KIO 1386/22 POSTANOWIENIE dnia 7 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1386/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 czerwca 2022  r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  

w  dniu  7  czerwca  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  23  maja  2022  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia:  Warszawskie  Przedsiębiorstwo  Mostowe  MOSTY  Sp.  z  o.o. 

BUDOWNICTWO sp

. k. z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa  

Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

B. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  Spectare Sp. z o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie,  NIWA  Szczecin  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Warszawskie 

Przedsiębiorstwo  Mostowe  MOSTY  Sp.  z  o.o.  BUDOWNICTWO  sp.  k.  z  siedzibą  w 

Warszawie, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  uiszczony  wpis  od 

odwołania. 

Sto

sownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izb

y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący : 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1386/22 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto  Stołeczne  Warszawa  -  Zarząd  Dróg  Miejskich  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”  pn.:  „Wykonanie  czynności 

utrzymaniowych na obiektach inżynierskich w Warszawie dla części I i II” (nr postępowania: 

ZDM/UM/DZP/88/PN/20/21) - 

dalej „postępowanie”. 

 O

głoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 14 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 010-019979. 

W  dniu  23  maja  2022  r.  pr

zez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia:  Warszawskie  Przedsiębiorstwo  Mostowe  MOSTY  Sp.  z  o.o. 

BUDOWNICTWO sp. k. z siedzibą w Warszawie, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie 

(dalej:  „Odwołujący”)  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  w  postępowaniu,  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 

podjętych  w  części  I  postępowania.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

poniższych przepisów: 

§8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych w zw. z art. 

52 ustawy o rachunkowości oraz art. 128, art. 57 pkt 2, art. 115, art. 124 pkt 2 i art. 17 

ust.  2  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Spectare  do  uzupełnienia 

stosownych  dokumentów  i  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  tego  wykonawcy  w 

sytuacji,  w której  Spectare nie wykazało spełnienia (nie spełnia)  warunków  udziału w 

p

ostępowaniu  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  lub  finansowej  niezbędnej  do 

realizacji  zamówienia,  a  to  z  uwagi  na  brak  przedstawienia  Zamawiającemu 

Rachunków  Zysków  i  Strat  (dalej  „RZS”)  zgodnie  ze  specyfikacją  warunków 

zamówienia,  tj.  spełniających  warunki  określone  w  ustawie  o  rachunkowości 

(dokumenty  te  nie  zostały  podpisane  w  sposób  określony  tą  ustawą),  co  też  winno 

skutkować  uznaniem,  że  wykonawca  ten  nie  spełnia  warunków  udziału  (nie  wykazał 

spełnienia warunków udziału);  

ewentualnie:  

art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie wezwania  Spectare  do  uzupełnienia 

RZS 

co  najmniej  za  lata  2019  i  2020  z  uwagi  na  fakt,  że  złożone  dokumenty  nie 

potwierdza

ją spełnienia warunku udziału;  

art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  - 

dalej  „UZNK”  poprzez  uznanie,  

że  informacje  (dokumenty)  załączone  do  treści  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

złożonych przez Spectare stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy Spectare 

w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  wykazało,  jak  powinno, 

wszystkich  przesłanek  niezbędnych  do  uznania  informacji  za  tajemnicę 

prz

edsiębiorstwa,  w  tym  że  podjęło  działania  w  celu  utrzymania  ich  (dokumentów)  

w  poufności,  a  w  konsekwencji  że  dostęp  do  przedmiotowych  informacji  jest 

ograniczony do określonego grona osób, a ponadto nie sposób uznać, że część z tych 

dokumentów (np. referencje) rzeczywiście stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (np. są 

to  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą) w rozumieniu treści art. 11 ust. 2 UZNK, 

co w konsekwencji doprowad

ziło do zaniechania odtajnienia wspomnianych informacji 

(dokumentów)  i  uniemożliwienia  konkurencyjnym  wykonawcom  przeprowadzenia 

weryfikacji oceny dokonanej przez Zamawiającego;  

art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK 

poprzez uznanie, że informacje 

(dokumenty)  załączone  do  JEDZ  złożonego  przez  FBSerwis  na  potrzeby  wykazania 

skutecznego  przeprowadze

nia  procedury  samooczyszczenia  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  podczas  gdy  nie  sposób  uznać,  że  informacje  (dokumenty)  te 

rzeczywiście  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (np.  są  to  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające 

wartość  gospodarczą)  w  rozumieniu  treści  art.  11  ust.  2  UZNK,  co  w  konsekwencji 

doprowadziło  do  zaniechania  odtajnienia  wspomnianych  informacji  (dokumentów)  i 

uniemożliwienia  konkurencyjnym  wykonawcom  przeprowadzenia  weryfikacji  oceny 

dokonanej przez Zamawiającego w zakresie samooczyszczenia;  

art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ustawy  Pzp 

z  uwagi  na  uznanie,  że  poprzez 

złożone  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  Spectare  wykazało,  że  istotne 

części składowe, które budziły wątpliwości Zamawiającego, a co do których wezwał do 

wyjaśnień, nie zawierają rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie, oferta tego wykonawcy 

nie  podlega  odrzuceniu,  mimo  iż  jest  rażąco  niska,  z  czym  nie  można  jednak  się 

zgodzić  -  szereg  cen  za  istotne  części  składowe,  do  wyjaśnień  których  zostało 

wezwane  Spectare,  jest  nierynkowa,  przez  co  nie  jest  możliwe  należyte  wykonanie 

zamówienia w tym zakresie;  

art.  226  ust.  1  pkt  3  i  5  w  zw.  z  art.  218  ustawy  Pzp  poprzez  brak  odrzucenia  oferty 

FBSerwis,  pom

imo  iż  z  uwagi  na  złożenie  dwóch  Formularzy  cenowych  zamiast 

jednego,  jak  tego  oczekiwał  Zamawiający,  jest  ona  niezgodna  ze  specyfikacją 

w

arunków  zamówienia  oraz  przepisami  ustawy,  choćby  w  zakresie  możliwości 

złożenia tylko jednej oferty w postępowaniu (ewentualnie niedopuszczalności złożenia 

oferty wariantowej);  

a w konsekwencji: 

art. 

ustawy 

Pzp 

poprzez  przeprowadzenie  Postępowania  w  sposób 

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  

(a)  odtajnienia 

dokumentów  wykonawców  Spectare  i  FBSerwis,  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  w  szczególności  w  postaci:  dokumentów  załączonych  do 

wyjaśnień Spectare w zakresie rażąco niskiej ceny (pisma z dnia 18.03.22 r.);  dokumentów 

załączonych  do  oświadczenia  JEDZ,  złożonego  przez  wykonawcę  FBSerwis,  na  potrzeby 

wykazania 

przeprowadzenia 

procedury 

samooczyszczenia 

tego 

wykonawcy;  

(b) unieważnienia wyboru oferty Spectare jako najkorzystniejszej; (c) powtórzenia czynności 

badania  i  oceny  ofert;  (d)  odrzucenia  oferty  FBSerwis  jako  sprzecznej  z

e  specyfikacją 

warunków zamówienia oraz ustawą; (e) odrzucenie oferty Spectare jako zawierającej RNC, z 

uwagi  na  brak  wyka

zania,  że  oferta tego  wykonawcy  nie  zawiera  RNC  lub  też  z  uwagi  na 

brak wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału (ewentualnie, o ile brak 

jest  podstaw  do  odrzucenia  oferty  na  obecnym  etapie  w  tym  zakresie);  (f)  wezwania 

wykonawcy  Spectare 

do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków 

udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. 

Izba  ustaliła,  że  w  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpili:  (1)  wykonawca 

FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie;  (2)  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o  udzielenie  zamówienia:  Spectare  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  NIWA  Szczecin 

Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. 

W  dniu  3  czerwca  2022 

r.  Zamawiający  złożył  do  akt  sprawy  pismo  procesowe  

odpowiedź  na  odwołanie  w  którym  oświadczył,  że  uwzględnia  przedmiotowe  odwołanie  

w 

zakresie  pkt  3,  opisanego  wyżej.  Z  kolei  w  piśmie  procesowym  z  6  czerwca  2022  r. 

uzupełniając swoje stanowisko oświadczył, że uwzględnia również zarzuty opisane w pkt 4. 

Na posiedzeniu w dniu 7 czerwca 2022 r. 

zgłaszający przystąpienie do postępowania 

po  stronie  zamawiającego  FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  działając  na  podstawie 

art.  523  ust.  1  ustawy  Pzp, 

wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego 

zarzutów opisanych w pkt 4 powyżej. 

Odwołujący na posiedzeniu w dniu 7 czerwca 2022 r. oświadczył, że cofa odwołanie 

w  części,  tj.  w  zakresie  zarzutów  1-2  oraz  4-7  powyżej.  Izba  uznała,  że  oświadczenie  

o  cofnięciu  odwołania  w  zakresie  zarzutu  opisanego  w  pkt  4  tj.  w  zakresie  w  jakim 

wykonawca FBSerwis S.A. wniósł sprzeciw - należy uznać za dalej idące, niż oświadczenie 

w  przedmiocie  sprzeciwu.  Zgodnie  bowiem  z  przepisem  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp 

O

dwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy.  Z  kolei  w  ust.  2  tego 

przepisu  ustawodawca  stwierdził,  że  takie  odwołanie,  w  przypadku  jego  wycofania,  nie 

wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. 

Tym samym Izba stwierdziła, że należy uznać, że odwołanie zostało przez Zamawiającego 

uwzględnione  w  zakresie  zarzutu  opisanego  w  pkt  3  powyżej,  w  pozostałym  Odwołujący 

złożył oświadczenie o jego wycofaniu. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  3 

ustawy  Pzp  umorzyła 

post

ępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże 

ustawy.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  Pzp 

w  zw.  z    § 9  ust.  1  pkt  3b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

(Dz.  U.  z  2020  r., 

poz.  2437),  nakazując  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  

z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący : 

………………………………