KIO 1366/22 WYROK dnia 13 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1366/22 

WYROK 

z dnia 13 czerwca 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

   Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  maja  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego 

do Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  maja  2022  r.  przez  odwołującego: 

wykonawcę  J.  K.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  SDLF-DREVPOL  J.  K.  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Uniwersytet  Medyczny  im.  Piastów 

Śląskich we Wrocławiu 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 

lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, oznaczonego w odwołaniu numerem II. a). 

2.  Odrzuca 

odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 

1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu nr I). 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

4.  Kosztami 

postępowania  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 

zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1366/22 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Uniwersytet  Medyczny  im.  Piastów  Śląskich  we  Wrocławiu  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Fumigacja dachu/poddasza 

budynku  Centrum  Symulacji  Medycznej  UMW  przy  ul.  Chałubińskiego  7a  we  Wrocławiu”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  30  grudnia  2021  r.  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00338462/01.  

I.  W  dniu  23  maja  2022  r.  wykonawca  J.  K. 

prowadzący działalność  gospodarczą  pod firmą 

SDLF-DREVPOL J. K. 

(odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie 

wobec 

czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy R. W. „RADPOL” 

(dalej jako „wykonawca R. W.") jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej 

jako „ustawa Pzp”: 

I. 

art. 128 ust. 1 ustawy  Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) 

— poprzez niezasadne 

wezwanie wykonawcy R. W. 

do poprawienia wykazu robót budowlanych, podczas gdy 

pierwotnie  złożony  wykaz  był  kompletny,  nie  zawierał  błędów,  ale  poświadczał 

nieprawdę  i  został  złożony  umyślnie  w  taki  sposób,  że  fałszywie  wskazywał 

zamawia

jącemu na spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez R. W., wobec 

czego z

amawiający zaniechał odrzucenia oferty mimo niespełnienia przez wykonawcę 

warunków udziału w postępowaniu; 

II. 

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  ustawy  Pzp 

—  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  R.  W., 

mimo  iż  ten  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie: 

a)  wykonania w okresie ostatnich 5 lat co najmniej 1 kontrolnego pomiaru st

ężenia 

gazu po zagazowaniu obiektu, 

b)  wykonania  w  okresie  ostatnich  5  lat  co  najmniej  3  rob

ót  budowlanych 

polegających  na  fumigacji  dachów/poddaszy  w  obiektach  wpisanych  do 

rejestru  zabytków  o  kubaturze  min.  1500  m3  i  o  wartości  co  najmniej  80 

000,00 zł brutto każda; 

III. 

art. 226 ust. 1 pkt 7  ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

R.  W.,  mimo 

iż  została  ona  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

polegającego 

na 

wielokrotnym, 

intencjonalnym 

przedstawianiu 

informacji 

nie

prawdziwych,  wprowadzających  w  błąd  w  celu  wywołania  przeświadczenia 

o 

spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  uzyskaniu  zamówienia, 

a w 

konsekwencji  naruszeniu  interesu  innych  wykonawców  ubiegających  się 

o udzielenie 

zamówienia; 

IV. 

art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp 

—  poprzez  wybór  oferty  wykonawcy  R.  W.  jako 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  mimo  iż  oferta  ta  podlega  odrzuceniu  oraz 

zaniechaniu wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie  zamawiającemu:

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy R. W. oraz 

wyboru oferty o

dwołującego. 

Do

datkowe  stanowisko  w  sprawie  odwołujący  przedstawił  w  pismach  z  dniach  3  oraz  6 

czerwca 2022 r. 

II.  Pismem  z  dnia  2  czerwca  2022  r. 

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie. 

Zamawiający  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu  odwołania  w  części,  tj.  w  zakresie 

oznaczonego w 

odwołaniu numerem II a) zarzutu naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b 

ustawy Pzp. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 

III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  związku  ze  złożeniem  przez  zamawiającego  oświadczeniem  o  uwzględnieniu  odwołania 

w 

części, tj. w zakresie oznaczonego w odwołaniu numerem II a) zarzutu naruszenia przepisu 

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit  b)  ustawy  Pzp  oraz  wobec  br

aku  zgłoszenia  przystąpienia  do 

postępowania  po  stronie  zamawiającego,  postępowanie  odwoławcze  podlegało  w  tym 

zakresie umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. 

Izba uznała, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (oznaczonego  w  odwołaniu  nr  I)  odwołanie  podlega 

odrzuceniu.  Ww.  zarzut  odnosił  się  do  pierwotnej  treści  wykazu  robót  złożonego  przez 

wykonawc

ę R. W. – w zakresie terminu prac wykonanych na obiekcie kościoła w Bierutowie. 

Wiedzę  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  do  wniesienia  odwołania  w tym  zakresie 

odwołujący  powinien  był  powziąć  już  na  etapie  uprzednio  podjętej  przez  zamawiającego 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (18  luty  2022  r.).  W  odwołaniu  na  tę  czynność 

zamawiającego  wniesionym  w  dniu  23  lutego  2022  r.  ww.  zarzut  nie  został  przez 

odwołującego podniesiony. Mając zatem na uwadze treść przepisów art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) 

oraz ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp podni

esienie ww. zarzutu na obecnym etapie należy uznać za 

spóźnione.  W  konsekwencji  powyższego  odwołanie  w  zakresie  ww.  zarzutu  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. 

Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, 

że  konstrukcja  ww.  zarzutu  opiera  się  na  niezasadnym  wystosowaniu  przez  zamawiającego 

do ww. wykonawcy wezwania 

na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro, jak stwierdził 

sam  odwołujący,  przedstawienie  przez  wykonawcę  zamawiającemu  nieprawdziwych 

informacji nie uprawnia do zastosowania tej instytucji prawnej, 

późniejsze wystosowanie przez 

zamawiającego wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma znaczenia dla 

stwierdzenia w takim przypadku podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy i w konsekwencji 

dla terminu do podniesienia zarzutu.  

Izba uznała, ze w pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu. 

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp 

— poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty wykonawcy R. W.

, mimo iż ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie: wykonania w okresie ostatnich 

5  lat  co  najmniej  3  rob

ót  budowlanych  polegających  na  fumigacji  dachów/poddaszy  w 

obiektach wpisanych do rejestru zabytków o kubaturze min. 1500 m3 i o wartości co najmniej 

000,00 zł brutto każda (zarzut oznaczony w odwołaniu numerem II. b). 

Ww. zarzut dotyczył wskazanego przez wykonawcę R. W. w wykazie robót z dnia 20 kwietnia 

2022  r.  zadania  pn. 

Fumigacja  wnętrza  domu  weselnego  „Stary  Jawor”  wraz  z poddaszem. 

Odwołujący  zarzucił,  że

Dom  Weselny  „Stary  Jawor”  nie jest  wpisany  do  rejestru  zabytków. 

Powyższemu  twierdzeniu  odwołującego  przeczy  treść  wyciągu  z  rejestru  zabytków, 

dostępnego na stronie internetowej Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków we Wrocławiu 

pod 

adresem: 

http://wosoz.ibip.wroc.pl/public/?id=92695 

(dowód 

powołany 

przez 

zamawiającego).  Ponadto  odwołujący  stwierdził,  że  referencje  dotyczące  Domu  Weselnego 

„Stary  Jawor”  są  niewiarygodne,  gdyż  fumigacja  obiektu  wiąże  się  z  koniecznością  jego 

wyłączenia z  użytkowania przez  cały  czas trwania zabiegu  —  gazy  używane do  zabiegu są 

silnie trujące. Natomiast w okresie, który R. W. wskazuje jako okres wykonywania fumigacji tj. 

12.04.2017  r.  -  26.04.2017  r. 

—  w  obiekcie  tym  odbywały  się  wesela,  co  potwierdza 

informacja na stronie Domu Weselnego „Stary Jawor” na portalu Facebook. W odniesieniu do 

powyższego Izba uznała, że informacja zamieszczona na portalu Facebook nie stanowi w tym 

przypadku  wystarczającego  dowodu  potwierdzającego,  że  w  terminie  wskazanym  przez 

wykonawcę R. W. nie zostało zrealizowane zadanie pn. Fumigacja wnętrza domu weselnego 

„Stary  Jawor”  wraz  z  poddaszem.  W  szczególności  należy  wskazać,  że  z przedstawionej 

przez  odwołującego  informacji  z  portalu  Faceboook  nie  wynika  jednoznacznie  data,  kiedy 

wesele miało miejsce. Z ww. dowodu wynika jedynie data zamieszczenia informacji o weselu 

na portalu. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  że  podniesiony  w  ww.  zakresie  zarzut  nie  został 

przez odwołującego udowodniony i w związku z tym podlegał on oddaleniu.  

Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 

ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy R. W.

, mimo iż została ona 

złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na  wielokrotnym, 

intencjonalnym  przedstawianiu  informacji  nieprawdziwych,  wprowadzających  w błąd  w  celu 

wywołania  przeświadczenia  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  uzyskaniu 

zamówienia,  a  w  konsekwencji  naruszeniu  interesu  innych  wykonawców  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia (zarzut oznaczony nr III).  

Ww.  zarzut  odnosi

ł  się  do  okoliczności,  które  były  jednocześnie  przedmiotem  uprzednio 

omówionych  zarzutów.  Mając  na  uwadze  okoliczność,  że  w  tym  zakresie  Izba  uznała,  że 

zachodzi  podstawa  do  umorzenia 

w  części  postępowania  odwoławczego,  częściowego 

odrzucenia odwołania oraz częściowego oddalenia odwołania, zarzut naruszenia art. 226 ust. 

1  pkt  7  ustawy  Pzp 

należało  uznać  za  podlegający  oddaleniu.  Odwołujący  w  pierwszej 

kolejności obowiązany był do zachowania terminu do podniesienia zarzutu odwołania czy też 

wykazania zasadności swojego stanowiska w zakresie niepotwierdzenia przez wykonawcę R. 

W. 

warunków  udziału  w  postępowania.  W  zakresie,  w  jakim  ww.  zarzut  odnosił  się  do 

okoliczności  objętych  zarzutem,  w  odniesieniu  do  którego  postępowanie  odwoławcze 

podlegało umorzeniu, należy wskazać, że zamawiający składając oświadczenie o częściowym 

uwzględnieniu  odwołania  jednocześnie  poinformował  o  sposobie  dalszego  prowadzenia 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  co  zostało  przez  odwołującego  wyraźnie  zaakceptowane. 

Rozpatrzenie  zarzutu  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  w  tym  zakresie  nie  jest 

zatem możliwe przed wykonaniem przez zamawiającego zapowiedzianych czynności. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie trzecim sentencji, na podstawie art. 

553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. 

O 

kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy Pzp oraz 

§ 8 ust. 1 zdanie pierwsze, ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    

….…………………………...