KIO 1380/22 POSTANOWIENIE dnia 8 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1380/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 8 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:    Agata Mikołajczyk  

Protokolant:               Piotr 

Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w  dniu  8  czerwca  2022  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23 

maja  2022  r. 

przez  odwołującego:  Fundacja  Wodna  Służba  Ratownicza  z  siedzibą  we 

Wrocławiu  (ul.  Kleczkowska  50,  50­227  Wrocław)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego:  Trzy  Fale  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Słupsku  (ul.  Grunwaldzka  8a,  76­200 

Słupsk), 

postanawia: 

1.  Umarz

a postępowanie odwoławcze; 

2.  N

akazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

odwołującego:  Fundacja  Wodna  Służba  Ratownicza  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (ul. 

Kleczkowska  50, 

50­227  Wrocław)  kwoty  13.500  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy 

pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w 

terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Iz

by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 1380/22 

Uzasadnienie 

Odwołanie zostało wniesione w dniu 23 maja 2022 r. przez odwołującego: Fundacja Wodna 

Służba  Ratownicza  z  siedzibą  we  Wrocławiu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego:  Trzy  Fale Sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  Słupsku  na  podstawie ustawy z  dnia 11 

września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa 

Pzp  lub  Pzp  lub  Ustawa  PZP]  w  przedmi

ocie  zamówienia  publicznego  na:  „Świadczenie 

usług  ratownictwa  wodnego”.  Numer  referencyjny:  1/3F/2022

Ogłoszenie  zostało 

opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 21.01.2022 r. pod nr 2022/S 015-034496.  

O

dwołujący  podał,  że  wnosi  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 

polegających  na:    wyborze  jako  oferty  najkorzystniejszej  Wykonawcy  -  Konsorcjum  firm: 

Lider: Słupskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Ul. Szczecińska 99 76-200 Słupsk 

oraz P

artner: Wejherowskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Ul. Ofiar Piaśnicy 22 

84-200 Wejherowo 

(dalej jako „Konsorcjum”) i w odniesieniu do tej oferty wskazuje na:  

1.  Zaniechanie odrzuce

nia oferty Konsorcjum z Postępowania pomimo, że:  

‒  wykonawca  nie  spełnienia  warunku  udziału  dotyczącego  wymaganego  doświadczenia 

zawodowego,  

‒  wykonawca  podlega  wykluczeniu  wobec  podania  w  Postępowaniu  wprowadzających  w 

błąd  informacji  w  odniesieniu  posiadanego  doświadczenia  zawodowego  i  wartości 

zrealizowanych usług,  

 ewentualnie:  

Zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo upływu terminu rozpoczęcia realizacji 

usług,  w  sytuacji  gdy  Postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego,   

co  przy  uwzględnieniu  danych  zawartych  w  ofercie  Odwołującego  i  postanowień  SWZ  ma 

wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, bądź zaniechanie unieważnienia 

p

ostępowania,  o  czym  Odwołujący  dowiedział  się  z  zawiadomienia  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  otrzymanego  w  formie  zawiadomienia  Zamawiającego  z  dnia 

12.05.2022r.  

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:  

1.  art. 226 ust 1 pkt 2 lit b)  Pzp poprzez zaniechanie odrz

ucenia oferty Konsorcjum który 

podlega  wykluczeniu,  bowiem  nie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego (po ewentualnym wezwaniu do 

uzupełnienia Wykazu usług, o ile nie potwierdziłby się zarzut dotyczący wprowadzenia w 

błąd),  

2.  art. 226 ust 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. z art 109 ust 1 pkt 8 oraz 10 Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  które  podlega  wykluczeniu,  bowiem  w  odniesieniu  do 

doświadczenia zawodowego:   

- w wyniku zamierz

onego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego 

w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  co 

miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, lub 

który  - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w 

błąd,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w 

Postępowaniu,  

3.  zarzut ewentualny - naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6) Pzp 

poprz

ez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  w  sytuacji  uznania,  iż  Postępowanie 

obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.   

4.  co  skutkuje  naruszeniem  art.  239  ust  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp  poprzez  wadliwy 

wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.  

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:  

1.  un

ieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą 

wpływ na wynik Postępowania,  

2.  odrzucenie  oferty  Konsorcjum  (wp

rowadzenie  w  błąd),  ewentualnie  wezwanie  do 

uzupełnienia Wykazu usług w trybie art. 128 ust 1 Pzp,  

powtórzenia  czynności  oceny  ofert  w  Postępowaniu,  co  spowoduje  wybór  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie –   

unieważnienia  Postępowania  w  sytuacji,  gdyby  potwierdziło  się,  że  Postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

 Na  podstawie  art.  554  ust.  1  i  3  Pzp  wn

iósł  ponadto  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,  

Wskazał,  że:  „Oferta  Odwołującego  zgodnie  z  rankingiem  ofert  zawartym  w  treści 

zawiadomienia  o  rozstrzygnięciu  postępowania  została  uplasowana  w  rankingu  ofert  na 

kolejnej pozycji po Konsorcjum. W sytuacji eliminacj

i kwestionowanej oferty, kolejną zgodnie 

z rankingiem ofert według przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a jednocześnie 

ważną ofertą, będzie oferta Odwołującego.  W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes 

prawny  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  w  tym  Postępowaniu  doznał  uszczerbku, 

bowiem  gdyby 

nie  zaskarżone  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego,  to  Odwołujący 

uzyskałby zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych 

zysków  z realizacji  umowy  zawartej  z  Zamawiającym.    Z ostrożności Odwołujący wskazuje 

również, iż posiada interes w unieważnieniu postępowaniu. Sytuacja taka mogłaby zaistnieć 

w  przypadku  uznania  przez  Izbę  lub  Zamawiającego,  iż  Postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawi

e  zamówienia  publicznego.  Odwołujący,  za  wyrokiem  Izby  z  dnia  27 

września  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  1759/18,  wskazuje,  że:  „wykonawca  ma  interes  we 

wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie 

postępowania.  W  wyroku  wydanym  w  sprawie  C-689/13  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej wskazał, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej 

nawet  w  sytuacji,  gdy  skutki

em  uwzględnienia  takiego  środka  miałoby  być  unieważnienia 

postępowania.  Wówczas  wykonawcy  mogą  ubiegać  się  o  to  zamówienie  publiczne  w 

kolejnym  postępowaniu,  w  którym  każdy  z  oferentów  mógłby  wziąć  udział  i  w  ten  sposób 

pośrednio je otrzymać”.  

W  piśmie  z  dnia    3  czerwca  2022  r.  Odwołujący  oświadczył,  że  (…)    wycofuje 

zarzut  ewentualny  odwołania  -  zaniechania  unieważnienia  postępowania.  W  związku  z 

powyższym  Odwołujący  wnosi  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego  przez  Izbę  w 

powyższym  zakresie  jako  bezprzedmiotowego”.    W  pozostałym  zakresie  Odwołujący 

podtrzym

ał zarzuty i żądania odwołania. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  6.06.22)  wniósł  o 

oddalenie 

odwołania  w  całości  oraz

przeprowadzenie  postępowania  dowodowego  z 

dokumentów:  (1)  oświadczenia  JEDZ  –  Lider  Konsorcjum  :  Słupskie  Wodne  Ochotnicze 

Pogotowie Ratunkowe, (2) 

oświadczenia JEDZ – Partner Konsorcjum: Wejherowskie Wodne 

Ochotnicze  Pogotowie  Ratunkowe,  (3) 

wykazu  wykonanych  usług  złożonych  przez 

Konsorcjum,  4)  wyjaśnień  z  dnia  09.05.2022  r.  oraz  (5)  referencji  wydanych  przez  Zespół 

Basenów  w  Redzie  sp.  z  o.o.  i  referencji  wydanych  przez  Park  Wodny  Sopot  sp.  z  o.o.  ( 

AquaPark  w  Sopocie)   

─  na  okoliczność,  że  Konsorcjum  Firm  -  Lider:  Słupskie  Wodne 

Ochotnicze  Pogotowie  Ratunkowe  oraz  Partner:  Wejherowskie  Wodne  Ochotnicze 

Pogotowie  Ratunkowe 

–  spełniają  warunek  udziału  postępowania  w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej (pkt. 7.2.4 SWZ).  

O

dwołujący  w  piśmie  z  dnia  7  czerwca  2022  r.  wskazując  na  przedmiot 

postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego 

pn.: 

„Świadczenie  usług  ratownictwa  wodnego”,  numer  sprawy:  1/3F/2022    i  wskazując  na 

art. 520 ust.1 ustawy Pzp 

oświadczył, że cofa odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej oraz wniósł o zwrot 90% kwoty uiszczonego wpisu. 

Do postępowania odwoławczego  nie przystąpił żaden z wykonawców. Termin na 

zgłoszenie przystąpienia – stosownie do postanowień art. 525 ust.1 Pzp – upływał w dniu 27 

maja 2022 r.    

Izba 

zważyła, co następuje: 

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp

: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamk

nięcia rozprawy”.   

W  niniejszej  sprawie  ma  zastosowanie  wskazany  przepis,  albowiem 

Odwołujący  w 

piśmie z dnia 7 czerwca br  jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości.   

Stosownie 

do  postanowień  art.  520  ust.2  Pzp:  „2.Cofnięte  odwołanie  nie  wywołuje 

skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. 

Izba 

stwierdziła,  że  przedmiotowe  odwołanie  zostało  na  podstawie  wskazanego  art. 

520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z 

udziałem stron i 

rozprawy 

dla których termin został wyznaczony na dzień 8 czerwca 2022 r. Zgodnie zatem z 

art.  568  pkt  1  cytowanej  ustawy,  Izba  postanowi

ła  o  umorzeniu  postępowania 

odwo

ławczego.    

Orzek

ając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  miała  na  uwadze  art.  557 

ustawy  Pzp  oraz 

§  9  ust.  1  pkt  3  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r.  w  spr

awie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozlicz

ania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r., 

poz.  2437)  i  u

względniając  wskazane  przepisy,  nakazała  zwrócić  na  rzecz  Odwołującego 

90% kwoty wpisu uiszczonego 

od odwołania w wysokości 15.000 zł.   

Ma

jąc powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 

………………………………………