Sygn. akt: KIO 1378/22
POSTANOWIENIE
z dnia 3 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Skład Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 4 w związku z art. 519 ust. 1 – 3
ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
2019 t.j. z 2021 poz. 1129 z późn. zm.) wobec braku dowodu uiszczenia wpisu we właściwej
wysokości, o którym mowa w art. 517 ust. 2 oraz po bezskutecznym upływie terminu, o któ-
rym mowa w a
rt. 518 ust.1, od odwołania wniesionego w dniu 23 maja 2022 r. przez M. R.
prowadzącą działalność pod nazwą Dróg - Pol Roboty Drogowe i Remontowo Budow-
lane
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Zachodnia 30B/6 w postępowaniu prowadzo-
nym przez zamawiaj
ącego – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53
Przy udziale
wykonawcy FBSerwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Wyszo-
grodzka 9
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1378/22 po stronie
zamawiającego
postanawia :
zwraca wniesione odwołanie,
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
M.
R.
prowadzącej działalność pod nazwą Dróg - Pol Roboty Drogowe i Remonto-
wo Budowlane
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Zachodnia 30B/6
, kwoty
0 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129
wraz z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………….
Sygn. akt: KIO 1378/22
U z a s a d n i e n i e
W dniu 23 maja
2022 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie M. R.
prowadzącej działalność pod nazwą Dróg - Pol Roboty Drogowe i Remontowo Budowlane z
siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Zachodnia 30B/6 w postępowaniu o udzielenie zamó-
wienia publicznego na
Bieżące utrzymanie Obiektów Inżynierskich Oddziału w Warszawie w
podziale na 10 zadań” (GDDKiA.O.WA.D-3.2412.61.2021) – zadanie nr 2 ogłoszonego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem S213 /
560611-2021-PL.
W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający podał:
Opis przedmiotu zamówienia
Przedmiotem zamówienia jest:
Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddziału w Warszawie w podziale na 10
zadań:
Zadanie 1
– Rejon Boża Wola
Zadanie 2
– Rejon Garwolin, Mińsk Mazowiecki, Siedlce
Zadanie 3
– Rejon Ożarów Mazowiecki – drogi nr 50, 92, 92e, 50a, 50f, Rejon Grójec
Zadanie 4
– S2 od Węzła Konotopa do węzła Lubelska, S79, S7 Salomea – Wolica
Zadanie 5
– A2 od węzła Konotopa do granicy województwa mazowieckiego
Zadanie 6
– S8 od węzła Opacz do granicy województwa mazowieckiego
Zadanie 7
– S8f od węzła Konotopa do drogi 639 (Marki)
Zadanie 8
– Rejon Przasnysz, Ostrołęka, Ostrów Mazowiecka
Zadanie 9
– Rejon Radom, Zwoleń
Zadanie 10
– Rejon Płock, Płońsk, Mława
CPV (Wspólny Słownik Zamówień):
Główny przedmiot:
– roboty budowlane w zakresie mostów
Dodatkowe przedmioty:
– roboty budowlane w zakresie wiaduktów
– usługi usuwania chwastów
– usługi odbioru ścieków, usuwania odpadów, czyszczenia/sprzątania i usługi
ekologiczne
– usługi zbierania śmieci
– usługi sprzątania i zamiatania ulic
Z opisu
przedmiotu zamówienia wynika, że zamawiający określił:
1. Zakres zamówienia w zakresie obiektów inżynierskich.
Zamówienie obejmuje wykonanie robót/usług na obiektach mostowych i przepustach na ob-
szarze GDDKiA Oddział w Warszawie w zakresie :
(I).
Usług bieżącego utrzymania czystości
(II).
Robót strukturalnych, konieczność wykonania których może wyniknąć ze złego stanu
technicznego określonych elementów obiektów i ich otoczenia lub w skutek nieprzewidzia-
nych okoliczności typu kolizja, wypadek, wandalizm itp.
(I).USŁUGI BIEŻĄCEGO UTRZYMANIA CZYSTOŚCI
Do podstawowych czynności wykonywanych w ramach usługi bieżącego utrzymania czysto-
ści obiektu mostowego, zapewniających bezpieczeństwo konstrukcji i użytkowników, estety-
kę oraz wydłużenie trwałości wszystkich elementów konstrukcyjnych obiektu i jego bezpo-
średniego sąsiedztwa, zalicza się:
(a)
Usuwanie zanieczyszczeń z trudno dostępnych miejsc,
(b)
Zamiatanie pomostu,
(c)
Mycie elementów obiektu mostowego,
(d)
Usuwanie roślin,
(e)
Koszenie traw i niszczenie chwastów,
(f)
Czyszczenie u
rządzeń dylatacyjnych,
(g)
Czyszczenie elementów systemu odwodnienia,
(h)
Czyszczenie elementów konstrukcyjnych obiektu mostowego (ustroju nośnego i pod-
pór) z produktów korozji ługującej oraz z czynników mogących wywoływać korozję biologicz-
ną,
(i)
Utrzymanie czyst
ości w otoczeniu obiektu mostowego,
j) mycie ekranów akustycznych
Dokumentem potwierdzającym wykonanie usługi bieżącego utrzymania czystości obiektów
mostowych [tj. terminowe i bez wad wykonanie określonych czynności objętych zamówie-
niem], będzie protokół odbioru prac bieżącego utrzymania obiektów mostowych (BU_OM)
podpisywany komisyjnie co miesiąc (przez cały rok) przez przedstawicieli Zamawiającego i
Wykonawcy. Wzór protokołu przedstawiono w Załączniku nr 1 do OPZ
Płatność za bieżące utrzymanie czystości obiektów mostowych przynależnych do określonej
części zamówienia, realizowana będzie na podstawie faktury częściowej wystawianej przez
Wykonawcę, na koniec każdego miesiąca rozliczeniowego oddzielnie na każde Zadanie.
(II). ROBOTY STRUKTURALNE (RS ).
Roboty strukturalne dotyczą napraw bieżących przywracających sprawność techniczną i
użytkową zniszczonych (lub uszkodzonych) elementów konstrukcyjnych, ochronnych (takich
jak powłoki, nawierzchnie, izolacje itp.) lub stanowiących wyposażenie drogowego obiektu
mostowego lub przepustu.
Dokumentem potwierdzającym wykonanie robót strukturalnych/awaryjnych będzie każdora-
zowo spisywany protokół odbioru robót strukturalnych/awaryjnych (RS_OI).
Wzór protokołu przedstawiono w Załączniku nr 23.
Roboty wykonywane
na podstawie zleceń wystawianych przez przedstawiciela Zamawiają-
cego. W zleceniu zostanie podany termin wykonania i zakres robót.
Wykonawca niezwłocznie, pisemnie lub drogą elektroniczną potwierdzi przyjęcie polecenia
wykonania. Brak potwierdze
nia przyjęcia polecenia przez Wykonawcę nie zwalnia Wyko-
nawcy z obowiązku jego realizacji w terminach w nim określonych.
Zamawiający opracował trzy wzory kosztorysów ofertowych odnoszące się do:
utrzymania czystości,
robót strukturalnych
3. sumy obu poprzed
zających kosztorysów.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zakwalifikował rodzaj zamówienia jako roboty bu-
dowlane. W SWZ zaś określił, że roboty budowlane w zakresie mostów stanowią główny
przedmiot zamówienia.
Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części 2 zamówienia skarżąc wybór oferty najko-
rzystniejszej i zaniechanie odrzucenia tej oferty z uwagi na występującą w niej w ocenie od-
wołującego rażąco niską cenę. W odwołaniu odwołujący wskazywał, że zgodnie z pkt. 17.1.
SWZ z
amawiający wymagał wyliczenia ceny oferty przez wykonawcę w oparciu o Kosztorysy
ofertowe sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV dla
każdego zadania, na które składana jest oferta. W Tomie IV SWZ zamawiający zamieścił 2
odrębne formularze Kosztorysu ofertowego – jeden dla dokonania wyceny usług utrzymania
czystości, drugi – dla wykonania wyceny robót strukturalnych.
W Kosztorysie dla usług utrzymania czystości zamawiający wymagał określenia ceny jed-
no
stkowej za utrzymanie całego obiektu w czystości w okresie 1 miesiąca dla poszczegól-
nych, wymienionych w tym
kosztorysie obiektów, identyfikowanych przez podanie miejsco-
wości oraz kilometra drogi/autostrady, w których są usytuowane, ich rodzaju i długości, a
także wskazał okres, w jakim poszczególne obiekty mają być utrzymywane w czystości.
Natomiast w kosztorysie roboty strukturalne z
amawiający wymagał podania ceny jednostko-
wej odpowiednio dla: m, m2 lub sztuki określonych w tym kosztorysie robót strukturalnych,
polegających na bieżących naprawach przywracających sprawność techniczną i użytkową
zniszczonych (lub
uszkodzonych) elementów obiektów i ich otoczenia, których wykonanie
może być konieczne z uwagi na ich zły stan techniczny lub wskutek nieprzewidzianych oko-
liczności typu kolizja, wypadek, wandalizm itp. (tak OPZ pkt 1, s. 1 i pkt II, s. 10).
Zamawiający wymagał również przeniesienia tak obliczonych cen do Kosztorysu ofertowego
– Zestawienie zbiorcze, w którym wyodrębnił 2 pozycje: 1) utrzymanie czystości i 2) roboty
strukturalne.
Zamawiający w Projektowanych postanowień umowy (dalej jako „Umowa”) określił również,
że
a. § 4 ust. 2: „Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto określone
przez Wykonawcę w Kosztorysach Ofertowych, stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy,
złożonych wraz z ofertą”;
b. § 5 ust. 2-4:
„2. Wykonawca będzie wystawiał odrębne faktury dla:
a) bieżące utrzymanie czystości,
b) robót strukturalnych.
3. Faktury, o których mowa w ust. 2 lit a) i b), wystawiane będą w oparciu o protokół odbioru
prac, stanowiący Załącznik nr 1 do OPZ. Faktury wystawiane będą na kwoty ustalone w do-
łączonych do faktur zestawieniach wartości wykonanych prac. Dołączone do faktury zesta-
wienie wykonanych prac musi być potwierdzone przez Przedstawiciela Zamawiającego.
4. Wynagrodzenie Wykonawcy podwyższone o podatek VAT, stanowić będzie wynik iloczy-
nu ilości wykonanych prac i cen jednostkowych podanych w Kosztorysach Ofertowych, sta-
nowiących Załącznik nr 2 do niniejszej Umowy, z zastrzeżeniem ust. 3”.
3. Przy tym usługi utrzymania czystości mają być wykonywane „na bieżąco” dla wskazanych
Kosztorysie obiektów (według częstotliwości określonej w OPZ, s. 3-9 oraz według standardu
określonego w Szczegółowych specyfikacjach technicznych dla robót rutynowych w zakresie
utrzymania czystości na obiektach inżynierskich – plik w Tomie III SWZ, oznaczony jako:
SST_OI-
czystość)D.3___SST_OI-CZYSTOŚĆ-Warszawa). Natomiast roboty strukturalne
mają być „wykonywane na podstawie zleceń wystawianych przez przedstawiciela Zamawia-
jącego” (OPZ, s. 10 oraz § 6 ust. 1 Umowy).
Odwołujący podkreślił, że powyższe postanowienia SWZ jednoznacznie wskazują, że cena
oferty składa się z dwóch części składowych, dotyczących dwóch różnych zobowiązań wy-
konawcy, wykonywanych i rozliczanyc
h niezależnie od siebie na podstawie odrębnych faktur.
Odwołujący w dalszej kolejności wywodził, o ile cena oferty FBSerwis SA odbiega od warto-
ści szacunkowej zamówienia i od średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Odwołujący kwe-
stionował ofertę FBSerwis jako rażąco niską w części dotyczącej utrzymania czystości. Na-
tomiast odwołujący nie polemizował z ustaleniem przez zamawiającego, że przedmiotem
głównym zamówienia są roboty budowlane w zakresie obiektów mostowych.
Izba na podstawie wiedzy dostępnej Izbie z urzędu ustaliła, że w przedmiotowym postępo-
waniu wpłynęły wcześniej dwa odwołania, w których nie kwestionowano ustalenia zamawia-
jącego, że przedmiotem zamówienia są roboty budowalne. W obu przypadkach był uiszczo-
ny wpis w wysokości 20 000zł. – patrz sygn. akt KIO 585/22 i KIO 788/22.
Do odwołania nie dołączono:
- dowodu uiszczenia wpisu w
wysokości 20 000 zł.
Pismem z dnia 25 maja 2022 r.
na podstawie w art. 518 ust.1 ustawy Prawo zamówień pu-
blicznych, zwanej dalej „Ustawą”, wezwano odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do
przesłania w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w termi-
nie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na uzupełnienie odwołania upływał w
dniu 21 30 maja 2022 r.
Odwołujący nie przedłożył w wyznaczonym terminie dowodu uisz-
czenia wpisu w
wysokości 20 000 zł. Odwołujący wyjaśnił, że w odwołanie zostało złożone w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieo-
graniczonego pn. „Bieżące utrzymanie Obiektów Inżynierskich Oddziału w Warszawie w po-
dziale na 10 zadań” (GDDKiA.O.WA.D-3.2412.61.2021) – zadanie nr 2. Już sama nazwa
postępowania wskazuje wprost, że przedmiotem zamówienia są usługi bieżącego utrzyma-
nia obiektów. Również szczegółowe kody CPV wskazane w Specyfikacji Warunków Zamó-
wienia wskazują, że zamówienie w istotnie przeważającej części dotyczy usług:
„45221120-9 – roboty budowlane w zakresie wiaduktów
– usługi usuwania chwastów
– usługi odbioru ścieków, usuwania odpadów, czyszczenia/sprzątania i usługi
ekologiczne
– usługi zbierania śmieci
– usługi sprzątania i zamiatania ulic”.
Kwalifikacja niniejszego zamówienia, dokonana przez zamawiającego, jako zamówienia na
roboty budowlane, ni
e może przesądzać o wysokości wpisu od odwołania w znacząco wyż-
szej wysokości, w sytuacji, gdy w rzeczywistości zamówienie powinno być zakwalifikowane
jako usługa. Przyjęcie tej kwalifikacji jako wiążącej dla ustalenia wpisu od odwołania de facto
stanowić będzie ograniczenie prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej.
W dniu
24 maja 2022 r. zamawiający powiadomił o wniesieniu odwołania.
W dniu 27 maja 2022 r. d
o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca FBSerwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodz-
ka 9
wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Podniósł, że jak wska-
zano w orzecznictwie kio „interes przystępującego jest pojęciem znacznie szerszym niż inte-
res do wniesienia odwołania. Skutkiem przystąpienia nie musi być uzyskanie zamówienia
publicznego, może to być natomiast jakikolwiek interes, również faktyczny, który będzie po-
tencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgło-
szono przystąpienie”. (wyr. KIO z 17.4.2019 r., KIO 569/19, Legalis) Przystępujący posiada
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, bowiem zaskarżone odwo-
łaniem czynności dotyczą wprost wyboru oferty FBSerwis, zaniechania odrzucenia oferty
FBSerwis. W
razie uwzględnienia przez Izbę odwołania oferta FBS może zostać odrzucona
zaś FBSerwis utraci szansę na uzyskanie zamówienia.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnic-
twa z dnia 27 maja 2022 r. udzielonego przez
pełnomocnika działającego na podstawie peł-
nomocnictwa z dnia 26 sierpnia 2020 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w
KRS i umocowanego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłosze-
nia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom.
Izba m
ając na uwadze wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, która przekracza
progi unijn
e, a także fakt, że odwołujący od daty opublikowania ogłoszenia o zamówieniu
publicznych wiedział, że zamawiający kwalifikuje przedmiotowe zamówienie jako roboty bu-
dowlane, to zgodnie z par. 2 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
gr
udnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437, wpis od odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowla-
n
e o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej te progi wynosi 20 000 zł. Bez-
sporne jest, że w tej wysokości do końca dnia 23 maja 2022 r. odwołujący wpisu nie uiścił.
Odwołujący nie kwestionował ustaleń zamawiającego i kwalifikacji rodzaju zamówienia na
wcześniejszym etapie postępowania. Izba nadto ustaliła, że sam traktował zamówienia na
usługi i zamówienia na roboty jako zamówienia co najmniej równorzędne. Co więcej na pod-
stawie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia dokonywał ustaleń, co do roz-
bieżności ceny ofertowej FBSerwis od rzeczywistej wartości zamówienia Odwołujący nato-
miast, poza przedstawieniem własnej opinii co do kwalifikacji przedmiotu zamówienia, nie
wykazał, że doszło przed otwarciem ofert do zmiany rodzaju zamówienia. Przeciwnie niż
odwołujący inni wykonawcy wnoszący środki ochrony prawnej w tym postępowaniu podzielali
stanowisko zamawiającego, że głównym przedmiotem zamówienia są roboty budowalne
uiszczając wpis w wysokości 20 000zł.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zauważyć, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawie-
ra braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art.
518 ust. 1 ustawy, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek nieza-
chowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu
w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustaw, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod
rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia do-
wodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania
odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Nie poprawienie lub nie uzu-
pełnienie odwołania lub nie złożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgod-
nie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowie-
nia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skut-
ków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.
Izba ma świadomość, że bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich jest zamówieniem o
charakterze mieszanym, dla którego zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy przy zbiegu zamówień
na usługi, dostawy lub roboty budowalne dla ustalenia jego rodzaju istotne znaczenie ma
główny przedmiot zamówienia, nawet niezależnie od tego, która wartość szacunkowa jest
wyższa. W tym przypadku zamawiający wskazał wprost, że według niego główne są roboty
budowalne na obiektach mostowych. Izba nie zna
lazła podstaw do podważenia kwalifikacji
rodzaju zamówienia dokonanej przez zamawiającego.
W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie.
Zwrotu uiszczonego wpi
su w wysokości 15 000zł. dokonano na podstawie par. 6 rozporzą-
dzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodza-
jów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobie-
rania wpisu od odwołania Dz. U. z 2020 r. poz. 2437.
Przewodniczący:………………………….