KIO 1372/22 WYROK 10 czerwca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 1372/22 

WYROK 

z 10 czerwca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Protokolant: 

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  7  czerwca  2022 

roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  23  maja  2022  r.  przez  wykonawcę  S&A  Service  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  Dolnośląskie  Przedsiębiorstwo  Usługowe  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  we  Wrocławiu,  SMGL  1  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu,  SMGL  2  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Opolu, SMGL 5 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, SMGL 7 Sp. z o.o. z siedzibą w 

Opolu 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w Zadaniu nr 29 postępowania:  

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

1.2  odrzucenie  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu,  Dolnośląskie  Przedsiębiorstwo  Usługowe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu, SMGL 1 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, SMGL 2 Sp. z o.o. z siedzibą w 

Opolu, 

SMGL 

Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, SMGL 7 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, 

1.3  przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Polskie  Koleje  Państwowe  S.A.  

z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 614 zł 32 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy sześćset czternaście złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu 

od odwołania oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: ……………………………..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1372/22 

U z a s a d n i e n i e 

Polskie  Koleje  Państwowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  Zamawiający)  prowadzi  

na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.U.  2021  poz.  1129,  dalej:  Pzp

)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.

:  „Świadczenie  kompleksowej  usługi  utrzymania 

czystości w budynkach niedworcowych oraz na terenach zewnętrznych”, numer referencyjny: 

KFZ/2022/WNP-013245.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod numerem 

Ogłoszenie nr 2022/S 030-077935. 

23  maja  2022  r.  wykonawca 

S&A  Service  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (dalej: 

Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  

i  zaniechania 

Zamawiającego  w  części  postępowania  oznaczonej  jako  Zadanie  29, 

zarzucając mu naruszenie:  

1.  art.  16  Pzp,  przez 

zaniechanie  obowiązku  przygotowania  i  prowadzenia 

postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art. 17 ust. 2, w 

zw.  z  art.  117  ust.  3.  w  zw.  z  art  116  ust.  2  Pzp 

w  zakresie  oceny  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  przez  nieodrzucenie  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo 

Usług  Wielobranżowych  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  Dolnośląskie 

Przedsiębiorstwo 

Usługowe  

Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, SMGL 1 Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, SMGL 2 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu,  SMGL  5  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu,  SMGL  7  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu  (dalej:  Przystępujący),  której  treść  była  niezgodna  

z warunkami zamówienia i z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji art. 239 ust. 

1  pzp  w  zw.  z  art.  240  ust.  2  Pzp  oraz  z  art.  16  Pzp  przez  przyznanie  ofercie 

Przystępującemu  maksymalnej  liczby  punktów,  w  sytuacji  gdy  konsorcjum  nie 

spełniło warunków zamówienia; 

2.  art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty 

Przystępującego  mimo,  że  zawierała  ona  rażąco  niską  cenę  oraz  przez 

nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez 

Przystępującego nie była rażąco niska; 

3.  art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp 

na  podstawie  którego  zamawiający  zobowiązany  jest 

odrzucić  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu  przepisów  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  w  zw.  z  art.  16  Pzp,  a 

także art. 58 ust. 5 Pzp, art.17 ust. 2 Pzp, w konsekwencji art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z 

art. 240 ust. 2 Pzp oraz art. 16 Pzp przez przyznanie 

Przystępującemu maksymalnej 

liczby  punktów  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  „kryterium  cenowe”,  w  sytuacji  gdy 

zaproponowana cena konsorcjum 

była wynikiem nadużycia prawa. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  u

nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 29; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 

3.  odrzucenia oferty 

Przystępującemu w zakresie zadania nr 29; 

4.  p

onownego 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej 

spośród 

ofert 

ważnych, 

niepodlegających odrzuceniu. 

W uzasadnieniu zarzut

ów Odwołujący wskazał m. in.: 

Zgodnie  z  art.  117  ust.  4  Pzp 

każdy  z  członków  konsorcjum musi  spełniać warunki  udziału  

w postępowaniu w takim zakresie, w jakim następnie będzie realizował zamówienie. Wynika 

to wprost z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp. 

Obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, której treść jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia  i  jest  niezgodna  z  przepisami  ustawy  wynika  wprost  

z art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 4 Pzp. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  o  którym  mowa  w  art.  126  ust.  1  Pzp, 

Przystępujący  przedstawił  m.in.  załącznik  nr  4  stanowiący  wykaz  usług.  Początkowo 

Zamawiający zweryfikował przedstawione przez wykonawcę dokumenty pozytywnie i wybrał 

jego  ofertę  jako  najkorzystniejszą.  Podczas  ponownej  weryfikacji  jego  oferty,  Zamawiający 

uznał,  że  Przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wybór 

najkorzystniejszej  oferty 

został  więc  unieważniony,  a  do  Przystępującego  wystosowane  

wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp - 

Zamawiający wezwał do uzupełnienia wykazu usług 

zgodnie  z  postanowieniami 

SWZ  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte 

wykonanie. 

Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z 11 maja 2022 r. przedstawił nowy wykaz usług 

(załącznik  nr  4  do  SWZ)  wraz  z  dwoma  dowodami  (referencja  +  poświadczenie),  który 

uwzględniał  dwie  „nowe”  usługi  potwierdzające  spełnianie  warunku  udziału  przez  dwóch  z 

sześciu  konsorcjantów  tj.  Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  Sp.  z  o.o.  oraz 

Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. oraz usługę realizowaną przez SMGL 5 

Sp.  z  o.o.  oraz  SMGL  7  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  utrzymania  powierzchni  wewnętrznej  (jako 

członkowie  konsorcjum  firm:  MEGATHERM  Sp.  z  o.o.,  Przedsiębiorstwo  Usługowo-

Handlowe  ANN-POL  A. 

Ś.,  Dolnośląskie  Przedsiębiorstwo  Usługowe  Sp.  z  o.o.,  SMGL  3  

Sp. z o.o., SMGL 5 Sp. z o.o., SMGL 6 Sp. z o.o., SMGL 7 Sp. z o.o. realizującego umowę 

KIZ02.022.BN.37311.20196. 

Przystępujący nie przedstawił dowodów na okoliczność należytej realizacji wskazanej usługi 

w  zakresie  utrzymania  powierzchni  wewnętrznych  przez  członków  konsorcjum  SMGL  5  

Sp.  z  o.o.  oraz  SMGL  7  Sp.  z  o.o.  Konsorcjum  nie  złożyło  oświadczenia,  w  którym 

w

skazałoby  jaki  podmiotowy  środek  dowodowy  był  w  posiadaniu  Zamawiającego,  a  który 

potwierdzi

ł należyte wykonanie umowy nr KIZ02.022.BN.37311.2019, co byłoby spełnieniem 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  takim  zakresie,  w  jakim  następnie  członkowie 

konsorcjum SMGL 5 oraz SMGL 7 mieli realizowa

ć usługę. 

Przystępujący  nie  wskazał  dowodu  ani  w  pierwotnej  wersji  wykazu  usług,  ani  w  tej 

przedstawionej  na  wezwanie  w  trybie  art.  128  ust.  1  Pzp  mimo 

wyraźnego  zobowiązania  

Zasadą  wynikającą  z  art.  117  ust.  3  Pzp  jest,  że  doświadczenie  poszczególnych 

wykonawców  nie  jest  przekazywane  pomiędzy  nimi  w  ramach  konsorcjum,  a  wymaganym 

doświadczeniem  powinien  legitymować  się  ten  z  konsorcjantów,  który  będzie  realizował 

usługi,  do  których  wykonania  to  doświadczenie  jest  potrzebne.  Do  oferty  Przystępujący 

załączył oświadczenie zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp, z którego wynikało, że SMGL 1  Sp. z 

o.o., SMGL 2 Sp. z o.o., SMGL 5 Sp. z o.o. oraz SMGL 7 S

p. z o.o. świadczyć będą usługi 

utrzymania 

czystości  

w  budynkach  niedworcowych  w  pełnym  zakresie  czynności  objętych  przedmiotem 

zamówienia. 

Dodatkowo  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  223  ust.  1  Pzp, 

Przystępujący  złożył  pismo  w  którym  wskazał:  „Wykonawcy  występujący  wspólnie  

w oświadczeniu z art. 117 zamieszczonego w ofercie wskazali bowiem, że podmioty SMGL 1 

Sp. z o.o. , SMGL 2 Sp. z o.o. , SMGL 5 Sp. z o.o. , SMGL 7 Sp. z o.o. wykonywać będą 

wyłącznie  usługi  w  budynkach  niedworcowych,  z  wyłączeniem  powierzchni  zewnętrznych,  

co  dowodzi,  że  prawidłowo  wyłącznie  w  tej  pozycji  stawka  VAT  nie  została  zastosowana  

z uwagi na podmiotowe zwolnienie z jego stosowania przez SMGL 1 Sp. z o.o. , SMGL 2 Sp. 

z o.o. , SMGL 5 Sp. z o.o. , SMGL 7 Sp. z o.o.

”. 

U

mowa  konsorcjum  zawarta  między  jego  członkami,  którymi  m.in.  są  firmy  zwolnione  

z  podatku  VAT  oraz  firmy  nie  korzystające  ze  zwolnienia  z  podatku  VAT,  swoimi 

postanowieniami 

precyzyjnie  określała  szczegółowy  podział  prac  dla  każdego  z  członków 

konsorcjum.  W  tym  przypadku,  usługi  określone  w  wierszu  nr  8 tj.  budynki  biurowe,  tereny 

przyległe, Wrocław, 50-525, ul. Joannitów13, BIURO - według postanowień załącznika nr 1  

do  umowy  konsorcjum,  będą  wykonywane  przez  podmioty  zwolnione  z  opłacania  podatku 

VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT. 

Brak  VAT  dla  pozycji  nr  8  wskaz

ywał,  że  członkowie  konsorcjum  -  Przedsiębiorstwo  Usług 

Wielobranżowych  Sp.  z  o.o.  oraz  Dolnośląskie  Przedsiębiorstwo  Usługowe  Sp.  z  o.o.  nie 

będą świadczyć usługi w zakresie utrzymania powierzchni wewnętrznych przy ul. Joannitów 

13,  BIURO.  W

artość  usługi  przewidzianej  do  realizacji  przez  SMGL 1 Sp.  z  o.o. ,  SMGL 2  

Sp. z o.o. , SMGL 5 Sp. z o.o. , SMGL 7 Sp. z o.o. w ramach pozycji nr 8 

wynosiła 50 315,13 

zł netto miesięcznie. Pozostała wartość utrzymania powierzchni wewnętrznej, w której udział 

mogli 

mieć członkowie konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. oraz 

Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. z uwagi na zastosowanie podatku VAT, 

wynosiła 1 508,12 zł netto miesięcznie. 

W  przypadku  polegania  przez  członków  konsorcjum  na  doświadczeniu  członka  takiego 

konsorcjum,  l

iczy  się  rola,  jaką  ten  członek  odegra  w  realizacji  zamówienia.  Wymagane 

zdolności  powinien  posiadać  co  najmniej  ten  z  konsorcjantów,  który  w  ramach  przyjętego 

wewnętrznie  podziału  zadań,  wyznaczony  zostanie  do  realizowania  danej  części 

zamówienia,  z  którą  wiąże  się  obowiązek  posiadania  konkretnych  uprawnień, 

doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. 

Pismem  z  22  marca 

2022  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Przystępującego  o  udzielenie 

wyjaśnień, w tym również do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym:  

1.  z

godności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  10 

października 

r.  

o  m

inimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2207)  lub  przepisów 

odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 

2.  z

godności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

3.  k

osztów  realizacji  usługi  wynikających  z  wymagań  określonych  w  OPZ  oraz  wzorze 

Umowy, 

w szczególności kosztów: 

niezbędnych  dla  należytej  realizacji  zamówienia  środków  czystości,  higienicznych  

i chemicznych; 

worków na śmieci; 

sprzętu  niezbędnego  do  realizacji  usługi  (koszt  miał  zawierać  amortyzację,  koszty 

ponoszone z tytułu napraw, wymiany elementów eksploatacyjnych i serwisowania); 

4) paliwa; 

innych usług (np. mycie alpinistyczne). 

6) k

osztów  wynikających  z  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  Umowy 

zgodnie  z  postanowieniami  §  14  wzoru  Umowy  wraz  ze  wskazaniem  przyjętych 

założeń i wynikających z nich kwot; 

7) k

osztów wynikających z posiadania przez cały okres realizacji Umowy ubezpieczenia 

od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  

z przedmiotem zamówienia z sumą zgodnie z postanowieniami rozdziału XXII SWZ 

oraz wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot. 

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Przystępujący nie obalił domniemania, że jego 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  zadaniu  nr  29.  Zamawiający  zastrzegł,  że  w  trakcie 

trwania Umowy, w zależności od jego potrzeb, ma możliwość skorzystania z „Prawa Opcji”, 

polegającego  na  zwiększeniu  zakresu  zamówienia  i  odpowiednio  wynagrodzenia. 

Postanowienia 

dotyczące  prawa  opcji  zostały  określone  we  Wzorze  umowy.  Prawo  opcji 

może  zatem  nie  zostać  wykorzystane,  dlatego  też  wyjaśnienie  rażąco  niskiej  ceny  winno 

wykazać  możliwość  realizacji  usługi  podstawowej,  przy  uwzględnieniu  wszystkich  kosztów 

realizacji  usługi.  W  przypadku  wynagrodzenia,  którego  ostateczna  wysokość  jest 

uzależniona  

od  potrzeb  zamawiającego,  zasadne  było  wykazanie  kosztorysu  usługi  podstawowej,  

bo to one decyd

owało o realności ceny realizacji zamówienia. 

Przedstawione  przez 

Przystępującego  wyjaśnienia  nie  udowodniły  możliwości  realizacji 

usługi  podstawowej,  w  przypadku  braku  potrzeby  Zamawiającego  do  skorzystania  z  prawa 

opcji. Wartość miesięcznej usługi netto zaproponowanej przez Przystępującego wynosiła 71 

132,81 zł, natomiast koszty łączne wynikające z załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej ceny 

wynosiły 74 720,00zł. 

Przystępujący  w  wyjaśnieniach  zawarł  uwagę:  „w  przypadku  niepełnego  zlecenia 

wynikającego  z  prawa  opcji,  koszty  realizacji  usługi  automatycznie  proporcjonalnie 

pomniejszą się  o  kwotę  przeznaczoną  na  grupę interwencyjną”.  Trudno  z  niej  wywieść,  co 

Przystępujący rozumiał przez „proporcjonalność”. W zestawieniu kosztów wykonania umowy 

Przystępujący  określił  grupę  interwencyjną  również  jako  ekipę  mobilną  wspomagającą 

pracowników  stacjonarnych  -  czyli  świadczącą  usługę  na  potrzeby  zamówienia 

podstawowego. 

W zakresie kosztów zatrudnienia Przystępujący oświadczył jedynie w sposób bardzo ogólny, 

że  osoby  zatrudnione  do  realizacji  usługi  są  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę  

z zachowaniem i poszanowaniem przepis

ów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę  

i  przepisów  powiązanych.  Wbrew  twierdzeniu  Przystępującego,  powyższe  nie  wynikało  

z 

załączonej do wyjaśnień kalkulacji. 

Wyjaśnienia  nie  zostały  ponadto  poparte  dowodami.  Przystępujący  wskazał  w  kalkulacji 

„Koszty  osobowe  pracowników”  w  kwocie  46  500,00  zł  i  wyjaśnił,  że  wartość  ta  zawierała 

niezbędne koszty tj. pełne koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę/cywilnoprawne 

obejmujące:  płace  bezpośrednie,  koszty  związane  ze  składkami  na  ZUS,  ubezpieczenie 

emerytalne,  ubezpieczenie  rentowe,  ubezpieczenie  chorobowe,  zdrowotne,  składka  

na  f

undusz  pracy,  składka  na  FGŚP,  PPK,  zaliczka  na  PIT,  również  ew.  godziny 

nadliczbowe, praca w dni wolne oraz praca w godzinach nocnych. 

Powyższe  w  żaden  sposób  nie  udowodniło  jednak,  że  kwota  46  500,00  zł  rzeczywiście 

uwzględniała powyższe koszty i czy zostały one wyliczone we właściwej wysokości. 

Zamawiający nie mógł stwierdzić, bez wiedzy chociażby o przewidywanej wielkości i rodzaju 

zatrudnienia  przez 

Przystępującego,  czy  nie  doszło  do  niedoszacowania  kosztów  pracy. 

Przystępujący  nie  wskazał  jaki  był  planowany  wymiar  pracy,  co  dałoby  podstawę do  oceny 

kalkulacji kosztów osobowych pracowników. 

Wykonawcy 

biorący udział w postępowaniu złożyli oferty w zakresie usługi podstawowej oraz 

opcji. Formularze ofertowe zawiera

ły stawkę za 1 mkw utrzymania powierzchni wewnętrznej, 

stawkę  za  1  mkw  utrzymania  powierzchni  zewnętrznej  oraz  stawkę  za  1  mkw  powierzchni 

nieutwardzonej  zewnętrznej/zielonej.  Stawki  te  stanowiły  podstawę  do  wyliczenia  wartości 

całego zamówienia brutto. Na zasadach ogólnych usługa dotycząca utrzymania powierzchni 

wewnętrznej  winna  być  opodatkowana  23%  VAT,  natomiast  usługa  dotycząca  powierzchni 

zewnętrznej winna być opodatkowana 8% VAT. Właściwy VAT zastosowali wszyscy oferenci 

poza 

Przystępującym,  który  oświadczył,  że  czterech  z  sześciu  konsorcjantów  to  podmioty 

korzystające ze zwolnienia,  o  którym  mowa  w  art.  113  ustawy  VAT.  Dlatego Przystępujący  

w formularzu cenowym dla Zadania nr 29 w wierszu 

nr 8 „ budynki biurowe, tereny przyległe, 

Wrocław, 50-525, ul. Joannitów 13, BIURO” zmodyfikował formuły dotyczące stawki podatku 

VAT  i  nie  uwzględnił  tego  podatku.  W  pozostałym  zakresie  przyjął  właściwy  VAT,  bowiem 

zgodnie z oświadczeniem dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  na  podstawie  art.  117  ust.  4  Pzp,  tą  część  zamówienia  mieli  realizować 

członkowie  konsorcjum  -  Przedsiębiorstwie  Usług  Wielobranżowych  Sp.  z  o.o.  oraz 

Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o., którzy byli czynnymi podatnikami VAT.  

W  ocenie  Odwołującego  doszło  w  efekcie  do  czyny  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  

na s

tworzeniu konsorcjum, kilku powiązanych kapitałowo podmiotów, z których prawie każdy 

był zwolniony z podatku VAT (i istniał tylko po to, żeby wystawić faktury o wartości do 200 

000 zł rocznie), co umożliwiło złożenie oferty tańszej niż wykonawcy, którzy uwzględnili VAT  

w cenie oferty. O

ferta złożona przez Przystępującego na zadanie 29 w zakresie zwolnionym  

z  VAT,  kilkakrotnie  przekracza

ła  swoją  wartością  próg  200  000,00  zł  –  opiewała  na  kwotę  

603 781,56 zł rocznie. 

Przystępujący nie potwierdził doświadczenia spółek SMGL 1, SMGL 2, SMGL 5 oraz SMGL 

7  zakresie  realizacji  prac  sprzątania  powierzchni  budynków,  natomiast  doświadczeniem  

w tej kwestii wykazali się pozostali dwaj członkowie - płatnicy VAT. Trudno więc było uznać, 

że  realizacja  przedmiotu  zamówienia  przekraczałaby  możliwości  wykonania  go  przez 

Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  Sp.  z  o.o.  oraz  Dolnośląskie  Przedsiębiorstwo 

Usługowe Sp. z o.o. 

Wprowadzenie do konsorcjum 

spółek SMGL 1, SMGL 2, SMGL 5 oraz SMGL 7 miało tylko 

jeden  cel  -  za

stosowanie  podmiotowego  zwolnienia  z  VAT  przez  członków  konsorcjum  

do  momentu  całkowitej  realizacji  zadania.  Celem  utworzenia  konsorcjum  Przystępującego 

było  osiągnięcie  zwolnienia  z  podatku  VAT,  podczas  gdy  inne  podmioty  na  rynku  tego  nie 

robią,  bo  sprzeciwiałoby  się  to  zasadzie  uczciwego  prowadzenia  przedsiębiorstw.  Dlatego 

zdaniem  Odwołującego  działanie  Przystępującego  należało  ocenić  jako  nakierowane  

na osiągnięcie konkretnych korzyści kosztem konkurencji. 

Działanie Przystępującego było celowe i rozmyślne, a miało na celu uzyskanie zamówienia, 

przy  pomocy  sztucznej  struktury  prawnej

,  dążąc  do  maksymalizacji  zysku  kosztem 

ograniczenia  konkurencji  przez 

utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  

oraz 

w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami (tzw. uczciwość kupiecka). 

Wykorzystywanie  przez 

niektórych  wykonawców  zwolnień  podmiotowych  z  VAT  w  wyniku 

tworzenia 

„sztucznych  struktur  prawnych”  utrudnia  lub  nawet  uniemożliwia  innym 

przedsiębiorcom  dostęp  do  rynku,  co  jest  wykorzystywane  dodatkowo  do  zdecydowanego 

zwiększenia  zysku.  Powyższe  wypełnia  przesłanki  art.  15  ust.  1  pkt  5  Uznk,  gdyż  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  

w  szczególności  przez  działanie  mające  na  celu  wymuszenie  na  zamawiającym  wyboru 

wykonawcy. 

Oferty  składane  przez  konsorcja  zwolnione  z  podatku  VAT  stanowią  ponadto  zakazane 

porozumienie  na  podstawie  art.  6  ust.  1  ustawy  z  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  

i konsumentów (dalej: Uokik), a tym samym czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 

ust. 1 pkt 5 Uznk lub alternatywnie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 

U

okik  zakazane  są  porozumienia,  których  celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie, 

ograniczenie  

lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności 

na:  ograniczaniu  dostępu  do  rynku  lub  eliminowaniu  z  rynku  przedsiębiorców  nieobjętych 

porozumieniem,  jak  też  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  

lub  przez  tych  przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu 

warunków  składanych  ofert,  w  szczególności  zakresu  prac lub ceny.  Zawarcie  zakazanego 

porozumienia  stanowi  delikt  administracyjny  prawa  ochrony  konkurencji.  Na  gruncie  z

aś 

relacji  cywilnoprawnych  ustawa  stanowi,  że  zakazane  porozumienia  są  nieważne. 

Zawiązanie konsorcjum, co do zasady, powinno zostać uznane za formę współpracy, która 

mieści  

się w zakresie „porozumienia” na potrzeby stosowania przepisu art. 6 Uokik.  

3  czerwca  2022 

r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  o  jego 

oddalenie. 

Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: 

Zamawiający  po  weryfikacji  ofert  uznał,  że  oferta  złożona  przez  Przystępującego  była  zgodna  

z  Pzp  i  warunkami  z

amówienia.  Zgodnie  z  wyjaśnieniami  Przystępującego  w  realizację 

z

amówienia w lokalizacji wskazanej w 8 wierszu Formularza cenowego miały być zaangażowane 

podmioty korzystające ze zwolnienia z VAT tj. SMGL 1 Sp. z o.o., SMGL 2 Sp. z o.o., SMGL 5 

Sp. 

z 

o.o.  

lub SMGL 7 Sp. z o.o.  

Z

godnie z odpowiedzią na pytanie 28 z 22 lutego 2022 r. dopuszczalne było, żeby każdy członek 

k

onsorcjum  wystawiał  odrębne  faktury/rachunki  za  wykonywaną  przez  siebie  część 

zakontraktowanej usługi.  

Twierdzenia 

Odwołującego  były  sprzeczne  z  ideą  konsorcjum.  Uprawnienie  do  ubiegania  

się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia  przez  kilku  wykonawców  wynika  bezpośrednio  z  art.  58 

Pzp

.  W  świetle  art.  58  ust.  5  Pzp,  Zamawiający  ma  obowiązek  traktowania  wykonawców 

ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia  na  równi  z  wykonawcami  występującymi 

samodzielnie. 

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający oceniał doświadczenie zawodowe całego konsorcjum 

Przystępującego, a nie poszczególnych jego członków.  

W

arunek określony w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. h SWZ dotyczył całego zamówienia, a nie jego 

części  określonej  w  pozycji  nr  8  formularza  cenowego.  Zatem,  wymaganie  żeby  poszczególni 

członkowie  mający  być  zaangażowani  jedynie  w  realizację  1  z  21  lokalizacji  posiadali 

doświadczenie  jakie  się  wymaga  do  realizacji  całego  zadania  nr  29  byłoby  sprzeczne  z 

przepisami Pzp. 

Wobec zaistnienia 

przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, Przystępujący został wezwany 22 marca 

2022 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Przystępujący sprostał nałożonemu przez 

ustawę  obowiązkowi  wykazania,  że  jego  oferta  jest  rentowna.  W  świetle  jego  wyjaśnień,  

członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia z podatku VAT, co miało istotny wpływ na cenę.  

Przystępujący  załączył  do  wyjaśnień  szczegółową  kalkulację  ceny  gdzie  wykazał,  że  osiągnie 

zysk,  wniosek  o  wypłatę  miesięcznego  dofinansowania,  zdjęcia  sprzętu  i  soli,  faktury  zakupu 

zamortyzowanego sprzętu, maszyn i pojazdów (10 szt.), dowód rejestracyjny zamortyzowanego 

pojazdu, 

poświadczenie  należytego  wykonania  usługi  członków  konsorcjum  i  oświadczenie 

hurtowni o rabatach. 

Wbrew  stanowisku  Odwołującego,  oferta  Przystępującego  nie  została  złożona  w  warunkach 

czynu nieuczciwej konkurencji. 

Zdaniem  Zamawiającego  nie  doszło  do  kumulatywnego  wypełnienia  przesłanek  z  art.  3  ust.  1  

Uznk, tj.: 

działania podjętego w związku z działalnością gospodarczą; 

działania to wskazującego na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami; 

zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Działanie Przystępującego polegające na korzystaniu ze zwolnienia z podatku od towarów i usług 

na  podstawie  art.  113  ustawy  o  VAT  nie 

było  sprzeczne  z  prawem  ani  dobrymi  obyczajami. 

Odwołujący  nie  udowodnił,  że  konsorcjum  Przystępującego  zostało  zawiązane  jedynie  w  celu 

złożenia oferty bez podatku VAT. Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko poprzestał na tym, 

że wprowadzono do konsorcjum nowe spółki tj. SMGL 1 Sp. z o.o. oraz SMGL 2 Sp. z o.o. Nie 

było jednak rolą Zamawiającego ustalanie składu konsorcjum wykonawców. 

Zwolnienie  z  VAT  dotyczy

ło  tylko  części  pozycji  nr  8  formularza  cenowego.  Zatem  twierdzenia 

Odwołującego o tym, że konsorcjum zostało zawiązane jedynie w celu uniknięcia opodatkowania 

podatkiem  VAT  nie  korespond

owało  z  rzeczywistością.  Zamawiający  przyjął  za  wiarygodne 

wyjaśnienia  Przystępującego,  który  wskazał,  że  umowa  konsorcjum  zawarta  między  członkami 

konsorcjum,  którymi  m.in.  są  firmy  zwolnione  z  podatku  VAT  oraz  firmy  nie  korzystające  

ze zwolnienia z podatku VAT, swoimi postanowieniami 

precyzyjnie określa szczegółowy podział 

prac dla każdego z członków konsorcjum. Zamawiający nie ma prawa ingerować w treść umowy 

konsorcjum.  W  świetle  obowiązujących  przepisów  podatkowych  to  członkowie  konsorcjum  

są odrębnymi podatnikami, a nie konsorcjum, do którego nie odnosi się żadna regulacja prawa 

podatkowego. Każdy członek konsorcjum jest uprawniony do wystawiania faktury czy rachunku  

za zrealizowaną przez siebie usługę.   

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  Przystępującego  zawarte  

w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp

,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamaw

iającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że zasługuje ono na uwzględnienie. 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

ze  szczególnym  SWZ  wraz  z  załącznikami,  oferty  Przystępującego  oraz  dowodów 

wskazanych  przez  Strony. 

Izba  przeprowadziła  również  dowód  z  dokumentów  złożonych 

przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zarzut nr 1 

Zgodn

ie z Rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 lit. h SWZ o udzielenie zamówienia w ramach Zadania 

nr  29 

ubiegać  mogli  się wykonawcy  spełniający następujący  warunek w zakresie zdolności 

technicznej lub zawodowej: 

„Zamawiający  uzna  warunek za spełniony, jeżeli  Wykonawca wykaże,  że nie wcześniej  niż  

w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje: 

−  co  najmniej jedną  usługę sprzątania obiektów  użyteczności  publicznej  oraz terenów 

przyległych  do  obiektów  użyteczności  publicznej  -  o  wartości  zrealizowanej  usługi  

nie mniejszej niż 850 000,00 zł brutto 

lub 

−  co najmniej jedną usługę polegającą na sprzątaniu obiektów użyteczności publicznej - 

o wartości zrealizowanej usługi nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto 

i 

−  co najmniej jedną usługę polegająca na sprzątaniu terenów przyległych do obiektów 

użyteczności  publicznej  -  o  wartości  zrealizowanej  usługi  nie  mniejszej  niż  350 

000,00 zł brutto. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  1  kwietnia  2022  r.  do  złożenia  dokumentów 

podmiotowych  Przystępujący  złożył  m.  in.  wykaz  usług,  w  którym  zawarł  następujące 

informacje: 

Spółka  DPU  -  Utrzymanie  czystości  w  budynkach  niedworcowych  oraz  na  terenach  

do  nich  przyległych  zarządzanych  przez  PKP  S.A.  Oddział  Gospodarowania 

Nieruchomościami  we  Wrocławiu.  Przystępujący  oświadczył,  że  Zamawiający  jest  

w  posiadaniu  środków  dowodowych  i  są  one  aktualne  i  ważne  (umowa 

KIZ02.022.BN.37309.2019). 

Wartość  wykazanej  usługi  wyniosła  276  917,13  zł. 

Przystępujący wskazał, że została ona zrealizowana na rzecz Zamawiającego. 

SMGL  (bez  wskazania,  której  ze  spółek  o  tej  nazwie  wchodzących  w  skład 

konsorcjum  dotyczyła  informacja)  -  Utrzymanie  czystości  w  budynkach 

niedworcowych  przez  PKP  S.A.  Oddział  Gospodarowania  Nieruchomościami  we 

Wrocławiu.  Przystępujący  oświadczył,  że  Zamawiający  jest  w  posiadaniu  środków 

dowodowych i są one aktualne i ważne (umowa KIZ02.022.BN.37311.2019). Wartość 

wykazanej 

usługi 

wyniosła  

869  090,00  zł.  Przystępujący  wskazał,  że  została  ona  zrealizowana  na  rzecz 

Zamawiającego. 

Wpis  o  treści:  „DPU  PUW  Utrzymanie  czystości  na  obiektach  zarządzanych  przez 

PKP  PLK  we  Wrocławiu  61/207/0017/20/Z/O”.  Wartość  wykazanej  usługi  określona 

została  jako:  „472  279,50  wewnętrzne,  130  353,70  zewnętrzne”.  Przystępujący 

wskazał,  

że została ona zrealizowana na rzecz Zamawiającego. 

Do  wykazu  Przystępujący  załączył  m.  in.  referencje  potwierdzające  należyte  realizowanie 

przez spółkę Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych umowy nr 61/207/0017/20/Z/O. 

14  kwietnia  2022  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  najkorzystniejszych  ofert  

w  postępowaniu,  w  tym  w  zakresie  Zadania  nr  29.  W  tej  części  wybrana  została  oferta 

Przy

stępującego.  Przeciwko tej  czynności  25  kwietnia 2022  r. Odwołujący  złożył  odwołanie  

i wniósł m. in. o unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty. 

9 maja 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty  

w Zadaniu nr 2

9, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 

1155/22 na podstawie art. 568 ust. 2 Pzp. 

9  maja  2022  r.  Zamawiający  skierował  na  podst.  art.  128  ust.  1  Pzp  do  Przystępującego 

wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  w  ramach  Zadania  nr  29.  W  treści  wezwania 

Zamawiający wskazał m. in.: 

„Zamawiający dokonał weryfikacji dokumentów stwierdzając, iż   

−  wartość  zrealizowanej  usługi  wskazanej  w  pozycji  nr  1  jest  mniejsza  niż  wskazana  

w warunku udziału w postępowaniu;  

−  wskazana  w  pozycji  nr  2  wykazu  usługa  -  Członkowie  Konsorcjum  biorący  udział  

w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  wykonywali  sprzątania  terenu  przyległego  

do obiektów użyteczności publicznej; 

−  wartość  zrealizowanej  usługi  wskazanej  w  pozycji  nr  3  jest  mniejsza  niż  wskazana  

w warunku udziału w postępowaniu (…). 

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  wzywa  do  uzupełnienia 

wykazu 

usług o:  

−  co najmniej jedną  usługę sprzątania obiektów  użyteczności  publicznej  oraz terenów 

przyległych do obiektów użyteczności publicznej - o wartości zrealizowanej usługi nie 

mniejszej niż 850 000,00 zł brutto   

lub   

−  co najmniej jedną usługę polegająca na sprzątaniu terenów przyległych do obiektów 

użyteczności  publicznej  -  o  wartości  zrealizowanej  usługi  nie  mniejszej  niż  350 

000,00 zł brutto.  

zgodnie z zapisami SWZ wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie”. 

W odpowiedzi 

Przystępujący złożył nowy wykaz usług, w którym skład konsorcjum określony 

został  jako  spółki:  Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  Sp.  z  o.o.,  Dolnośląskie 

Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o., SMGL 5 Sp. z o.o. i SMGL 7 Sp. z o.o. 

W  treści  wykazu  zawarte  zostały  następujące  informacje  o  zrealizowanych  przez  

ww. wykonawców zadaniach: 

„Świadczenie 

kompleksowej 

usługi 

utrzymania 

czystości 

w 

budynkach 

niedworcowych oraz na terenach do nich przyległych zarządzanych przez PKP S.A. 

(pokoje biurowe, sale konferencyjne, sanitarne, socjalne, klatki schodowe, korytarze, 

pralnie,  suszarnie,  strychy,  ciągi  w  piwnicach,  windy,  chodniki,  drogi  dojazdowe, 

place, parkingi). 

– Zadanie 25 Wrocław. Umowa KIZ02.022.BN.34678.2017”.  

Wartość zamówienia wyniosła 1 602 141,60 zł. 

„Świadczenie  usług  utrzymania  czystości  w  wybranych  lokalizacjach  zarządzanych 

przez  PKP  S.A.  Zadanie  22-

Wrocław.  Świadczenie  usług  utrzymania  czystości  

na  stacjach  i  przystankach  kolejowych,  budynkach  dworców  kolejowych,  peronach  

i  drogach  dojścia  do  nich,  torach  i  międzytorzach  oraz  innej  infrastruktury  służącej  

do  obsługi  podróżnych,  zarządzanych  przez  PKP  S.A.  Umowa  KNE03.022. 

US.10025.2018

”.  

Wartość zamówienia wyniosła 3 161 253,22 zł. 

„SMGL 5 Sp. z o.o., SMGL 7 Sp. z o.o. 

Utrzymanie  czystości  w  budynkach  niedworcowych  przez  PKP  S.A.  Oddział 

Gospodarowania Nieruchomościami we Wrocławiu. 

Oświadczamy,  ze  zamawiający  jest  w  posiadaniu  środków  dowodowych,  i  są  one 

aktualne i ważne (umowa KIZ02.022.BN.37311.2019)” 

Wartość zamówienia wyniosła 869 090,00 zł. 

Wraz  z  wykazem  Przystępujący  złożył  referencje  potwierdzające  należytą  realizację  zadań 

wskazanych w punktach 1 i 2, przy czym z ich treści jednoznacznie wynikało, że usługi nie 

były  realizowane  przez  wszystkich  członków  konsorcjum  wymienionych  w  uzupełnionym 

wykazie  usług,  a  jedynie  przez  Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  Sp.  z  o.o., 

Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o. 

13  maja  2022  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  w  Zadaniu  

nr 29 oferty Przystępującego. 

W 

ocenie  Izby  zarzut  nr  1  odwołania  potwierdził  się.  Biorąc  pod  uwagę  ustalony  stan 

faktyczny  wskazać  należy,  że  te  z  podmiotów,  które  w  sposób  niewątpliwy  wykazały 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie są tymi, które miały realizować zasadniczą 

cz

ęść przedmiotu zamówienia. Łączna powierzchnia wewnętrzna obiektów objętych umową 

wynosi 14 387,79 m

, w tym powierzchnia wskazana w punkcie 8 formularza ofertowego, tj. 

"budynki  biurowe,  tereny  przyległe"  pod  adresem  ul.  Joannitów  13  we  Wrocławiu  to  13 

171,50  m

Zadanie  w  ramach  punktu  8  formularza  zostało  przez  Przystępującego 

wycenione  

z uwzględnieniem zerowej stawki VAT, zatem nie mogłoby być realizowane przez podmioty 

będące  płatnikami  VAT.  Z  tego  względu  Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  Sp.  z 

o.o.,  Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp.  z  o.o.  nie mogłoby realizować tej  części 

przedmiotu  zamówienia.  Z  pozostałych  podmiotów  wchodzących  w  skład  konsorcjum 

Przystępującego  zwolnienie  z  podatku  VAT  przysługiwało  spółkom  SMGL  1,  SMGL  2,  

SMGL  5  i  SMGL 

7.  Przystępujący  w  prawidłowy  sposób  wykazał  doświadczenie  spółek 

SMGL 5 i SMGL 7. 

Ze względu na fakt, że zwolnienie z podatku VAT przysługuje do kwoty 

000  zł  rocznie,  to  spółki  SMGL  5  i  SMGL  7  nie  mogłyby  przekroczyć  tej  kwoty,  zatem 

każda  z  nich  mogłaby  wystawić  faktury  na  łączną  kwotę  200 000  zł  rocznie.  Tym  samym 

podmioty,  które  wykazały  spełnianie  warunku  doświadczenia  mogłyby  zrealizować  usługę 

wskazaną,  

w  punkcie  8  formularza  do  kwoty  400 

000  zł  (przy  założeniu,  że  podmioty  te  nie 

reali

zowałyby  zadań  na  rzecz  innych  podmiotów  oprócz  Zamawiającego).  Wynika  to  z  art. 

113 ust. 1 i ust. 5 ustawy o VAT: 

Zwalnia  się  od  podatku sprzedaż  dokonywaną  przez  podatników,  u  których  wartość 

sprzedaży  nie  przekroczyła  łącznie  w  poprzednim  roku  podatkowym  kwoty  200  000 

zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. 

Jeżeli  wartość  sprzedaży  zwolnionej  od  podatku  na  podstawie  ust.  1  przekroczy 

kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą 

przekroczono tę kwotę. 

Wartość netto dla całej usługi z punktu 8 formularza ofertowego (w zakresie podstawowym) 

została wyceniona przez Przystępującego na kwotę 907 965,07 zł. 

W  złożonym  wraz  z  ofertą  oświadczeniu  na  podst.  art.  117  ust  4  Pzp  Przystępujący  przy 

każdym  z  uczestników  konsorcjum  zakres  przewidzianego  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  określił  jako:  „usługi  utrzymania  czystości  w  budynkach  niedworcowych  w 

pełnym  zakresie  czynności  objętych  przedmiotem  zamówienia  w  wybranych  lokalizacjach 

zgodnie  

z podziałem adresów dokonanym w umowie konsorcjum”. 

Zgodnie  z  punktem  II.2.7  Ogłoszenia  o  zamówieniu  okres  obowiązywania  zamówienia, 

umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów określony został: 

„Początek: 01/05/2022 

Koniec: 30/09/2023

”. 

Tym  samym  możliwe  byłoby,  żeby  spółki  SMGL  5  i  SMGL  7  w  toku  realizacji  umowy 

dwukrotnie skorzystały ze zwolnienia z podatku VAT, ale mimo to nie mogłyby samodzielnie, 

w całości zrealizować części usługi wskazanej w punkcie 8 formularza ofertowego – byłoby  

to możliwe  tylko,  gdyby cena  tej  części  zadania nie  przekroczyła  kwoty  800 000  zł.  Z tego 

względu  w  realizacji  tej  części  zamówienia  niezbędny  byłby  udział  przynajmniej  jednej  

ze  spółek,  które  nie  wykazały  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  tj.  SMGL  1  

lub SMGL 2. 

Zgodnie  z  art.  117  ust.  3  Pzp  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia, 

kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie 

zamówienia  mogą  polegać  na  zdolnościach  tych  z  wykonawców,  którzy  wykonają  roboty 

budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  Dlatego  też  uznać 

należało,  że  w  sposób  leżący  po  stronie  Przystępującego,  spółki,  które  miały  za  zadanie 

faktyczną  realizację  przedmiotu  zamówienia  musiały  wykazać  rzeczywiste  dysponowanie 

wymaganym  przez  Zamawiającego  doświadczeniem.  Wskazana  przez  Zamawiającego 

okoliczność,  że  zgodnie  z  Rozdziałem  IX  ust.  3  SWZ  „wykonawcy  wspólnie  ubiegający  

się o zamówienie, warunki wskazane w ust. 2 pkt 4 SWZ mogą spełnić wspólnie” nie zmienia 

tej  oceny. 

Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  wyłączenia  stosowania  bezwzględnie 

obowiązującego  przepisu  ustawy.  Dlatego  nie  można  uznać  za  prawidłowe  twierdzenia 

Zamawiającego,  że  wystarczające  było  wykazanie  spełnienia  warunków  udziału  

przez 

Przedsiębiorstwo Usług  Wielobranżowych  Sp.  z  o.o.  i  Dolnośląskie  Przedsiębiorstwo 

Usługowe Sp. z o.o. 

Wobec  powyższego Izba  uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału  

w  postępowaniu.  Ponieważ  Zamawiający  dał  już  Przystępującemu  możliwość  uzupełnienia 

dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  to 

konsekwencją było uznanie przez Izbę, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu. 

Zarzut nr 2 

Zgodnie  z  informacją  z  otwarcia  ofert  z  1  marca  2022  r.  w  ramach  Zadania  nr  29  oferty 

złożyli: 

Odwołujący - cena 3 404 927,43 zł, 

Przystępujący - cena 1 329 281,04 zł, 

Przedsiębiorstwo Baca Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach - cena 1 677 849,71 zł, 

Firma  Usługowa  Aga  A.  K.  z  siedzibą  w  Łaziskach  Górnych  -  cena  

2 465 897,20 zł, 

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Firma  Handlowo 

Usługowa Artem N. M. z siedzibą w Lipnie i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Dafmar 

D. M. 

z siedzibą w Lipnie - cena oferty 5 577 548,58 zł. 

Zamawiający  na  realizację  przedmiotowej  części  zamówienia  przeznaczył  kwotę  

1 538 539,31 zł. 

22 marca 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia ceny 

oferty w zakresie Zadania nr 29. 

Wyjaśnienia dotyczyć miały: „w szczególności w zakresie: 

Wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 

Zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  

10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2020  r.  

poz.  2207)  lub  pr

zepisów  odrębnych  właściwych dla spraw,  z którymi związane  jest 

realizowane zamówienie; 

Zgodności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

Wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia 

podwykonawcy; 

Kosztów realizacji usługi wynikających z wymagań określonych w Opisie przedmiotu 

zamówienia,  stanowiącym  Załącznik  nr  1  do  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia, 

zwanej  dalej  „SWZ”  oraz  wzorze  Umowy  stanowiącym  Załącznik  nr  9  do  SWZ,  

w szczególności kosztów: 

niezbędnych  dla  należytej  realizacji  zamówienia  środków  czystości, 

higienicznych i chemicznych; 

worków na śmieci; 

sprzętu  niezbędnego  do  realizacji  usługi  (koszt  ma  zawierać  amortyzację, 

koszty  p

onoszone  z  tytułu  napraw,  wymiany  elementów  eksploatacyjnych  

i serwisowania); 

4)  paliwa; 

innych usług (np. mycie alpinistyczne). 

Kosztów  wynikających  z  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  Umowy 

zgodnie z postanowieniami § 14 wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 9 do SWZ 

wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot; 

Kosztów wynikających z posiadania przez cały okres realizacji Umowy ubezpieczenia 

od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  

z  prze

dmiotem  zamówienia z  sumą  zgodnie z  postanowieniami rozdziału XXII  SWZ 

oraz wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot”. 

W odpowiedzi na powyższe wezwania Przystępujący wyjaśnił, że istotny wpływ na obniżenie 

ceny  miało  zastosowane  zwolnienie  z  VAT  przez  czterech  konsorcjantów.  Ponadto 

Przystępujący  wskazał:  „Odnosząc  się  literalnie  do  wezwania,  jakie  czynniki  wpłynęły  

na podaną cenę, wyjaśniamy: 

Ad.1)  korzystne  rozwiązania  techniczne  obejmują:  doświadczoną  kadrę  pracowniczą, 

wykorzystanie zamortyzowanego sprzętu zastosowanego do realizacji usługi, a przede 

wszystkim kadry kierowniczej od lat nadzorującej przedmiotową usługę. 

Ad.2)  osoby  zatrudnione  do  realizacji  usługi  są  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę  

z  zachowaniem  i  poszanowaniem  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i przepisów powiązanych. Kalkulacja załączona 

poniżej uwzględnia przepisy przytoczonej ustawy. 

Ad.3) Również w kalkulacji uwzględniono koszty związane z prawem pracy i zabezpieczenia 

społecznego uwzględniając uwarunkowania istniejące w miejscu realizacji usługi. 

Ad.4) W kalkulacji nie przewidzieliśmy wykorzystania podwykonawców. Założyliśmy, że sami 

poniesiemy  pełny  koszt  realizacji  usługi,  jednak  jeżeli  otrzymamy  korzystną  ofertę  

od  podwykonawcy,  umożliwiającą  nam  obniżenie  kosztów  głównie  dojazdów  

do  obiektów  przewidzianych  w  prawie  opcji  a  odległych  od  siedzib  członków 

konsorcjum, oczywiście z takiej oferty skorzystamy. 

Ad.5)  W  kalkulacji  oferty  uwzględniliśmy  wszystkie  koszty  wynikające  z  wymagań 

określonych  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia,  stanowiącym  załącznik  nr  1  do  SWZ 

oraz  we  wzorze  Umowy  stanowiącym  załącznik  nr  9  do  SWZ,  w  szczególności 

kosztów: 

zakupu  środków  czystości,  higienicznych  i  chemicznych.  Tu  należy  nadmienić,  

że  jako  wieloletni  partnerzy  hurtowni  chemicznych  posiadamy  znaczne  upusty 

umożliwiające  nam  zakup  tych  produktów  po  niezwykle  korzystnych  cenach.  

To  ma  również  wpływ  na  wartość  złożonej  oferty.  (dowód:  oświadczenie 

przedstawiciela hurtowni) 

To  samo  dotyczy  zakupu  worków  na  śmieci,  mieszczą  się  one  w  asortymencie  

w  który  zaopatrujemy  się  w  miejscach  które  sprzedają  nam  chemię,  drobny 

podręczny sprzęt, materiały higieniczne itd. 

Sprzęt  niezbędny  do  realizacji  umowy  jest  naszą  własnością  i  jest  w  całości 

zamortyzowany.  Koszt  eksploatacji  ew.  napraw  jest  uwzględniony  w  załączonej 

kalkulacji. 

Podczas  wykonywania  przedmiotowej  usługi  zużywamy  paliwo,  również 

uwzględnione w załączonej kalkulacji. 

Koszt  mycia  alpinistycznego  okien,  wszelkie  dodatkowe  koszty  poza  bieżącym 

sprzątaniem  realizuje  grupa  interwencyjna,  której  koszty  zostały  przedstawione  

w załączonej kalkulacji. 

Ad.6)  W  załączonej  kalkulacji  uwzględniliśmy  również  koszty  wynikające  z  wniesienia 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Ad.7)  Koszty  ogólnozakładowe  uwzględnione  w  kalkulacji  obejmują  między  innymi  polisę 

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej”. 

Do wyjaśnień Przystępujący załączył: 

−  kalkulację, 
−  wniosek  o  wypłatę  miesięcznego  dofinansowania  do  zatrudnienia  osoby 

niepełnosprawnej, 

−  zdjęcia sprzętu i soli, 
−  faktury zakupu zamortyzowanego sprzętu, maszyn i pojazdów (10 szt.), 
−  dowód rejestracyjny zamortyzowanego pojazdu, 
−  poświadczenie należytego wykonania usługi członków konsorcjum, 
−  oświadczenie hurtowni o rabatach. 

W  załączonej  kalkulacji  Przystępujący  wskazał  m.  in.  koszty  osobowe  pracowników  

w wysokości 46 500,00 zł miesięcznie wraz z adnotacją o treści: „pełne koszty zatrudnienia  

na  podstawie  umowy  o  pracę/cywilnoprawne  obejmujące:  płace  bezpośrednie,  koszty 

zwi

ązane  ze  składkami  na  ZUS,  ubezpieczenie  emerytalne,  ubezpieczenie  rentowe, 

ubezpieczenie  chorobowe,  zdrowotne,  składka  na  fundusz  pracy,  składka  na  FGŚP,  PPK, 

zaliczka  na  PIT  ,  również  ew.  godziny  nadliczbowe,  praca  w  dni  wolne  oraz  praca  w 

godzinach nocnych

”. 

Zamawiający  uznał  powyższe  wyjaśnienia  wraz  załączonymi  dowodami  za  prawidłowe.  

W  ocenie  Izby  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Przystępującego  było  sprzeczne  

w  szczególności  z  art.  224  ust.  6  Pzp,  zgodnie  z  którym  odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco 

niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w 

wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  tej  oferty.  W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  zarzut  nr  2 

odwołania potwierdził się. 

Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z 22 marca 2022 r. 

formalnie  zawierały  odpowiedzi  na  wszystkie  postawione  przez  Zamawiającego  pytania,  

ale  w  praktyce  nie  sposób  było  uznać,  że  wyjaśnienia  czyniły  zadość  obowiązkowi 

wykazania przez wykonawcę realności zaoferowanej ceny. Szczególnie dobrze widać to na 

przykładzie części wyjaśnień dotyczących kosztów pracy. Oprócz wyjaśnień w tym zakresie 

przytoczonych  wyżej,  Przystępujący  nie  przedstawił  żadnej  innej  informacji  o  zakładanych 

kosztach  pracy  pracowników,  w  szczególności  w  rozbiciu  na  poszczególne  etaty. 

Przystępujący wskazał jedynie w załączonej do wyjaśnień kalkulacji, że koszty zatrudnienia 

osób to kwota 46 500 zł miesięcznie. Przystępujący nie przekazał przy tym żadnych danych 

umożliwiających  choćby w  sposób  pośredni  oszacować,  czy  cena  oferty uwzględnia koszty 

pracy  zgodne  z  przepisami 

ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu  za  pracę.  Zamawiający  nie  wiedząc  jaki  jest  zakładany  przez 

Przystępującego 

poziom 

zatrudnienia 

konieczny  

do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  nie  miał  podstaw  przyjąć,  że  Przystępujący  udzielił 

prawidłowych  wyjaśnień  ceny  oferty.  W  konsekwencji  zaistniały  przesłanki  określone  

w  przytoczonym  wyżej  art.  224  ust.  6  Pzp  i  obowiązkiem  Zamawiającego  było  odrzucenie 

oferty  Przystępującego.  Zaniechanie  wypełnienia  tego  obowiązku  przesądziło  o 

uwzględnieniu zarzutu nr 2 odwołania. 

Zarzut nr 3 

Konsorcjum Przystępującego złożone było z następujących podmiotów: 

Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą we Wrocławiu.  

W  rubryce  7

działu  1  odpisu  z  KRS  załączonego  do  oferty  jako  wspólnik  wykazany 

został  pan  P.  Ś.  posiadający  w  spółce  99  udziałów  o  łącznej  wartości  

4  950  zł  (kapitał  spółki  wynosił  5 000  zł).  Pan  P.  Ś.  figuruje  w  KRS  spółki  jako  jej 

Prezes Zarządu oraz jedyny członek zarządu. Prokurentem samoistnym był pan G. H. 

Dolnośląskie  Przedsiębiorstwo  Usługowe  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  we  Wrocławiu.  Z  odpisu  KRS  złożonego  wraz  z  ofertą  nie  wynika,  

by podmiot ten był powiązany z panem P. Ś. . 

SMGL  1  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Opolu.  Adres:  

ul. Łączna 2, 45-940 Opole.  

Umowa  spółki  zawarta  została  26  lutego  2019  r.  Jedyny  wykazany  w  rubryce  7  

działu 1 KRS wspólnik to pan P. Ś. posiadający 95 udziałów o łącznej wartości 4 750 

zł  (kapitał  spółki  to  5  000  zł).  Pan  Ś.  jest  jedynym  członkiem  zarządu  spółki,  jak 

również jej Prezesem Zarządu. Jako prokurent samoistny została wpisana pani A. Ś. . 

4.  SMGL  2 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Opolu.  Adres:  

ul. Łączna 2, 45-940 Opole.  

Umowa  spółki  zawarta  została  27  lutego  2019  r.  Jedyny  wykazany  w  rubryce  7  

działu 1 KRS wspólnik to pan P. Ś. posiadający 95 udziałów o łącznej wartości 4 750 

zł  (kapitał  spółki  to  5  000  zł).  Pan  Ś.  jest  jedynym  członkiem  zarządu  spółki,  jak 

również jej Prezesem Zarządu. Jako prokurent samoistny została wpisana pani A. Ś. . 

5.  SMGL  5 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Opolu.  Adres:  

ul. Łączna 2, 45-940 Opole.  

Umowa  spółki  zawarta  została  27  lutego  2019  r.  Jedyny  wykazany  w  rubryce  7  

działu 1 KRS wspólnik to pan P. Ś. posiadający 95 udziałów o łącznej wartości 4 750 

zł  (kapitał  spółki  to  5  000  zł).  Pan  Ś.  jest  jedynym  członkiem  zarządu  spółki,  jak 

również jej Prezesem Zarządu. Jako prokurent samoistny została wpisana pani A. Ś. . 

6.  SMGL  7 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Opolu.  Adres:  

ul. Łączna 2, 45-940 Opole.  

Umowa  spółki  zawarta  została  26  marca  2019  r.  Jedyny  wykazany  w  rubryce  7  

działu 1 KRS wspólnik to pan P. Ś. posiadający 95 udziałów o łącznej wartości 4 750 

zł  (kapitał  spółki  to  5  000  zł).  Pan  Ś.  jest  jedynym  członkiem  zarządu  spółki,  jak 

również jej Prezesem Zarządu. Jako prokurent samoistny została wpisana pani A. Ś. . 

Jak  zostało  szczegółowo  opisane  w  zakresie  ustaleń  Izby  dotyczących  zarzutu  nr  1 

Przystępujący  nie  wykazał,  by  spółki  SMGL  1  i  SMGL  2  dysponowały  jakimkolwiek 

doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. 

W  wyjaśnieniach  ceny  oferty  Przystępujący  wskazał,  że spółki  SMGL 1,  SMGL 2,  SMGL  5  

i  SMGL  7  kor

zystają  ze  zwolnienia  z  podatku  VAT.  Umożliwiło  to  zastosowanie  zerowej 

stawki VAT w zakresie zadania wskazanego w punkcie 8 formularza ofertowego, mimo, że 

normalna stawka za tego rodzaju czynności to 23%. 

W  ocenie  Izby  oferta 

Przystępującego  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp w

ykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie 

zamówienia.  Uprawnienie  do  składania  ofert  w  postępowaniu  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  zezwala  jednak  na  m.  in.  zawieranie  

przez  wykonawców  porozumień  służących  ograniczeniu  konkurencji  w  postępowaniu. 

Wynika  to  przede  wszystkim  z  art.  3  ust.  1  Uznk

,  w  którym  zdefiniowano  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  jako 

działanie  sprzeczne z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej 

stan  faktyczny 

Izba  uznała,  że  jedynym  celem  utworzenia  konsorcjum  Przystępującego  z 

udziałem  spółek  SMGL  1  i  SMGL  2,  było  zaoferowanie  Zamawiającemu  oferty  z  zerową 

stawką  VAT,  a  zatem  stawką  dostępną  w  normalnym  obrocie  jedynie  dla  drobnych 

przedsiębiorców. 

Biorąc  

pod uwagę wartości usług jakich realizacją należało się wykazać, by spełnić warunki udziału 

w 

postępowaniu  uznać  można,  że  przedmiotowe  zamówienie  adresowane  jest  do 

podmiotów,  którym  zwolnienie  określone  w  art.  113  ust.  1  ustawy  o  VAT  nie  przysługuje. 

Dlatego  pozostali  z  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  zaoferowali  cenę  za 

sprzątanie  powierzchni  wewnętrznych  z  uwzględnieniem  prawidłowej  stawki  VAT,  tj.  23%. 

Jedynie Przystępujący zaoferował  stawkę  zerową,  ale wyłącznie  ze  względu na  posłużenie 

się  strukturą,  która  formalnie  odpowiadać  miała  konsorcjum.  W  rzeczywistości  była  jednak 

tw

orem  sztucznym,  skonstruowanym  wyłącznie  po  to,  by  złożyć  w  postępowaniu  ofertę  z 

zerową 

stawką 

VAT,  

a zatem stawką niedostępną dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

Mylił się zatem Zamawiający twierdząc, że działanie Przystępującego nie godziło w uczciwą 

konkurencję w postępowaniu – celem tworzenia konsorcjów ma być łączenie rzeczywistych 

potencjałów  wykonawców,  a  nie  wykorzystywanie  zwolnienia  z  VAT  dostępnego  drobnym 

przedsiębiorcom. 

Istotną okolicznością w sprawie jest fakt, że wspólnikiem spółek SMGL 1, SMGL 2, SMGL 5  

i  SMGL  7 jest  ta  sama osoba 

będąca zarazem ich jedynym członkiem zarządu i Prezesem 

Zarządu.  Zarejestrowane  są  one  ponadto  pod  tym  samym  adresem.  O  ile  sam  fakt 

posiadania  przez  jedną  osobę  większej  ilości  spółek  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  nie 

jest  nielegalny,  to  ich  wykorzystanie  w  postępowaniu  wyłącznie  w  celu  uzyskania 

niedostępnej  dla  innych  uczestników  postępowania  stawki  VAT  jest  czynem  godzącym  w 

uczciwość 

kupiecką.  

W ocenie Izby, w oparc

iu o dokumentację postępowania ale także o doświadczenie życiowe, 

nie  ma  podstaw  do  uznania,  że  udział  w  konsorcjum  Przystępującego  spółek  SMGL  1  i 

SMGL 2 był podyktowany czymkolwiek innym niż potrzebą uzyskania zwolnienia z podatku. 

Z  treści  wyjaśnień  ceny  oferty  złożonych  przez  Przystępującego  wynika,  że  podmioty  te 

miały  realizować  określony  w  punkcie  8  formularza  ofertowego  zakres  i  wystawiać  z  tego 

tytułu faktury do kwoty nie wyższej niż 200 000 zł. Tym samym ich udział w realizacji zadania  

nie  służył  faktycznej  realizacji  określonej  części  świadczenia,  ponieważ  zakres  ich 

świadczenia określony został wyłącznie ww. kwotą, która nie mogła zostać przekroczona ze 

względu  

na groźbę utraty prawa do zwolnienia z VAT. Obie spółki nie wykazały się w postępowaniu 

również jakimkolwiek doświadczeniem czy innego rodzaju potencjałem, który mógłby służyć 

realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Ich  jedynym,  rzeczywistym  celem  była  zatem  sama 

„obecność” w konsorcjum. 

Praktyka taka z całą pewnością nie mieści się w granicach uczciwej konkurencji. Wykonawcy 

składający  oferty  w  postępowaniu  nie mają  podstaw  zakładać,  że  przyjdzie  im  konkurować  

o udzielenie zamówienia z podmiotem oferującym niemal cały zakres zamówienia z zerową 

stawką  VAT,  niedostępną  dla  przedsiębiorców  realizujących  zadania  na  skalę  wskazaną  

w warunkach udziału w postępowaniu. 

Z  opisanych  przyczyn,  mimo,  że  działanie  Przystępującego  być  może  nie  stało  w 

sprzeczności  z  przepisami  o  podatku  VAT  (rozstrzyganie  na  ten  temat  nie  leży  w 

kompetencjach  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  Izba  uznała,  że  wobec  oferty  Przystępującego 

wypełniły się przesłanki wskazane w art. 226 ust. Pkt 7 Pzp, który stanowi, że zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu 

ustawy 

z 

dnia  

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zaniechanie  przez  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Przystępującego  prowadziło  

do uwzględnienia przez Izbą zarzutu nr 3 odwołania. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..……………