KIO 1400/22 POSTANOWIENIE dnia 31 maja 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1400/22 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 31 maja 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  w dniu  31 maja  2022 r.  w Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izb

y  Odwoławczej  w  dniu  24  maja  2022  r.  przez 

wykonawcę: Budotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Pilchowicach,  

 
w postępowaniu prowadzonym przez Administrację Zasobów Komunalnych w Pszczynie, 

przy udziale wykonawcy Hamster 

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

odrzuca odwołania; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Budotechnika  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Pilchowicach  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 

zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  58

0  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – 

w terminie 14 dni od dnia jego dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ........................ 

Sygn. akt: KIO 1400/22 
 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Administracja  Zasobów  Komunalnych  w  Pszczynie  –  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Projekt  i budowa  budynku  toalety 

samoobsługowej  w  Pszczynie  przy  ul.  Chrobrego.  Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  numerem 

2022/BZP 00074125/01. 

W dniu 24 maja 2022 r. wykonawca Budotechnika Sp. z o.o. 

wniósł odwołanie wobec 

zaniechania  wykluczenia 

z  postępowania  wykonawcy  Hamster  Polska  Sp.  z  o.o. 

i zaniechania  odrzucenia  oferty  tego  w

ykonawcy  oraz  wobec  zaniechania  unieważnienia 

postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1.  art.  109  ust.  1  pkt.  8  i  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia 

z  postępowania  wykonawcy  Hamster  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  odrzucenia oferty 

tego  wykonawcy

,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  co  miało  istotny  wpływ  na  podejmowane  przez  Zamawiającego 

w 

tym postępowaniu decyzje,  

2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, 

poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą,  

3. art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, 

poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,  

4.  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  do 

wyjaśnienia  złożonych 

dokumentów  wykonawcy  Hamster  Polska  Sp.  z  o.o.,  który  złożył  sprzeczne  z  SWZ 

p

odmiotowe środki dowodowe.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  wykluczenia  wykonawcy  Hamster  Polska  Sp.  z  o.o.  i  odrzucenia 

jego oferty 

oraz dokonania czynności unieważnienia postępowania. 

N

a  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Do  post

ępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpił 

wykonawca  Hamster  Polska  Sp.  z  o.o.

,  który  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

w 

ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do 

której przystąpił. 

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Ww. przepis 

stanowi,  że  Izba  odrzuca odwołanie, jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie zostało wniesione przez 

podmiot nieuprawniony. 

Zgodnie  z  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp, 

środki  ochrony  prawnej  przysługują 

wykonawcy,  u

czestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes 

w 

uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawia

jącego przepisów ustawy. 

Z 

przywołanych przepisów wynika, że nie jest uprawniony do korzystania ze środków 

ochrony prawnej podmiot, który utracił w danym postępowaniu status wykonawcy. 

Izba st

wierdziła, że w rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie ma statusu wykonawcy 

i nie  jest  uprawniony  do  korzystania 

ze  środków  ochrony  prawnej,  oferta  Odwołującego 

została bowiem odrzucona, a wobec tej czynności nie zostało wniesione odwołanie.  

Izba ustaliła, że w dniu 6 kwietnia 2022 r. oferta Odwołującego została wybrana jako 

najkor

zystniejsza. Wybór ten został zaskarżony przez wykonawcę Hamster Sp. z o.o., który 

zarzucił Zamawiającemu: 

1)  naruszenie  art.  109  ust.  1  pkt  8  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  2a  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Budotechnika  Sp.  z  o.  o.  oraz  odrzucenia  oferty 

tego wykonawcy z post

ępowania, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  co  miało  istotny  wpływa  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiaj

ącego w tym postępowaniu, 

2)  lub  z  ostro

żności  procesowej,  naruszenie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie wezwania do 

uzupełnienia dokumentów wykonawcy Budotechnika Sp. z o. 

o.  który  nie  złożył  przedmiotowych  środków  dowodowych  wymaganych  przez 

Zamawiaj

ącego w SWZ, 

3)  naruszenie  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

wybór  oferty,  która  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejsz

ą, 

4)  naruszenie  art.  16  pkt.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  prowadzenie  post

ępowania  w  sposób 

niezapewniaj

ący  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

Wykonawca  Hamster  Sp.  z o.o. 

wniósł  o nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia 

czynno

ści  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

wykluczenia  i odrzucenia  oferty  wykonawcy  Budotechnika  Sp.  z  o.o.  oraz  dokonania 

ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej (od

wołanie z 11 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 

Odwołujący nie przystąpił wówczas do postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  pismem  z  26  kwietnia  2022  r.  oświadczył,  że  uwzględnia  odwołanie 

w zakresie  zarzutu  nr  2  (w  odniesieniu  do 

wykazu  osób  i  wykazu  robót  budowalnych), 

zarzutu  nr  3  oraz  zarzutu  nr  4, 

nie  uwzględnia  natomiast  zarzutu  nr  1  oraz  zarzutu  nr 

2 w 

odniesieniu do wykazu usług. Zamawiający oświadczył, że w związku z uwzględnieniem 

cz

ęści  zarzutów  unieważni  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzy  czynność 

badania i oceny ofert oraz odrzuci ofertę wykonawcy Budotechnika Sp. z o.o. na podstawie 

art.  226  ust  1  pkt  2  lit.  b  i  c  ustawy  Pzp. 

Pozostałe  zarzuty  odwołania  zostały  przez 

wykonawcę  Hamster  Sp.  z  o.o.  wycofane.  W  związku  z  powyższym  Izba  postanowieniem 

z 

28 kwietnia 2022 r. umorzyła postępowanie odwoławcze. 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  19  maja  2022  r.  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu 

oferty  Budotechnika  Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp  oraz 

o dokonaniu wyboru oferty Hamster Sp. z o.o. 

Wobec faktu, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była zgodna z żądaniem 

uwzględnionego  przez  Zamawiającego  odwołania,  nie  podlegała  zaskarżeniu.  Tym  samym 

Odwołujący,  którego  oferta  została  ostatecznie  odrzucona,  utracił  status  wykonawcy 

uprawnionego do wnoszenia środków ochrony prawnej. 

Powyższe  znajduje  również  potwierdzenie  w  art.  2a  Dyrektywy  2007/66/WE 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudn

ia  2007  r.  zmieniającej  dyrektywy  Rady 

89/665/EWG  i 92/13/EWG  w  zak

resie  poprawy  skuteczności  procedur  odwoławczych 

w 

dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którym  oferentów  uważa  się  za 

zainteresowanych,  jeśli  nie  zostali  jeszcze  ostatecznie  wykluczeni.  Wykluczenie  ma 

charakter ostatecz

ny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało 

ono  uznane  za  zgodne  z  prawem  przez  niezależny  organ  odwoławczy  lub  nie  może  już 

podlegać  procedurze  odwołania.  Ponieważ  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania 

i odrzucenie jego oferty 

stało się ostateczne wobec niewniesienia odwołania na tę czynność, 

w  świetle  przywołanych  wyżej  przepisów  Odwołujący  nie  może  być  uznany  za 

zainteresowanego  w rozumieniu  ww.  Dyrektywy  i  tym  samym  za  uprawnionego  do 

wniesienia odwołania. 

Potwierdzeniem  tego  jest  orzeczenie  Trybun

ału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej 

z dnia  21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15  (

Technische  Gebäudebetreuung  i  Caverion 

Österreich),  w  którym  Trybunał  udzielił  odpowiedzi  na  następujące  pytanie  prejudycjalne: 

Czy, maj

ąc na względzie zasady sformułowane w wyroku […] z dnia 4 lipca 2013 r. [Fastweb 

(C-100/12,  EU:C:2013:448)],  art.  1  ust.  3  dyrektywy  89/665 

należy  interpretować  w  ten 

sposób,  ze  oferentowi,  którego  oferta  została  ostatecznie  odrzucona  przez  instytucje 

zamawiająca  i  który  w  związku  z  tym  nie  jest  [zgodnie  z  art.  2a  dyrektywy  89/665] 

zainteresowanym oferentem, 

można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu 

zamówienia  (decyzji  o  zawarciu  umowy  ramowej)  i  o  zawarciu  umowy  (obejmującej 

wymagane na podstawie art. 2 ust. 7 dyrektywy prawo do przyznania odszkodowania), mimo 

że  oferty  złożyli  tylko  dwaj  oferenci  i  oferta  wybranego  oferenta,  któremu  udzielono 

zam

ówienia,  powinna  była,  zgodnie  z  twierdzeniem  niezainteresowanego  oferenta  [który 

wniósł to odwołanie], również zostać odrzucona? Trybunał udzielił na to pytanie następującej 

odpowiedzi:  (

…)  art.  1  ust.  3  dyrektywy  89/665  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie 

sprzeciwia si

ę on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji 

za

mawiającej  z  postepowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  odmówiono 

dost

ępu  do  umożliwiającego  zakwestionowanie  zawarcia  umowy  odwołania  od  decyzji 

o udzieleniu  odno

śnego  zamówienia  publicznego,  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony 

oferent  i  wybrany  oferent,  a  zdaniem  wykluczonego  oferenta  oferta  wybranego  oferenta 

również powinna była zostać odrzucona. 

Mimo że przedmiotowe postępowanie ze względu na wartość nie podlega przepisom 

ww.  dyrektywy

,  powyższe  stanowisko  TSUE  powinno  być  uwzględnione  przy  interpretacji 

przepisów  krajowych  określających  krąg  podmiotów  legitymowanych  do  korzystania  ze 

środków  ochrony  prawnej.  Przepisy  polskiej  ustawy  Pzp  określają  bowiem  tę  kwestię  bez 

zróżnicowania ze względu na wartość zamówienia, powinny być więc one interpretowane tak 

samo  zarówno  w  postępowaniach  o  wartości  zamówienia  nieprzekraczającej  progów 

unijnych, jak i w postępowaniach o wartości zamówienia przekraczającej te progi. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Minis

trów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym,  na  podstawie  art.  529  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Przewodniczący:    ........................