonawcą inny dokument aniżeli
ten dostępny na stronie postępowania. Tym samym odwołujący podniósł, że pierwotnie
dokonana przez z
amawiającego czynność była wadliwa, a informacja o wyborze oferty nie
zawierała wszystkich wymaganych przez ustawę Pzp elementów.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła przystąpienie
wykonawca M. J.
prowadząca w Łodzi działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J..
Wni
osła o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania
zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, oświadczenia i
dokumenty składane przez wykonawców w toku postępowania, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej,
załączniki do pism procesowych stron i
uczestników postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi,
że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;
Art. 128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Art. 253 ustawy Pzp stanowi,
że:
1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania,
jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także
punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na
stronie internetowej prowadzonego postępowania.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia są remonty chodników oraz inne prace
naprawczo-
remontowe na nieruchomościach niezabudowanych na terenie działania
Wydziału Gospodarki Komunalnej w Departamencie Pracy, Edukacji i Kultury UMŁ.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego
wpłynęły następujące oferty:
Część I – „Remonty chodników oraz inne prace naprawczo-remontowe na nieruchomościach
niezabudowanych na terenie działania Wydziału Gospodarki Komunalnej w Departamencie
Pracy, Edukacji i Kultury UMŁ, w rejonie Bałut”.
Nr
oferty
Nazwa i adres Wykonawcy
Cena brutto w PLN (C)
GRAF-BUD B. M.
ul. Maciejkowa 20, 92-
727 Łódź
899 954,20 PLN
MAGNUM M. J.
ul. Przełajowa 4 m 253, 94-044 Łódź
814 253,60 PLN
G&P M. M., P. M. Sp. Jawna
ul. Bolesława 13, 93-492 Łódź
889 941,90 PLN
SZADEK D. S.
ul. Chodkiewicza 21, 94-
028 Łódź
717 255,80 PLN
Część II – „Remonty chodników oraz inne prace naprawczo-remontowe na
nieruchomościach niezabudowanych na terenie działania Wydziału Gospodarki Komunalnej
w Departamencie Pracy, Edukacji i Kultury UMŁ, w rejonie w rejonie Górnej”.
Nr oferty Nazwa i adres Wykonawcy
Cena brutto w PLN
(C)
GRAF-BUD B. M.
ul. Maciejkowa 20, 92-
727 Łódź
899 970,00 PLN
MAGNUM M. J.
ul. Przełajowa 4 m 253, 94-044 Łódź
814 253,60 PLN
G&P M. M., P. M. Sp. Jawna
ul. Bolesława 13, 93-492 Łódź
891 639,30 PLN
SZADEK D. S.
ul. Chodkiewicza 21, 94-
028 Łódź
717 255,80 PLN
Część III – „Remonty chodników oraz inne prace naprawczo-remontowe na
nieruchomościach niezabudowanych na terenie działania Wydziału Gospodarki Komunalnej
w Departamencie Pracy, Edukacji i Kultury
UMŁ, w rejonie w rejonie Polesia, Śródmieścia i
Widzewa”.
Nr oferty Nazwa i adres Wykonawcy
Cena brutto w
PLN (C)
GRAF-BUD B. M.
ul. Maciejkowa 20, 92-
727 Łódź
199 981,70 PLN
MAGNUM M. J.
ul. Przełajowa 4 m 253, 94-044 Łódź
180 793,10 PLN
G&P M. M., P. M. Sp. Jawna
ul. Bolesława 13, 93-492 Łódź
198 472,80 PLN
SZADEK D. S.
ul. Chodkiewicza 21,94-
028 Łódź
160 535,00 PLN
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
STARBOR MICHAŁ BORSUK
ul. Kraszewskiego 5c, 95-
020 Wiśniowa Góra
245 933,00 PLN
Ustalono również, że P. M. będący wspólnikiem G&P M. M., P. M. Sp. Jawna jest
jednocześnie wspólnikiem w spółce Concrete Łódź Sp. z o.o. (KRS 0000777287), w której
wspólnikiem jest także D. A. S., który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu w ramach
prowadzonej przez siebie jednoosobowej działalności prowadzonej pod firmą SZADEK D. S..
D. S.
pełni funkcję prezesa zarządu wskazanej spółki Concrete Łódź Sp. z o.o. (KRS
0000777287), natomiast P. M.
jest członkiem zarządu.
Ustalono ponadto, że M. J., która w niniejszym postępowaniu także złożyła ofertę w
ramach prowadzonej
przez siebie jednoosobowej działalności gospodarczej jest
prokurentem w wyżej wskazanej spółce Concrete Łódź Sp. z o.o. Taką samą funkcję w tej
spółce pełni M. M., wspólnik spółki jawnej G&P M. M., P. M. Sp. Jawna.
Dowód: - odpis KRS spółki Concrete Łódź Sp. z o.o. (KRS 0000777287), w aktach sprawy,
przy o
dwołaniu).
Ustalono także, że M. M. oraz M. J. są także wspólnikami w innej spółce tj. Future
Living Sp. z o.o. (KRS 0000909962), w której dodatkowo M. J. pełni funkcję wiceprezesa
zarządu.
Dowód: - odpis KRS spółki Future Living Sp. z o.o. (KRS 0000909962), a aktach sprawy,
przy odwołaniu).
Ustalono również, że w pozycji 38 formularza cenowego oznaczonego jako „Naprawy
nawierzchni gruntowych tłuczniem kamiennym o uziarnieniu 0+63 mm przy uzyciu materiału
łącznie z jego dowozem, wbudowaniem i wałowaniem wraz z wcześniejszym
przygotowaniem podłoża” wykonawca D. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
D. S.
SZADEK jako cenę jednostkową brutto wskazał 12,30 zł; M. J. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J. podała wartość 49,20 zł, Wykonawca G&P M. M., P.
M. Sp. Jawna
wartość 123,00 zł i odwołujący – 123,00 zł.
W dalszej kolejności ustalono, że złożone formularze cenowe obejmowały po 49
pozycji dla każdej z części. W złożonych formularzach cenowych wykonawcy zaoferowali
m.in. następujące ceny jednostkowe w zakresie części 1:
L.p
Rodzaj prac
Jed
nost
ka
Przed
miar
Cena
jednostkow
a brutto
D. S.
Cena
jednostkowa
brutto
Magnum M.
J.
Cena
jednostko
wa brutto
GP M.
M., P. M.
s.j.
Cena
jednostko
wa brutto
odwołuja
cy
Roboty rozbiórkowe
Rozebranie obrzeży trawnikowych 20 x
6 lub 30 x 8 cm wraz z wywozem i
utylizacją.
m
0,10 zł
0,10 zł
1,23 zł
0,10 zł
Rozebranie krawężników betonowych
15 x 30 cm lub 20 x 30 cm wraz z
wywozem i utylizacją.
m
0,10 zł
0,10 zł
1,85 zł
0,10 zł
Rozebranie chodnika z płyt
betonowych 50 x 50 x 7 cm bez
względu na rodzaj podsypki (piaskowa
lub cementowo
– piaskowa) wraz z
wywozem i utylizacją
m
0,10 zł
0,10 zł
3,08 zł
0,10 zł
Rozebranie chodnika z płyt
betonowych 35 x 35 x 5 cm bez
względu na rodzaj podsypki (piaskowa
lub cementowo
– piaskowa) wraz z
wywozem i utylizacją.
m
0,10 zł
0,10 zł
2,46 zł
0,10 zł
Rozebranie chodnika z kostki
betonowej gr. 6 cm lub 8 cm bez
względu na rodzaj podsypki (piaskowa
lub cementowo
– piaskowa) wraz z
wywozem i utylizacją.
m
0,10 zł
0,10 zł
2,46 zł
0,10 zł
Rozebranie nawierzchni z płyt
betonowych
sześciokątnych (trylinka)
wraz z wywozem i utylizacją.
m
0,10 zł
0,10 zł
3,69 zł
0,10 zł
Rozebranie nawierzchni (podbudowy)
betonowej o gr 10 cm wraz z wywozem
i utylizacją.
m
0,10 zł
0,10 zł
6,15 zł
0,10 zł
Rozebranie nawierzchni bitumicznej o
gr. 6 cm wraz z wywozem i utylizacją.
m
0,10 zł
0,10 zł
6,15 zł
0,10 zł
Roboty rozbiórkowe wraz z ponownym ułożeniem nawierzchni, obrzeży i krawężników
Rozebranie obrzeży trawnikowych 20 x
6 cm lub 30 x 8 cm wraz z ponownym
ustawieniem na podsypce cementowo
– piaskowej, spoiny wypełnione
zaprawą.
m
3,69 zł
2,46 zł
18,45 zł
4,92 zł
Rozebranie krawężników betonowych
15 x 30 cm lub 20 x 30 cm wraz z
ponownym ustawieniem na podsypce
cementowo
– piaskowej, spoiny
wypełnione zaprawą.
m
3,69 zł
2,46 zł
18,45 zł
4,92 zł
Rozebranie chodnika z płyt
betonowych 50 x 50 x 7 cm bez
względu na rodzaj podsypki (piaskowa
lub cementowo
– piaskowa) wraz z
ponownym ułożeniem na podsypce
cementowo-piaskowej.
m
73,80 zł
61,50 zł
18,45 zł
61,50 zł
Rozebranie chodnika z płyt
betonowych 35 x 35 x 5 cm bez
względu na rodzaj podsypki (piaskowa
lub cementowo
– piaskowa) wraz z
ponownym ułożeniem na podsypce
cementowo-piaskowej.
m
2,46 zł
2,46 zł
18,45 zł
4,92 zł
Rozebranie chodnika z płyt
betonowych 25 x 25 x 8 cm bez
względu na rodzaj podsypki (piaskowa
lub cementowo
– piaskowa) wraz z
ponownym ułożeniem na podsypce
cementowo-piaskowej.
m
2,46 zł
2,46 zł
18,45 zł
61,50 zł
Rozebranie chodnika z kostki
betonowej gr 6 cm lub 8 cm bez
względu na rodzaj podsypki (piaskowa
lub cementowo
– piaskowa) wraz z
ponownym ułożeniem na podsypce
cementowo-piaskowej.
m
3,69 zł
2,46 zł
18,45 zł
61,50 zł
Rozebranie
nawierzchni z płyt
betonowych sześciokątnych (trylinka)
wraz z ponownym ułożeniem na
podsypce cementowo-piaskowej.
m
3,69 zł
2,46 zł
18,45 zł
4,92 zł
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 30 marca 2022 r., działając na
podstawie art. 274 ust. 1
Pzp wezwał wykonawcę D. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK, do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Ustalono ponadto
, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca D. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK nie złożył żądanych podmiotowych
środków dowodowych
Ustalono ponadto, że Zamawiający pismem z 6 kwietnia 2022r., działając na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp,
wezwał wykonawcę D. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych.
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca D. S. prowadzący
d
ziałalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK złożył wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia oraz wykaz robót, zaniechał jednak przedstawienia referencji
potwierdzających należyte wykonanie robót wskazanych w wykazie.
Ustalono ponadto, że pismem z dnia 19 kwietnia 2022 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę D. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK do wyjaśnienia, jaka była przyczyna niezłożenia
kompletnych podmiotowych środków dowodowych.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca D. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK pismem z dnia 22 kwietnia 2022 r.
wyjaśnił, że omyłkowo nie złożył kompletnych dokumentów. Dosłał brakujący dokument.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r., działając na
podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę M. J. prowadzącą w Łodzi działalność
gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J., do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Ustalono
ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca M. J. prowadząca
w Łodzi działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J. złożyła niekompletne
podmiotowe środków dowodowych.
Ustalono ponadto, że Zamawiający pismem z 10 maja 2022r., działając na podstawie
art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał wykonawcę M. J. prowadzącą w Łodzi działalność gospodarczą
pod firmą MAGNUM M. J. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca M. J. prowadząca
w Łodzi działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J. złożyła kompletne podmiotowe
środki dowodowe.
Ustalono ponadto, że odwołujący pismem z dnia 4 kwietnia 2022 r. poinformował
zamawiającego, że w jego ocenie trzech wykonawców MAGNUM M. J., G&P M. M., P. M.
Sp. Jawna, SZADEK D. S.
ustaliło między sobą warunki złożonych w postępowaniu ofert. Na
potwierdzenie tych okoliczności odwołujący powołał się na powiązania między wyżej
wymienionymi podmiotami.
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wniosek odwołującego z dnia 4 kwietnia
2022 r. zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. odpowiedział odwołującemu, że w
przedmiotowej sprawie
przeprowadził postępowanie wyjaśniające, które nie wykazało
potwierdzenia zgłaszanych zarzutów, w związku z powyższym nie ma wiarygodnych
przesłanek do uznania, że doszło do zmowy przetargowej. Sam fakt powiązań rodzinnych
nie przesądza o istnieniu takiej zmowy.
Ustalono ponadto, że 30 marca 2022 r. odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o
udostępnienie ofert złożonych przez wykonawców MAGNUM M. J., G&P M. M., P. M. Sp.
Jawna, SZADEK D. S.
, a także udostepnienie informacji w zakresie korespondencji
prowadzonej przez zamawiającego ze wszystkimi z trzech ww. wykonawców, w
szczególności w zakresie wystosowanych do wykonawców wezwań do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnień oraz udzielonych przez wykonawców
odpowiedzi.
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający w dniu 8 kwietnia 2022
r. udostępnił odwołującemu oferty ww. trzech wykonawców.
Ustalono
również, że 19 kwietnia 2022 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o
udostępnienie korespondencji prowadzonej z wykonawcami MAGNUM M. J., G&P M. M., P.
M. Sp. Jawna, SZADEK D. S.
, w szczególności w zakresie wystosowanych wezwań do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnień oraz udzielonych przez
wykonawców odpowiedzi.
Ustalono ponadto, że odwołujący 6 maja 2022 r. złożył do zamawiającego pismo, w
którym oświadczył, że:
1. Wykonawca nie zgadza się z zaprezentowanym powyżej stanowiskiem Zamawiającego, a
szczegółowe uzasadnienie powiązań kapitałowych i osobowych, jakie zachodzą pomiędzy
wykonawcami biorącymi udział w przetargu zostało wskazane w piśmie z dnia 29.03.2022r.;
2. informuję, że w sprawie zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawców z uwagi na
wystąpienie niedozwolonej zmowy cenowej i wnoszę o podjęcie przez Zamawiającego
stosownych działań;
3. wnoszę o wyjaśnienie zwłoki w udostępnieniu informacji publicznej, o której udostępnienie
Wykonawca wnioskował w dniu 29.03.2022r. oraz ponownie w dniu 19.04.2022r.;
4. po raz trzeci wnoszę o udostępnienie, na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września
2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2020 r. poz. 2176), informacji w zakresie
korespondencji prowadzonej przez
Zamawiającego z wykonawcami: MAGNUM M. J., G&P
M. M., P. M. Sp. Jawna, SZADEK D. S.
, w szczególności w zakresie wystosowanych do
Wykonawców wezwań do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnień oraz
udzielonych przez Wykonawców odpowiedzi, wraz z dokumentami załączonymi do
odpowiedzi wykonawców.
Ustalono, że 10 maja 2022 r. zamawiający udostępnił odwołującemu korespondencję
prowadzoną z wykonawcami: MAGNUM M. J., G&P M. M., P. M. Sp. Jawna, SZADEK D. S..
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 12 maja 2022 r. odwołujący wniósł o:
1) wyjaśnienie jakie Zamawiający podjął działania celem weryfikacji czy pomiędzy oferentami
doszło do zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego, ewentualnie czy nie doszło do
porozumiewania się wykonawców przy sporządzaniu ofert, a w konsekwencji, że nie
zaistniała zmowa cenowa;
2. jeżeli Zamawiający podjął działania w celu, o którym mowa w pkt 1 powyżej, na podstawie
art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z
2020 r. poz. 2176 ze zm.), - o udzielenie informacji o:
− dacie ich podjęcia,
− formie w jakiej zostały przeprowadzone,
− rezultacie tych działań,
− przyczyny zastosowania ewentualnie innej formy, niż pisemna;
3. ewentualnie, jeżeli Zamawiający nie podjął działań w celu, o którym mowa w pkt 1
powyżej, - o wyjaśnienie przyczyn, dla których Zamawiający zaniechał wypełnienia
obowiązków wynikających z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.).
Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 20 maja 2022 r. poinformował
odwołującego, że udostępnił całą korespondencję z Wykonawcami: MAGNUM M. J., G&P M.
M., P. M. oraz SZADEK D. S.
biorącymi udział w przedmiotowym postepowaniu we
wcześniejszej korespondencji. Nadmieniam, że Zamawiający proceduje całą sprawę zgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalono również, że 19 maja 2022 r., za pośrednictwem platformy zamawiający
zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego - wykonawcy M. J. prowadzącej
w Łodzi działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J. jako najkorzystniejszej. W
zawiadomieniu wskazał, że:
jako najkorzystniejszą w części 1, 2 i 3 wybrano ofertę złożoną przez Wykonawcę:
MAGNUM M. J.
, ul. Przełajowa 4 m 253, 94-044 Łódź
Na podstawie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów
oceny ofert ustalono, iż oferta nr 2, złożona przez ww. Wykonawcę, odpowiada wszystkim
wymaganiom określonym w ustawie Pzp oraz w Specyfikacji warunków zamówienia, a w
ślad za tym została oceniona, jako najkorzystniejsza w oparciu o podane w SWZ kryteria
wyboru.
Zamawiający podaje poniżej informacje o Wykonawcach, którzy złożyli oferty w
przedmiotowym postępowaniu, a także punktację przyznaną ofertom w kryterium oceny ofert
i łączną punktację.
Ustalono również, że na stronie internetowej zamawiającego zamieszczono
identyczne zawiadomienie.
Ustalono również, że w dniu 20 maja 2022 r. odwołujący przesłał do zamawiającego
wniosek o udost
ępnienie przekazanej wykonawcy Szadek D. S. informacji wraz z
uzasadnieniem dotyczącej odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Ustalono, że w reakcji na ww. wniosek zamawiający odpowiedział, że udostępniono w
dniu 19.05.2022 r., poprzez platformę zakupową SmartPZP, dokument pod nazwą Wybór
Wykonawcy, W wysłanym dokumencie została zamieszczona informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty wraz z uzasadnieniem faktyczny i prawnym odrzucenia ofert w
przedmiotowym postepowaniu.
Ustalono ponadto, że zamawiający udostępnił odwołującemu
rozszerzoną wersję dokumentu uzupełnioną o uzasadnienie faktyczne i prawne czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Szadek, D. S..
Odwo
łanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi,
że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochr
onie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;
Jak wynika
ło z ww. przepisu powodem wykluczenia z postępowania jest zawarcie
przez wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Nie ulegało
wątpliwości, że ciężar wykazania spornej okoliczności faktycznej spoczywał w analizowanej
sprawie na odwołującym, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu, wynikającą z
art. 6 KC. To
bowiem odwołujący z faktu zawarcia przez wykonawcę M. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J., wykonawcę G&P M. M., P. M. sp. jawną
oraz
wykonawcę D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK
antykonkurencyjnego
porozumienia wywodził skutek prawny w postaci konieczności
wykluczenia ww. wykonawców z udziału w postępowaniu.
Jednocześnie nie było sporne między stronami, iż ww. wykonawcy nie należeli do tej
samej grupy kapitałowej. W tej sytuacji nie zaktualizował się obowiązek wykazania przez ww.
wykonawców faktu przygotowania ofert samodzielnie. Jak bowiem wynikało z przepisu art.
108 ust. 1 pkt 5 Pzp
in fine, konieczność wykazania tego faktu spoczywa wyłącznie na tych
wykonawcach, którzy złożyli odrębne oferty, należąc jednocześnie do tej samej grupy
ka
pitałowej.
Nie było również sporne między stronami, że wystąpiły pewne zależności między
wykonawc
ą M. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J.,
wykonawcą G&P M. M., P. M. sp. jawną oraz wykonawcą D. S. prowadzącym działalność
gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK, którzy złożyli zamawiającemu odrębne oferty.
P. M.,
będący wspólnikiem G&P M. M., P. M. Sp. Jawna był jednocześnie
wspólnikiem w spółce Concrete Łódź Sp. z o.o. (KRS 0000777287), w której wspólnikiem był
także D. A. S., który złożył ofertę w postępowaniu w ramach prowadzonej przez siebie
jednoosobowej działalności prowadzonej pod firmą SZADEK D. S.. D. S. pełnił funkcję
prezesa zarządu wskazanej spółki Concrete Łódź Sp. z o.o. (KRS 0000777287), natomiast
P. M.
był jej członkiem zarządu. M. J., która w niniejszym postępowaniu także złożyła ofertę
w ramach prowadzonej przez siebie jednoosobowej działalności gospodarczej pełniła zaś
funkcję prokurenta w wyżej wskazanej spółce Concrete Łódź Sp. z o.o. Taką samą funkcję w
tej spółce pełniła M. M., wspólnik spółki jawnej G&P M. M., P. M. sp. jawna. M. M. oraz M. J.
były także wspólnikami w innej spółce tj. Future Living Sp. z o.o. (KRS 0000909962), w której
dodatkowo M. J.
pełniła funkcję wiceprezesa zarządu.
Jak wynikało z powyższych ustaleń, w sprawie występowały pewne powiązania
natury osobowej pomiędzy niektórymi osobami występującymi po stronie wykonawców. Nie
były to jednak powiązania pomiędzy samymi wykonawcami. Powiązania te sprowadzały się
bowiem
do uczestnictwa niektórych osób w innych podmiotach gospodarczych, które nie
złożyły oferty w tym postępowaniu. Co więcej, przedmiotem zamówienia w tym
post
ępowaniu były remonty chodników oraz inne prace naprawczo-remontowe na
nieruchomościach niezabudowanych na terenie działania Wydziału Gospodarki Komunalnej
w Departamencie Pracy, Edukacji i Kultury UMŁ. Tymczasem, jak wynikało z oświadczeń
przystępującego złożonych w trakcie rozprawy oraz odpisów z KRS - Concrete Łódź sp. z
o.o.
zajmowała się produkcją betonu, a Future Living sp. z o.o. miała prowadzić działalność
deweloperską.
Zdaniem Izby nie zostało zatem wykazane, że uczestnictwo niektórych osób z
ramienia wykonawców w działalności gospodarczej w ramach innych podmiotów
gospodarczych, nie
biorących udziału w postępowaniu, działających w innej branży niż
przedmiot zamówienia, miałoby świadczyć o tym, że zawarli oni antykonkurencyjne
porozumienie w tym post
ępowaniu.
Dodatkowo z odpisu z KRS dla wykonawcy G&P M. M., P. M. sp. jawna oraz
zaświadczeń z CEIDG dla przystępującego i wykonawcy D. S. wynikało, że wykonawcy ci w
innych datach rozpoczynali działalność gospodarczą, posiadają inne adresy prowadzonej
przez nich działalności gospodarczej oraz częściowo zajmują się inną działalnością
gospodarczą (por. odpis z KRS i zaświadczenia z CEIDG złożone przez przystępującego na
rozprawie).
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że o zawarciu antykonkurencyjnego
porozumienia miały świadczyć wskazane przez niego w odwołaniu zależności w
formularzach cenowych
wykonawców.
Odwołujący wywiódł, że pierwsze osiem pozycji w formularzu cenowym załączonym
przez D. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK oraz
przystępującego miało wskazywać na dokładnie tą samą wartość.
Izba stwierdziła, że faktycznie w pierwszych ośmiu pozycjach swych formularzy obaj
wykonawcy zaoferowali zamawiającemu identyczne ceny jednostkowe, to jest 0,10 zł netto.
Jednakże uszło uwadze odwołującego, że on sam dokładnie w tych samych pozycjach
formu
larza cenowego zaoferował zamawiającemu identyczne ceny jednostkowe. Przy
przy
jęciu założenia odwołującego należałoby uznać, że również on pozostawał w zmowie z
D. S.
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK oraz z
przystępującym.
Kolejno
odwołujący wskazał w odwołaniu, że o zawarciu antykonkurencyjnego
porozumienia
miało świadczyć także ukształtowanie cen w zakresie prac dotyczących „Robót
rozbiórkowych wraz z ponownym ułożeniem nawierzchni, obrzeży i krawężników”.
Odwołujący wskazał, że w ofercie złożonej przez G&P M. M., P. M. Sp. Jawną, pozycje 9-15
mają jednakową wartość co jest uzasadnione zakresem wykonanych prac, podczas gdy
zarówno w ofercie złożonej przez D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.
S. SZADEK oraz M. J.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MAGNUM M. J.
pozycja nr 11 „Rozebranie chodnika z płyt betonowych 50 x 50 x 7 cm bez względu na rodzaj
podsypki (piaskowa lub cementowo
– piaskowa) wraz z ponownym ułożeniem na podsypce
cementowo-
piaskowej”, z niewidomego powodu została ponadprzeciętnie i nadmiernie
wyceniona.
Jak wynikało z przytoczonego fragmentu uzasadnienia odwołania, zdaniem
odwołującego pozycje 9-15 formularza cenowego winny mieć jednakową wartość.
Odwołujący argumentował, że identyczna wycena tych pozycji miała być „uzasadniona
zakresem prac”. Według odwołującego prawidłowo postąpił tylko wykonawca G&P M. M., P.
M. sp. jawna,
który identycznie wycenił omawiane pozycje. Odwołujący uważał, że
wykonawca D. S. o
raz przystępujący mieli z niewiadomych względów zaoferować w pozycji
11 formularza
inne stawki niż w pozycjach 9-10 oraz 12-15.
Uszło jednak uwadze odwołującego, że również on sam nie wycenił pozycji 11
formularza cenowego identycznie jak pozycji 9-10 oraz 12-15. W pozycjach 9-10, 12, 15
formularza odwołujący zaoferował stawkę 4,92 zł, zaś w pozycjach 11, 13, 14 – 61,50 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę należało uznać, że treść oferty samego odwołującego
zaprzeczała jego twierdzeniom przedstawionym w odwołaniu jakoby jedynym, prawidłowym
działaniem wykonawców powinno być identyczne wycenienie wszystkich pozycji 9-15
formularza cenowego,
mające być „uzasadnione zakresem wykonanych prac”.
Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymagało, że kalkulując ceny ofertowe
wykonawcy mogl
i brać pod uwagę poziom cen jednostkowych zaoferowanych przez
wykonawców w poprzednim postępowaniu, prowadzonym przez zamawiającego w ub. r.
Stąd nie można było wykluczyć, że pewne podobieństwa niektórych cen jednostkowych
wykonawców, nie wyłączając odwołującego, mogły wynikać również ze znajomości
ubiegłorocznych stawek (por. zestawienie cen jednostkowych uzyskanych w postępowaniu
poprzednio prowadzonym przez zamawiającego, złożone przez zamawiającego na
rozprawie).
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie został wykazany także przez
odwołującego opisywany przez niego w odwołaniu rzekomy mechanizm zmowy
przetargowej. W świetle odwołania mechanizm ten polegać miał na tym, że wadliwe
ukształtowano oferty dwóch wykonawców (D. S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą D. S. SZADEK oraz przystępującej), tak by właściwie wycenioną i realną ofertą
była oferta złożona przez G&P M. M., P. M. sp. jawną.
Izba stwierdziła, że przy mechanizmie zmowy opisywanym przez odwołującego w
odwołaniu zamówienie powinno przypaść wykonawcy G&P M. M., P. M. sp. jawnej. To ten
wykonawca, pomimo
złożenia oferty z najwyższą ceną miał uzyskać zamówienie, zaś
wykonawcy z niższymi cenami, pozostający rzekomo w zmowie, powinni do tej sytuacji
doprowadz
ić. Tymczasem, jak wynikało z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,
ofertą najkorzystniejszą okazała się oferta przystępującego, a nie oferta wykonawcy G&P M.
M., P. M. sp. jawnej.
Odwołujący twierdził wprawdzie w odwołaniu, że przypuszcza, iż przystępujący
zamierzał nie uzupełnić podmiotowych środków dowodowych, ale odstąpił od tego zamiaru w
wyniku analizy pism sygnalizacyjnych odwołującego, składanych w toku postępowania
zamawiającemu. Strona przeciwna zaprzeczyła twierdzeniom odwołującego, wobec
powyższego wykazanie spornego faktu obciążało odwołującego. Izba stwierdziła, że
odwołujący na poparcie swych twierdzeń nie przedstawił jednak żadnego dowodu.
Dodatkowo, j
ak wynikało z dokumentacji postępowania, oraz oświadczeń przystępującego
złożonych w trakcie rozprawy, wykonawca ten, w okresie poprzedzającym upływ terminu na
uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie występował do zamawiającego z
wnioskiem o wgląd do dokumentów postępowania. Informacja na temat pism nie była mu
także przekazywana przez zamawiającego w inny sposób. W trakcie rozprawy pełnomocnik
odwołującego oświadczyła dodatkowo, że być może informacja o pismach sygnalizacyjnych
była przekazywana przystępującemu przez samego odwołującego. Jednakże również i te
twierdzenia
odwołującego pozostały gołosłowne. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że
przystępujący złożył w charakterze dowodu, pod rygorem odpowiedzialności karnej,
oświadczenie, że przygotowywał ofertę samodzielnie, nie uczestniczył w przygotowywaniu
ofer
t innych wykonawców i nie uzgadniał z nimi ich treści. W braku dowodu przeciwnego
Izba stwierdziła zatem, że przystępujący podjął samodzielnie decyzję o uzupełnieniu
podmiotowych środków dowodowych zmierzając tym samym bezpośrednio do uzyskania
przez siebie
zamówienia publicznego.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że faktycznie wykonawca D. S. nie złożył
kompletnych podmiotowych środków dowodowych. W wyniku nieuzupełnienia tych
dokumentów został wykluczony z postępowania, a jego oferta - odrzucona.
W
tym zakresie nie zostało jednak wykazane przez odwołującego, że wykonawca D.
S.
celowo nie uzupełnił dokumentów działając z zamiarem uzyskania zamówienia przez
wykonawc
ę G&P M. M., P. M. sp. jawną. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający po
nieuzupełnieniu dokumentów przez wykonawcę D. S. wystąpił do niego z wezwaniem do
złożenia wyjaśnień na temat przyczyn takiego stanu rzeczy. Wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego oświadczył, że omyłkowo nie uzupełnił jednego z wymaganych
dokumentów, tj. referencji.
Izba nie znalazła podstaw do odmówienia wiarygodności temu oświadczeniu. Tak jak
już wcześniej wskazano, nie zmaterializował się mechanizm zmowy, którego efektem miało
być uzyskanie zamówienia przez wykonawcę G&P M. M., P. M. sp. jawną. Pozostający
również rzekomo w zmowie przystępujący uzupełnił dokumenty, w wyniku czego zamówienie
przypadło jemu, a nie wykonawcy G&P M. M., P. M. sp. jawnej.
P
rzy ocenie wiarygodności oświadczenia wykonawcy D. S. wzięto również pod
uwagę, że nigdy do tej pory w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego nie
zdarzyło się, aby któryś z wykonawców mających rzekomo pozostawać w zmowie miał nie
uzupełnić dokumentów, czego beneficjentem okazał się inny z tych wykonawców.
Zamawiający w trakcie rozprawy oświadczył, że do tej pory taka sytuacja nie miała miejsca.
Oświadczenie takie złożył również przystępujący. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na okoliczność powielenia zarzucanego mechanizmu w innych postępowaniach
prowadzonych przez zamawiającego lub inne podmioty zamawiające. Co więcej, odwołujący
nie przedstawił nawet dowodu na okoliczność, jakoby w przeszłości wykonawcy
współpracowali ze sobą przy realizacji analogicznego przedmiotu zamówienia, np.
zawiązując konsorcja, udostępniając sobie zasoby itd.
Przy ocenie wiarygodności oświadczenia wykonawcy D. S. wzięto również pod
uwagę, że przystępujący złożył w charakterze dowodu swoje oświadczenie, złożone pod
rygorem odpowiedzialności karnej, z którego wynikało, że przygotowywał ofertę
samodzielnie, nie uczestniczył w przygotowywaniu ofert innych wykonawców i nie uzgadniał
z nimi ich treści.
Dostrzeżenia wymagało również, że wykonawca D. S. to osoba fizyczna prowadząca
jednoosobową działalność gospodarczą. W przypadku tego rodzaju podmiotów istniało
mniejsze praw
dopodobieństwo korzystania z profesjonalnej pomocy prawnej przy czynności
uzupełniania dokumentów przetargowych, co mogło skutkować popełnieniem omawianej
omyłki.
Na uwagę zasługiwał również fakt, że wszyscy wykonawcy złożyli oświadczenie o
braku podstaw do wykluczenia, w tym na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. 6 maja 2022 r.
przystępujący dodatkowo złożył oświadczenie o aktualności oświadczeń o braku podstaw do
wykluczenia. Analogiczne oświadczenie 13 kwietnia 2022 r. złożył wykonawca D. S..
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 108
ust. 1 pkt 5 Pzp
nie zasługiwał na uwzględnienie.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie
wystosowania do trzech w
ykonawców (przystępujący, G&P M. M., P. M. sp. jawna, D. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. S. SZADEK) wezwania do złożenia
wyjaśnień co do podejrzenia zmowy przetargowej.
Jak wynika
ło z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wykluczenie na podstawie tego
przepisu
następuje w razie stwierdzenia przez zamawiającego wiarygodnych przesłanek
zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia mi
ędzy wykonawcami.
Tak jak wskazano
wcześniej, jedyne, co zostało wykazane przez odwołującego i co
nie było sporne to fakt, że niektóre osoby po stronie trzech wykonawców uczestniczyły w
działalności gospodarczej innych podmiotów gospodarczych, które nie złożyły oferty w tym
postępowaniu. Podkreślenia wymagało jednak, że fakt takiego uczestnictwa, który
odwołujący sygnalizował zamawiającemu, był mu już znany, a ponadto wynikał z jawnego
Krajowego Rejestru S
ądowego. W tym zakresie brak było zatem podstaw do prowadzenia
przez zamawiaj
ącego jakichś dalszych czynności wyjaśniających.
Co do rzekomych
nieprawidłowości odnośnie wzajemności zależności niektórych cen
w formularzach cenowych
wykonawców, na jakie odwołujący zwracał uwagę w treści
odwołania, to – jak wskazano wcześniej – poziomy cen nie wzbudzały obiektywnych
wątpliwości. Jak już wyjaśniono wyżej, można było mówić wręcz o analogicznych lub
zbliżonych podobieństwach między ofertą odwołującego, a ofertami wykonawców, mających
pozostawać w zarzucanej zmowie. Również wskazywane przez odwołującego wątpliwości co
do poziomu
ukształtowania niektórych cen jednostkowych okazały się nietrafne, skoro były
udziałem samego odwołującego. W tej sytuacji trudno było zarzucać zamawiającemu, iż
zaistniały po jego stronie podstawy do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości, które wymagałby
d
alszego wyjaśnienia.
J
edyne wątpliwości w sprawie mógł budzić fakt nieuzupełnienia dokumentów
podmiotowych
przez wykonawcę D. S.. Jednakże w tym zakresie zamawiający wezwał
wykonawcę to złożenia wyjaśnień co do przyczyn takiego stanu rzeczy i uzyskał odpowiedź.
Z odpowiedzi tej wynikało, że nieuzupełnienie dokumentów nie było podyktowane
porozumieniem między jakimiś wykonawcami, ale omyłką wykonawcy.
Jak wskazano wcześniej, zamawiający dysponował dodatkowo wiedzą z poprzednich
post
ępowań, że zarzucany mechanizm zmowy między trzema wykonawcami nigdy się nie
powtórzył. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw aby poddać w wątpliwość
wiarygodność oświadczenia wykonawcy D. S. co do przyczyn nieuzupełnienia dokumentów.
Zamawiający nie miał również podstaw do kwestionowania zamiaru uzyskania
zamówienia przez przystępującego. Jak wskazano wcześniej, brak było dowodu aby
przystępujący podjął decyzję o uzupełnieniu dokumentów podmiotowych dopiero po lekturze
pism sygnalizacyjnych
odwołującego. Podkreślenia wymagało, że zamawiający, jako
gospodarz postępowania, dysponował dodatkowo wiedzą, że przystępujący nie znał treści
pism sygnalizacyjnych odwołującego. Zamawiający miał zatem prawo wysnuwać adekwatne
wnioski również z tego faktu.
W trakcie rozprawy
odwołujący doprecyzował, że zamawiający powinien wezwać
wykonawców do wyjaśnień czy istnieją między nimi jakieś dalsze powiązania, a także czy
oferty zostały przez nich przygotowane w sposób samodzielny, oraz czy osoby
przygotowujące oferty podpisały jakieś oświadczenia o zachowaniu danych z ofert w
poufności.
Jeśli chodzi o oświadczenia o przygotowaniu ofert w sposób samodzielny oraz
zachowaniu ich
w poufności wobec innych wykonawców, to podkreślenia wymagało, że
wykonawcy złożyli oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, w tym na podstawie art.
108 ust. 1 pkt 5 Pzp
. Złożyli zatem oświadczenia, że nie zawarli porozumienia mającego na
celu zak
łócenie konkurencji w postępowaniu. 6 maja 2022 r. przystępujący dodatkowo złożył
oświadczenie o aktualności oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia. Analogiczne
oświadczenie 13 kwietnia 2022 r. złożył wykonawca D. S.. W tej sytuacji należało dojść do
wniosku, że wykonawcy złożyli już oświadczenia o tym samym znaczeniu, na jakie
wskazywał odwołujący.
Zdaniem Izby za zbyteczne należało uznać występowanie do wykonawców z
pytaniem o istnie
nie między nimi powiązań kapitałowych. Zamawiający był w stanie
samodzielnie stwierdzić, na podstawie jawnych rejestrów, że takich powiązań nie było.
Wobec po
wyższego zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp podlegał oddaleniu, jako
niezasadny.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp poprzez brak umieszczenia
w informacji dotyczącej wyniku przedmiotowego postępowania udostępnionej na stronie
internetowej z
amawiającego jak i na stronie prowadzonego postępowania uzasadnienia
faktycznego i prawnego dla wyboru oferty najkorzystniejszej jaki i
w przedmiocie zasadności
odrzucenia ofert innych w
ykonawców.
Po pierwsze Izba stwierdziła, że nie polega na prawdzie stanowisko odwołującego,
jakoby zamawiający, zarówno w informacji przekazanej mu przez platformę jak i
umieszczonej na stronie interne
towej, nie podał uzasadnienia faktycznego i prawnego dla
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W zawiadomieniu z 19 maja 2022 r. zamawiający
wskazał m.in., że:
„(…) jako najkorzystniejszą w części 1, 2 i 3 wybrano ofertę złożoną przez Wykonawcę:
MAGNUM M. J.
, ul. Przełajowa 4 m 253, 94-044 Łódź
Na podstawie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert
ustalono, iż oferta nr 2, złożona przez ww. Wykonawcę, odpowiada wszystkim wymaganiom
określonym w ustawie Pzp oraz w Specyfikacji warunków zamówienia, a w ślad za tym
została oceniona, jako najkorzystniejsza w oparciu o podane w SWZ kryteria wyboru.”.
Zamawiający w zawiadomieniu podał także informacje o wykonawcach, którzy złożyli
oferty w przedmiotowym postępowaniu, a także punktację przyznaną ofertom w kryteriach
oceny ofert i łączną punktację. Powyższe odpowiadało zatem zakresowi wymaganemu
zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający w dniu 19 maja 2022 r.
faktycznie nie przesłał odwołującemu za pośrednictwem platformy informacji odpowiadającej
art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, to jest w zakresie uzasadnienia faktycznego jak i prawnego
odrzucenia ofert
innych wykonawców. Zdaniem Izby uchybienie to pozostawało jednak bez
wpływu na wynik postępowania
w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba
stwierdziła bowiem, co nie było sporne między stronami, że w odpowiedzi na wniosek
odwołującego z dnia 20 maja 2022 r. kompletne zawiadomienie zostało mu w tym dniu
u
dostępnione. W efekcie odwołujący był w stanie 24 maja 2022 r. wnieść prawidłowo
odwołanie, posiadając wiedzę o podwodach odrzucenia oferty wykonawcy D. S..
Chybiony okazał się natomiast zarzut co do niepodania uzasadnienia faktycznego i
prawnego dla czynności odrzucenia ofert wykonawców na stronie internetowej
zamawiającego. Uszło uwadze odwołującego, że zgodnie z art. 253 ust. 2 ustawy Pzp
zamawiający ma obowiązek zamieścić na swojej stronie internetowej jedynie informację
odpowia
dającą treści art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp, a więc informację dotyczącą uzasadnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W świetle ww. przepisu, zamawiający nie ma
jednak
obowiązku zamieszczać na stronie internetowej uzasadnienia faktycznego jak i
prawnego dla czynności odrzucenia ofert wykonawców, o którym mowa w art. 253 ust. 1 pkt
2 Pzp
. Jak wskazano wcześniej, zamawiający wywiązał się z obowiązku zamieszczenia na
stronie internetowej zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, o treści
odpowiadającej brzmieniu art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wobec powyższego zarzut należało w
tym zakresie
należało uznać za bezzasadny.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu roz
strzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono naruszeń ustawy, które miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, co skutkowało oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie
Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepis § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"