KIO 1355/22 WYROK dnia 1 lipca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1355/22     

WYROK  

z dnia 1 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Marek Bienias 

Członkowie:      Renata Tubisz 

              Anna Wojciechowska 

   Protokolanci: 

Mikołaj Kraska 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  czerwca  2022  r.  oraz  w  dniu  28  czerwca  2022  r.  w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  maja 

2022  r.  przez  wykonawcę  KOMA  Ełk  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ełku  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Ełk w Ełku, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku i 

Zalicza w  poczet kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza  od  wykonawcy  KOMA  Ełk  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ełku  na  rzecz 

Zamawia

jącego  Gminy  Ełk  w  Ełku  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust.  1 i 580 ust.  1  i  2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r.  −  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni         

od  dnia  jego  doręczenia  −  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     ……………………… 

………………………   

………………………

Sygn. akt: KIO 1355/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Ełk–  prowadzi  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  pn.  Odbiór  i  transport  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości 

zamieszkałych  położonych  na  terenie  Gminy  Ełk,  Nr  nadany  przez  zamawiającego: 

KZP.271.3.14.2022. 

Ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zamieszczone  zostało  w 

Biuletynie Zamówień  Publicznych  pod nr  2022/BZP  158377/01  w  dniu  13 maja 2022  r.  oraz 

ogłoszenie  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r.  

W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca 

KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie 

zarzuc

ając Zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika 

nr  2  do  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w 

sprawie  ogłoszeń  zamieszczanych  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  poprzez 

niewyczerpujące  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia 

publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy,  

2)  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit  b)  PZP  oraz  112  ust.  1  PZP  i  w  związku  z  art.  214  ust.  9  PZP 

poprzez  zamierzenie  udz

ielenia  zamówienia  spółce  Zakład  Usług  Gminnych  Gmina  Ełk 

Spółka  z  o.  o.  (dalej  „ZUG”),  w  której  mniej  niż  90%  średniego  rocznego  przychodu  z 

działalności  za  ostatnie  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  pochodzi  z  zadań 

powierzonych  przez  zamawiającego,  która  także  w  związku  z  tym  nie  posiada  zdolności  do 

należytego wykonania zamówienia.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:   

1)  unieważnienie  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6  PZP  ponieważ  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  polegającą  na  wszczęciu 

postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym);  

2)  obciążenie  Zamawiającego  w  całości  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

kosztami zastępstwa prawnego,  

3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do odwołania.  

Odwołujący wskazał, że: 

1. Stan faktyczny.  

1.1. Poprzednie zamówienie in house na odbiór odpadów w 2022 r.  

Zamawiający  zaskarżone  niniejszym  odwołaniem  zamówienie  in  house,  zamierza  zlecić 

swojej spółce na lata 2023-2025, poprzednio zlecił tożsame na 2022 r. Odwołujący dwukrotnie 

kwestionował  w  Krajowej  Izbie  Odwoławczej  czynności  zamawiającego  zmierzające  do 

zawarcia  umowy  na  odbiór  odpadów  trybie  niekonkurencyjnym  na  2022  r.  Odwołanie  od 

ogłoszenia nr 2021/BZP 00310224 z dnia 2021-12-10 zostało przez Izbę uwzględnione (KIO 

3666/21)  w  wyniku  czego  zamawiający  unieważnił  postępowanie.  Następnie  Zamawiający 

ponownie  ogłosił  (nr  2022/BZP  00042285/01  z  dnia  2022-01-31),  że  zamierza  udzielić 

zamówienia  in  house,  a  odwołanie  Odwołującego  od  tego  ogłoszenia  zostało  przez  Izbę 

oddalone wyrokiem z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22).  

1.2. Zamówienie in house na odbiór odpadów w 2023-2025 

Zamawiający w dniu 13.05.2022 r. zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia z własną 

spółką  ZUG  Gmina  Ełk  Sp.  z  o.o.  umowy  na  Odbiór  i  transport  odpadów  komunalnych  z 

nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk w latach 2023-2025 

W pkt 4.2. ogłoszenia zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i  

prawnego znajduje się na jego stronie internetowej. Tam zamawiający zamieścił dokumenty w 

których – w piśmie z dnia 12.05.2022 opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach w szczególności zamieszcza wyliczenia 

ZUG obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata.  

1.3.  Niezwiązanie  Izby  rozstrzygnięciami  KIO  w  orzeczeniach  zapadłych  w  ramach 

innego zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1  

W wyroku z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22), Izba oddaliła odwołanie Odwołującego, który 

kwestionował  zgodność  z  prawem  udzielenia  ZUG  na  rok  2022  zamówienia  in  house  na 

odbiór odpadów.  

W pierwszej kolejności wskazać należy, że niniejsze odwołanie dotyczy innego postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego (tj. in house na 2023-2025, poprzednie zaś to in house 

na  2022  r.)  i  z  tego  tytułu  orzeczenie  w  sprawie  KIO  181/22  nie  ma  wiążącej  mocy  przy 

rozpatrywaniu niniejszego odwołania. Żaden przepis PZP nie wiąże składu orzekającego w tej 

sprawie  rozstrzygnięciem  oraz  argumentacją  wyrażoną  w  odwołaniu  rozpatrywanym  w 

sprawie KIO 181/22, a z art. 528 pkt 4 PZP wynika, że odrzucić odwołanie można tylko wtedy 

jeśli  odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania,  dotyczącego  tego  samego 

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego.  

Po  drugie  zakres  niniejszego  odwołania  jedynie  w  części  jest  zbieżny  z  argumentacją 

Odwołującego  prezentowaną  w  sprawie  KIO  181/22,  a  w  części  jest  argumentacją  nową, 

nieocenianą wcześniej w w/w sprawie. Zgodnie zaś z art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 555 

PZP,  izba  orzeka  w  granicach  zarzutów  odwołania,  które  powiązane  są  z  konkretną 

argumentacją  odwołującego  dotyczącą  stanu faktycznego  i  prawnego  skarżonych czynności 

zamawiającego.  Podsumowując  zatem,  w  pkt  2  poniżej  Odwołujący  prezentuje,  częściowo 

tożsamą  (pkt  2.3.-2.6)  z  tą  w  sprawie  181/22  argumentację  dotyczącą  niestaranności 

zamawiającego w zbadaniu istnienia przesłanki „przychodowej” ZUG, pozwalającej udzielić tej 

spółce zamówienia in house, w pkt 3 poniższej Odwołujący konkretyzuje, które przychody i z 

jakich powodów nie mogą być wliczane do poziomu 90% przychodów pochodzących z zdań 

powierzonych przez zamawiającego - tego rodzaju argumentacja oraz ta prezentowania w pkt 

2.1 i 2.2 nie była oceniana przez Izbę w sprawie 181/22.  

2.  Zarzut  niewyczerpującego  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego  przesłanki 

dotyczącej przychodu spółki ZUG.  

Udzielenie  zamówienia  w  trybie  in-house  na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  11–14  p.z.p. 

nakłada na  zamawiającego dodatkowe  obowiązki  ogłoszeniowe (określone w  art.  216  PZP). 

Wymaga  się  bowiem  zamieszczenia  w  BZP  przed  udzieleniem  zamówienia  (tj.  zawarciem 

umowy)  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  tym  trybie.  Obowiązek  ten  ma  na  celu 

umożliwienie  innym  podmiotom  dokonania  oceny,  czy  zamawiający  ma  podstawy  do 

udzielenia  zamówienia  in-house  w  świetle  przesłanek  przewidzianych  w  Prawie  zamówień 

publicznych  (A.  Gawrońska-Baran  [w:]  E.  Wiktorowska,  A.  Wiktorowski,  P.  Wójcik,  A. 

Gawrońska-Baran,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  aktualizowany,  LEX/el.  2021, 

art. 216.) W wyroku KIO z 22.06.2021 r., KIO 731/21, KIO 747/21, Izba podkreśliła, że wymóg 

publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wynikający z art. 216 ust. 1 p.z.p., nie ma 

na celu weryfikacji sytuacji na rynku w zakresie planowanego zam

ówienia, lecz umożliwienie 

wykonawcom 

–  jeszcze  przed  zawarciem  umowy  –  kontroli  legalności  zastosowanego trybu 

udzielenia zamówienia. Instytucja ta gwarantuje wykonawcom możliwość uzyskania informacji 

o  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  tym  podjęcie  decyzji  w 

przedmiocie 

ewentualnego 

skorzystania 

ze 

środków 

ochrony 

prawnej 

celem 

zakwestionowania  zastosowanego  trybu.  Z  kolei  zamawiającym  pozwala  uniknąć 

negatywnych  konsekwencji  związanych  z  ewentualną  koniecznością  unieważnienia  umowy 

zawa

rtej  w  wyniku  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  z  naruszeniem  przepisów  Prawa 

zamówień publicznych. Nałożenie na zamawiającego obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o 

zamiarze  zawarcia  umowy  w  trybie  określonym  w  art.  214  ust.  1  pkt  13  p.z.p.,  niewątpliwie 

jest przejawem ochrony konkurencji i zapewnienia transparentności postępowania.  

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP dopuszczalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej 

ręki w przypadku zamówienia in-house ograniczona jest do sytuacji, gdy spełnione są łącznie 

następujące warunki:  

a) 

zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej 

nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  oraz 

istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również 

spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego 

w taki sam sposób,  

b) 

ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, 

nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,  

c)  w  kontrolowanej  osobie  prawnej  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału 

prywatnego.  

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nienależycie  uzasadnił  istnienie  przesłanki  z  art.  214 

ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP, ponie

waż bezkrytycznie przyjął zestawienie przychodów sporządzone 

przez ZUG, a te jest wadliwe z przyczyn opisanych poniżej.  

Zamawiający  zamierza  powierzyć  realizację  zamówienia  in  house  na  odbiór  odpadów 

spółce  komunalnej  głównie  będącej  przedsiębiorstwem  wodociągowo-kanalizacyjnym. 

Zamawiający  przyjął  do  obliczenia  wymaganego  %  przychodu  wszystkie  zadania 

powierzonych przez Zamawiającego (głównie doprowadzanie wody i odprowadzanie ścieków, 

roboty  budowalne  oraz utrzymanie zieleni),  które są zgoła  odmienne  niż  te,  którego dotyczy 

przedmiot zamówienia (odbiór i transport odpadów). Innymi słowy dla obliczenia % przychodu, 

o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 

wolnej  ręki  na  odbiór  odpadów  należy  wziąć  pod  uwagę  przychód  za  ostatnie  3  lata  z 

działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową - 

a  takiego  doświadczenie  ZUG  za  latach  2019  –  2021  w  ogóle  nie  posiada.  Powyższe 

świadczy  także  o  niezdolności  do  realizacji  zamówienia  w  zakresie  doświadczenia 

wykonawcy, które de facto nie realizował wcześniej odbioru odpadów.  

W  doktrynie  prawa  zamówień  publicznych  w  kwestii  przesłanek  udzielenia  zamówienia  in  -

house  podnosi  się,  że  przepis  art.  214  ust.  5  p.z.p.  stwarza  trudności  interpretacyjne  – 

wskazując, że „do obliczania procentu działalności (...) uwzględnia się średni przychód (...) w 

odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  (...)”.  Jak  podkreśla  I.  Skubiszak-

Kalinowska w komentarzu do art. 67 poprzednio obowiązującej ustawy (przepis art. 67 ust. 8 

p.z.p.  z  2004  r.  ma  brzmienie  identyczne  z  art.  214  ust.  5  p.z.p.):  „dyskusyjne  jest,  czy 

wymaganie:  „ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej”  powinno  być 

udowodnione  poprzez  zsumowanie  wszystkich  zadań  powierzonych  tej  osobie,  czy  tylko 

zadań  podobnych  do  przedmiotu  udzielanego  zamówienia.  Takie  ograniczenie  nie  wynika 

wprost  z  przepisów,  aczkolwiek  można  je  próbować  uzasadnić  brzmieniem  art.  36a  ust.  2a 

p.z.p.  stanowiącym  o  obowiązku,  aby  wykonawca,  któremu  udzielono  zamówienia  na 

podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  12

–14  p.z.p.,  którego  przedmiotem  jest  świadczenie  usług 

użyteczności  publicznej  lub  roboty  budowlane,  osobiście  wykonywał  kluczowe  części  tych 

usług lub robót. Celem przywołanego przepisu jest zakaz udzielania zamówień typu in-house, 

podobnie jak w przypadku zamówień udzielanych w innych trybach, wykonawcom niezdolnym 

samodzielnie  do  ich  należytego  wykonania  (kluczowej  części)  i  zlecania  ich  dalszym 

podmiotom  (art.  22  ust.  1a  p.z.p.). 

Tym  samym,  aby  uzyskać  tę  samodzielność 

wykonawcy  c

i  powinni  takie  właśnie  zamówienia  realizować  w  ramach  swojej 

przeważającej działalności. (E. Wiktorowska [w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, art. 67.).  

Podobne stanowisko przed

stawia J. Pawelec: „Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału 

w  działalności  musi  odnosić  się  do  usługi,  jaką  zamierza  w  trybie  in-house  zlecić  spółce 

zamawiający.  Przykładowo,  jeśli  spółka  świadczy  na  rzecz  zamawiającego,  który  sprawuje 

nad nią kontrolę, usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia in-house, 

konieczne będzie zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego 

zagadnienia  znajduje  uzasadnienie  w  zachowaniu  zasady  konkurencyjności,  jako  kluczowej 

przesłanki  udzielania  zamówień  publicznych”  (J.  Pawelec  [w:]  Zamówienia  na  roboty 

budowlane,  usługi,  dostawy  w  systemie  in-house.  Komentarz  praktyczny  z  orzecznictwem. 

Wzory pism, red. J. Pawelec, Warszawa 2016). 

Z  twierdzeń  ZUG  oraz  Zamawiającego,  wynika  że  do  wyliczenia  wymaganego  % 

przychodów z zadań powierzonych przez Zamawiającego porównano:  

przychody  z  usług/robót  budowalnych/dostaw  w  latach  2019-2021  r.,  pochodzące  z  zadań 

powierzonych przez Zamawiającego  

z  

przychodami  z  usług/robót  budowalnych/dostaw  w  latach  2019-2021  r.,  pochodzącymi  z 

pozostałej działalności  

zamiast z:  

-  przychod

ami  ogółem  za  lata  2019-2021  r.  (w  pkt  5  poniżej  wyjaśniono,  że  w  przypadku 

przychodu za lata 2018-

2020 pominięto w wyliczeniu w ten sposób ponad 0,5 mln przychodu),  

Jak  wskazuje  się  w  komentarzu  M.  Stachowiak  [w:]  W.  Dzierżanowski,  Ł.  Jaźwiński,  J. 

Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 

2021,  art.  214,  że  „w  przypadku  regulacji  dotyczącej  zamówień  in-house  przepis  dyrektywy 

2014/24/UE  nie  odnosi  się  do,  odpowiednio,  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych,  co 

wskazuje na inny zamysł prawodawcy unijnego. Wydaje się więc, że przesłanka powinna być 

interpretowana  w  znaczeniu  ilościowym,  co  oznacza,  iż  powinno  się  określać  wysokość 

obrotów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej jego działalności oraz porównywać tę 

liczbę do wysokości obrotów uzyskiwanych z tej działalności, którą ten wykonawca wykonuje 

dla kontrolującej  go  instytucji  zamawiającej. Jeżeli  ten  drugi  parametr  będzie się kształtował 

na  poziomie  90%  lub  więcej  całości  obrotów  danego  wykonawcy,  to  wówczas  bez  żadnej 

wątpliwości  będzie  można  przyjąć,  iż  „istotną  (przeważającą)”  część  swojej  działalności 

podmiot  ten  wykonuje  dla  kontrolującej  go  instytucji  zamawiającej,  a  przesłanka  jest 

spełniona.  Zatem  błędnie  Zamawiający  (akceptując  wyliczenia  ZUG)  dla  ustalenia 

wymaganego % przychodu, nie przyjmuje pozostałego przychodu ogółem a jedynie przychód 

z  pozostałej  działalności  polegającej  na  wykonywaniu  usług,  robót  budowalnych  i  dostaw. 

Jedynie  taka  wykładni  tej  przesłanki  udzielenia  zamówienia  in  house  pozostaje  w  zgodzie z 

przepisami dyrektywy 2014/24/UE. 

ogólne,  hasłowe  pozycje  przychodów  uniemożliwiają  ich  odkodowanie  a  także 

weryfikację,  brak  w  dokumentach  zamówienia  jakichkolwiek  dokumentów  wykazujących 

poprawność  wyliczeń,  a  następujące  starania  Odwołującego  o  udostepnienie  dokumentacji 

publicznej, spotkały się z odmową udzielenia informacji lub lakonicznymi odpowiedziami:  

pismem do Gminy Ełk z dnia 12 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie 

historii  przelewów  od  Zamawiającego  do  ZUG  za  lata  2018-2020  -  otrzymał  odpowiedź 

odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe;  

pismem do Gminy Ełk z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie 

historii  przelewów  od  Zamawiającego  do  ZUG  za rok  2021  -  otrzymał  odpowiedź  odmowną, 

że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe;  

Pismem  do  ZUG  z  dnia  18  stycznia  2022  r.  Odwołujący  zawnioskował  o  wyjaśnienie 

rozbieżności  pomiędzy  zatwierdzonymi  sprawozdaniami  a  zestawieniem  przychodów  za  lata 

2020  podpisanym  przez  Prezesa  spółki,  którym  Zamawiający  posłużyć  się  w  KIO 

Odwołujący  otrzymał  lakoniczną  odpowiedź,  że  część  przychodów  została 

wyłączona  z  zestawienia  tj.  wyłączone  zostały  przychody  inne  nie  odnoszące  się  do  usług, 

dostaw i robót budowalnych nie podając jakie dokładnie przychody wyłączono (z jaki tytułów) i 

na jakie wartości,  

Pismem do Gminy Ełk z dnia 24.01.2022 r. Odwołujący wystąpił o przesłanie mu wszystkich 

dokumentów  księgowych  z  transakcji  Gminy  Ełk  z  ZUG  od  dnia  5.12.2017  r.,  -  do  chwili 

obecnie nie otrzymał żądanych informacji ani administracyjnej decyzji odmowej  

Pismem  do  Gminy  Ełk  z  dnia  24  stycznia  2022  r.  Odwołujący  m.in.  zawnioskował  o 

przekazanie  wszelkich  dokumentów  na  podstawie,  których  Zamawiający  doszedł  do 

przekonania,  że  cyt.  „Ponad  90%  działalności  ZUG  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.  dotyczy  zadań 

powierzonych przez Gminę Ełk” (treść z ogłoszenia nr 2022/BZP 00022576 z dnia 2022-01-

otrzymał  w  tym  zakresie  jedynie  zestawienia  przychodu  ZUG  za  lata  2019-2021 

sporządzone przez samą spółkę;  

dowód:  korespondencja  z  Gminą  Ełk  oraz  ZUG  w  zakresie  pozyskania  dokumentacji 

świadczącej  o  wysokości  przychodu  pochodzącego  z  zadań  powierzonych  ZUG  przez 

Zamawiającego 

Brak  analizy  Zamawiającego  potwierdzającej  poprawność  zestawienia  i  wyliczeń 

pochodzących  od  przyszłego  wykonawcy  usługi,  w  którego  interesie  jest  aby  przedstawić 

własne przychody tak aby przesłanki in house były spełnione,  

Podstawą obliczenia procentu działalność ZUG powinny być sprawozdania finansowe a w 

przypadku  braku  sprawozdania  za  dany  rok  projekt  takiego  sprawdzania  (tak  opinia  UZP 

– 

„Współpraca  publiczno-publiczna  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych”),  w 

d

okumentów  zamówienia  nie  ma  sprawozdań  finansowych  ani  też  projektu  sprawozdania 

finansowego za 2021 r.  

Zestawienie  przychodów  za  lata  2019-2021  sporządzone  przez  ZUG  jest  nierzetelne, 

ponieważ  jak  wynika  z  podobnego  zestawienia  za  lata  2018-2020  i  jego  porównania  z 

sprawozdaniami  finansowymi  za  ten  okres  (dowód:  sprawozdania  finansowe  ZUG  za  2018-

2020  w  załączeniu  i  tabela  nr  1  poniżej)  do  zestawienia  przyjęto  przychód  ogółem  19  203 

951,45  zł,  a  zatem  ponad  500  tys.  mniej  niż  wynika  to  ze  sprawozdań  finansowych  za  ten 

okres. Gdyby do zestawienia nie wliczać jak twierdzi Zamawiający (nie precyzując dokładnie, 

których przychodów  i  o jakiej  wartości  nie wzięto  pod uwagę)  przychodów  finansowych lub/i 

operacyjnych  to  nadal  nie  można  uzyskać  kwoty  19  203  951,45  zł  (obrazuje  to  tabela  nr  1 

poniżej) podanej w zestawieniu przychodów ZUG za lata 2018-2020. Podobnego porównania 

zestawienia  przychodów  z  okresu  2019-2021  Odwołujący  nie  może  dokonać,  ponieważ 

spółka  nie  zgłosiła  jeszcze  do  KRS  sprawozdania  finansowego  za  2021  r.  Powyższa 

nierzetelność  uprawdopodabnia  także  nierzetelność  zestawienia  za  lata  2019-2021  –  skoro 

dwa lata z badanych (2019 i 2020) wzięto do okresu badanego w obecnym postępowaniu.  

Tabela nr 1 ZUG - 

przychody wg sprawozdań finansowych za lata 2018-2020  

Rok  

Przychody 

ze 

sprzedaży  

Przychody 

operacyjne  

Przychody finansowe  

Razem:  

Łącznie wszystkie  

3.  Zarzut  dotyczący  niezrealizowania  przez  ZUG  (za  ostatnie  trzy  lata)  zadań 

powierzonych  przez  Zamawiającego  na  poziomie  wyższym  niż  90%  ogólnego 

przychodu  

Zarówno ustawodawca polski jaki i unijny uznaje, że udzielenie zamówienia in house możliwe 

jest p

odmiotowi, który prowadzi działalność komercyjną na znikomym poziomie (określonym w 

polskich przepisach na nie więcej niż 10%), głownie skupiając swoją aktywność gospodarczą 

na realizacji zadań publicznych powierzonych przez zamawiającego.  

Odwołujący  kwestionuje  w  zarzucie  opisanym  w  pkt  2  powyżej  brak  staranności 

Zamawiającego w wykazaniu istnienia przesłanki „przychodowej” poniżej zaś wskazuje, które 

kategorie  przychodów,  opisane  w  przedstawionych  przez  Zamawiającego  dwóch 

zestawieniach:  „Średni  przychód  osiągnięty  przez  Zakład  Usług  Gminnych  Gmina  Ełk  Sp.  z 

o.o.  w  odniesieniu  do  usług  (…)”  oraz  „Symulacja  średniego  przychodu  osiągniętego  (…)  z 

wyłączeniem  przychodu  z  zadania  przyjętego  na  podstawie  umowy  cesji  od  Gminy  Ełk 

polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki (…)” nie mogą być wliczane do przychodu z 

zadań powierzonych przez Zamawiającego:  

1) dostarczanie wody 

– ZUG kupuje wodę od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Ełku  (dalej  jako  PWiK),  która  jest  spółką  komunalną  innej  jednostki 

samorządu  terytorialnego  –  Miasta  Ełk,  co  oznacza,  że  ZUG  jest  jedynie  pośrednikiem  w 

dostawie wody, a zadanie sprzedaży wody do Gminy Ełk realizuje de facto PWiK a nie ZUG, a 

to  oznacza,  że  przychodów  z  usługi,  która  nie  jest  samodzielnie  (przynajmniej  w  znacznej 

części)  realizowana  „siłami  własnymi”  nie  można  wliczać  do  poziomu  przychodów 

pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego.  

dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami  

2)  odprowadzanie  ścieków  –  ZUG  nie  ma  własnej  oczyszczalni  ścieków  pozwalającej 

zagospodarować ścieki z całej Gminy Ełk i kieruje je do PWiK, która jest de facto podmiotem 

realizującym  większą  część  zadania  odprowadzania  ścieków,  jaką  jest  zagospodarowanie 

ścieków. Charakter udziału PWiK w realizacji zamówienia powierzonego przez Gminę Ełk jest 

zbliżony do podwykonawstwa zamówienia publicznego, a to oznacza, że przychodów z usługi, 

która  nie  jest  samodzielnie  (przynajmniej  w  znacznej  części)  realizowana  „siłami  własnymi” 

nie  można  wliczać  do  poziomu  przychodów  pochodzących  z  zadań  powierzonych  przez 

Zamawiającego  

dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami  

3) dopłata do wody do 1m3 – nie jest przychodem pochodzącym z usługi i w związku z tym 

nie  może  być  wliczana  do  %  przychodów  pochodzących  z  zadań  powierzonych  przez 

zamawiającego.  Dopłata  ustanawiana  jest  przez  Radę Gminy  uchwałą  na  podstawie art.  24 

ust.  6  Ustawy  z  dnia  7  czerwca  2001  r.  o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę  i  zbiorowym 

odprowadz

aniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2028).  

4) dopłata do ścieków do 1 m3 – uzasadnienie jak w pkt 3  

5)  „opłata  administracyjna  stała  wynikająca  z  taryfy”  –  opłata  administracyjna  nie  jest 

przychodem  z  usługi  i  w  związku  z  tym  nie  może  być  wliczana  do  %  przychodów 

pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego.  

6)  „opłata  dodatkowa  za  przekroczenie  normy  ścieków”  -  nie  jest  przychodem  z  usługi  i  w 

związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych 

przez zamawiającego  

7)  „zlec.  ze  szkół  oraz  instytucji  kultury  Gminy  Ełk”.  Szkoły  oraz  instytucje  kultury  są 

odrębnymi  od  Gminy  Ełk  zamawiającymi  zobowiązanymi  do  stosowania  PZP  (w  rozumieniu 

art.  7  pkt  31  PZP),  a  zatem  są to zadania powierzone przez innych  zamawiających  i  nie są 

przychodami powierzonymi przez Gminę Ełk.  

8)  „częściowa  refundacja  kosztów  bieżących  napraw  i  remontów  dzierżonych  sieci  wod-kan 

na  terenie  Gminy  Ełk”  –  refundacja  nie  jest  przychodem  z  usługi  powierzonej  przez 

Zamawiającego,  jeśli  zaś  podstawą tego  przychodu  jest  tzw.  „umowa  dzierżenia”  to  nie  jest 

ona  usługą,  dostawą  lub  robotą  budowaną  (a  jedynie  tego  rodzaju  przychody  wlicza  się  do 

przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP)  

9)  „dofinansowanie  projekt  na  Elektroniczne  Biuro  Obsługi  Klienta”  -  dofinansowanie  nie 

przy

chodem  z  usługi,  dostawą  lub  robotą  budowlaną  powierzoną  przez  Zamawiającego  (a 

jedynie  tego  rodzaju  przychody  wlicza  się  do  przychodu  z  zadań  powierzonych  przez 

Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP),  

10) „tranzyt PUK Prostki – wodociągiem Gminy Ełk” – zadanie realizowane de facto na rzecz 

Gminy Prostki nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, a dodatkowo 

tranzyt  wody  do  innej jednostki  samorządu terytorialnego  nie jest  zadaniem  własnym Gminy 

Ełk  

11)  „przychody  z  drewna  pozyskanego  (…)”  –  nie  jest  przychodem  z  usługi,  dostawy  lub 

roboty  budowlanej  powierzonej  przez  Zamawiającego  (a  jedynie  tego  rodzaju  przychody 

wlicza się do tego przychodu zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP),  

4. Wpływ argumentacji prezentowanej w odwołaniu na wymagany % działalności ZUG, 

niezbędny do otrzymania zamówienia in-house.  

Z  opublikowanego  na  stronie  internetowej  zamawiającego  zestawienia  przychodów  ZUG  za 

lata  2019-

2021  r.  nazwanego  „Średni  przychód  osiągnięty  przez  Zakład  Usług  Gminnych 

Gmina  Ełk  Sp.  z  o.o.  w  odniesieniu  do  usług  (…)”,  wynika  że  90,79%  przychodów  spółki 

(g

łównie  z  zakresu  doprowadzania  wody  i  odprowadzania  ścieków  oraz  robót  budowalnych 

oraz utrzymania zieleni) pochodzi z działalności powierzonej przez Gminę Ełk oznacza, to że:  

1) w ogóle nie przyjęto do wyliczenia działalności, która ma być przedmiotem zamówienia in 

house 

– odbioru odpadów (jak wyjaśniono w pkt 2.1 uzasadnienia odwołania), spółka nie ma 

w  ogóle  przychodu  z  działalności  a  zatem  niepoprawnie  przyjęto  wymagany  procent 

działalności na poziomie 90,79% powinno być 0%  

2) gdyby przyjęto jak domaga się tego odwołujący w pkt 2.2 do porównania przychód ogółem, 

a  nie  jak  przyjął  zamawiający  jedynie  przychody  z  usług  robót  lub  dostaw  z  pozostałej 

działalności,  różnica  w  przychodzie  -  581  565,61  zł  (przychody  operacyjne  i  przychody 

finansowe  za  2019  i  2

020  niewliczone  do  zestawienia),  powoduje,  że  wymagany  wskaźnik 

spada poniżej 90%  

3) wg. wyliczeń ZUG wykonawca ten przekracza wymagany próg 90% przychodu o zaledwie 

0,79%, które w przeliczeniu daje 177 368,55 zł, co oznacza że skuteczne zakwestionowanie, 

którejkolwiek  z  kategorii  przychodów,  podważanych  w  pkt  3  odwołania  (z  wyjątkiem 

wymienionych w pkt 9-

11) doprowadzi do spadku przychodów poniżej wymaganych 90%.  

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 

maja 2022 r.) 

wnosił o oddalenie odwołania w całości. 

Zamawiający  podniósł,  że  przedmiotem    zamówienia    objęta    jest    usługa    odbioru    i  

transportu  odpadów  komunalnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. 

o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  (tj.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  888).  Konkretyzując 

zakres zamówienia obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych „u źródła", z kategorii 

nieruchomości  o  których  mowa  w  art.  6c  ust.  1  u.c.p.g.  (nieruchomości,  na  których 

zamieszkują  mieszkańcy)  oraz  6c  ust.  2b  u.c.p.g.  {nieruchomości,  które  w  części  stanowią 

nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości na których nie 

zamieszkują mieszkańcy). Zgodnie z art. 6d ust. 1 u.c.p.g. tak określony zakres zamówienia, 

może stać się przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego udzielanego 

w każdym z trybów znanych przepisom ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień 

publicznych  (dalej:  ,,p.z.p.  ")  w  tym  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  (nie  wyłączając 

udzielenia zamówienia in-house w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p.). 

Zamówienie, będące przedmiotem postępowania, na potrzeby którego sporządzono niniejsze 

ogłoszenie, udzielane jest przez Gminę Ełk, Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. 

na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  11  P.z.p.,  zgodnie  z  którym  „Zamawiający  może  udzielić 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli  zamówienie  udzielane  jest  przez  zamawiającego,  o  którym 

mowo  w  art.  4  i  ort.  S  ust  1  pkt 

1,  osobie  prawnej,  jeżeli  spełnione  są  łącznie  następujące 

warunki: 

a) 

zamawiający  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej  nad 

własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele 

strategiczne  oraz  istotne  decyzje 

dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej; 

warunek  ten  jest  również  spełniony,  gdy  kontrolę  taką  sprawuje  inna  osoba  prawna 

kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, 

b) 

ponad  90% 

działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych  jej  przez  zamawiającego  sprawującego  kontrolę  lub  przez  inną  osobę 

prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. o, 

c) 

w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego" 

Opublikowane  przez  Gminę  Ełk  w  dniu  13  maja  2022  r.  ogłoszenie  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  pod  numerem  2022/BZP  158377/01  zawiera  wszystkie  elementy  określone 

Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie 

ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439). 

W  niniejszej  sprawie  zarzuty  odwołania  dotyczą  czynnosc1,  których  prawidłowość  była 

przedmiotem  oceny  izby  w  postępowaniu  odwoławczym  o  sygn.  akt  KIO  181/22.  Zarzuty 

odwołującego  w  niniejszym  postępowaniu  są  tożsame  z  zarzutami  podniesionymi  w 

postępowaniu KIO 181/22 zaś stan faktyczny i  prawny obydwu postępowań fest identyczny. 

Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że została już przesądzona przez Izbę kwestia tego, czy 

przedstawione  przez  Zamawiającego  uzasadnienie  wyboru  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki 

by

ło wystarczające. Zarzut w tym zakresie został podniesiony w odwołaniu z 24 stycznia 2022 

r.,  a  Izba  - 

oddalając  odwołanie  -  orzekła  o jego  niezasadności.  Mimo to,  w  odwołaniu  z  23 

maja 2022 r. Odwołujący ponownie kwestionuje zakres tego uzasadnienia, podnosząc zarzut 

nienależytego  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  spełnienia  przez  spółkę,  której 

Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house, przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 

pkt 11 lit b ustawy Pzp. 

Przede  wszystkim  jednak,  za  rozstrzygające  należy  uznać,  że  podstawą  obecnie 

podnoszonych zarzutów nie są żadne nowe, nieznane wcześniej Odwołującemu okoliczności, 

które nie byty objęte poprzednim postępowaniem odwoławczym. Zarzuty obecnego odwołania 

ponownie bowiem opierają się na twierdzeniach, że: 

Zamawiający  zobowiązany  jest  wykazać,  a  nie  jedynie  przywołać  (jak  to 

uczynił) istnienie przestanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, 

Zamawiający  nie  zweryfikował  kwestii tego, czy  ponad  90% działalności  spółki, której 

zamierza  udzielić  zamówienia,  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

zamawiającego  sprawującego  kontrolę 

lub 

przez  inną  osobę  prawną,  nad  którą  ten 

zamawiający sprawuje kontrolę, 

Zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych 

o  uzyskanych  przychodach  zawartych  w  sprawozdaniach  finansowych  za  3  lata 

poprzedzające rok udzielenia zamówienia, 

Powyższe okoliczności byty również podstawą zarzutów w odwołaniu z dnia 24 stycznia  2022 

r., a tym 

samym kwestia kompletności przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia, 

a także kwestia spełnienia  przesłanki  z art. 214 ust. 1  pkt 11 lit  b  ustawy  Pzp  zostały  objęte 

wyrokiem Izby z 7 lutego 2022 r. 

sygn. akt: KIO 181/22.

W  niniejszym  odwołaniu  Odwołujący  kwestionuje  również  zestawienie  przychodów  ZUG  za 

lata 2019-2021, 

które  zostało  przywołane  w  ogłoszeniu  ocenianym  w  sprawie  KIO  181/22  i 

na 

które  powołał  się  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  wcześniejsze  odwołanie  w  tym 

postępowaniu.  Odwołujący  ponownie  podniósł,  że  pozycje  przychodów  zawarte  w 

kwestionowanym  załączniku  są  jedynie  hasłowe,  uniemożliwiające  przystąpienie  do  ich 

weryfikacji  utrudnieniem  jest  podanie  wszystkich 

przychodów  łącznie,  bez  rozbicia  na 

poszczególne  lata  co  również  utrudnia  weryfikację  tych  danych,  a  zestawienie  -  w 

porównaniu  z  danym  wynikającymi  z  sprawozdań  finansowych  za  lata  2019-2021  -  

nierzetelne.  Odwołujący  podniósł  również  ponownie,  że  jest  to  dokument  niepochodzący 

od 

Zamawiającego. 

Jak  wynika  z  protokołu  rozprawy  w  sprawie  KIO  181/22  argumentacja 

taka by

ła prezentowana na również na rozprawie zakończonej wyrokiem z 7.02.2022r. Przede 

wszystkim jednak zauważenia wymaga, że skoro w pierwotnej  treści  ogłoszenia  o  zamiarze 

zawarcia 

umowy 

Zamawiający  nie  powołał  się  na  żadne  zestawienie  przychodów,  to 

już 

wtedy możliwe było 

kwestionowanie 

rzetelności ustalenia te przestanki i wszelkie  trudności  w 

zweryfikowaniu  przez 

wykonawcę  jej  spełniania.  Izba  natomiast,  oddalając  odwołanie  w 

sprawie  KIO  181/22,  oceniła,  że  nawet  pierwotne  ogłoszenie,  bez  powołania  się  na  takie 

zestawienie, 

wystarczająco  wykazywało  możliwość  zastosowania  trybu  udzielenia 

zamówienia  z  wolnej  ręki.  W  tej  sytuacji  żądanie  ponownej  oceny  tej  możliwości  przez 

organ  tej  samej  instancji  jest 

niewłaściwe. 

Podsumowując,  przedmiotowe  odwołanie  należy  uznać  za  zmierzające  do  odmiennego 

rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej co do takich samych okoliczności faktycznych i 

prawnych 

które byty już przedmiotem 

jej 

rozstrzygnięcia we wcześniejszym  postępowaniu 

w sprawie 

KIO 

Jednocześnie biorąc pod uwagę załącznik nr 2 w/w  Rozporządzenia gdzie w ust. 4 „Tryb 
udzielania zamówienia"  określone zostały elementy: 

1)  informacja  o  trybie  udzielania 

zamówienia  oraz  o  podstawie  prawnej  zgodnie  z 

ustawą; 

zamawiający upublicznił  w ogłoszeniu następujące informacje: 

Zamówienie  udzielane jest w trybie zamówienia 

z 

wolnej 

ręki na podstawie art. 214 ust. 

1 pkt. 11 ustawy 

2)  uzasadnienie  faktyczne  i prawne wyboru trybu negocjacji albo 

zamówienia  z wolnej 

ręki; 

zamawiający upublicznił 

w 

ogłoszeniu 

następujące informacje: 

Zamówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (Pzp).  Spełnione  są  łącznie  wszystkie  warunki 

określone w art. 214 ust.1 pkt. 11 ppkt a-c ustawy Pzp: 

Zamówienie  udzielane  jest przez zamawiającego  Gminę Ełk, o którym  mowa w  art. 

4  i art  5 ust.1 pkt. 1 Pzp, osobie prawnej- 

Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. 

z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.) 

Kontrolę  prawną  nad  ZUG  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej nad 

własnymi jednostkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej 

udziałów 

3.  Ponad  90% 

działalności  ZUG  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.  dotyczy  zadań powierzonych 

przez 

Gminę  Ełk  i  została  ona  powołana  w  celu  realizacji  zadań  powierzonych 

przez 

Gminę  Ełk  4)  W  ZUG  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.  nie  ma  bezpośredniego  udziału 

kapitału 

prywatnego. 

3)  identyfikator 

wcześniejszego postępowania  lub konkursu  (jeżeli dotyczy) 

zamawiający upublicznił  w ogłoszeniu następujące informacje: 

nie dotyczy 

Poniższe  dane  w  najwyższym  stopniu  potwierdzają  i  uzasadniają  stan  faktyczny 

pozwalający  potwierdzić,  iż  udzielenie  zamówienia  spółce  komunalnej  Zakład  Usług 

Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o. w trybie zamówienia  z wolnej ręki zgodnie z art. 214 

ust. 1 pkt. 11 jest zgodne 

z obowiązującymi przepisami Prawa Zamówień Publicznych. 

Zarzut  naruszenia  art. 214 ust

1 pkt 11 lit  b)  PZP  w 

związku 

z  art. 216 ust. 1 PZP  oraz 

ust.  4  pkt  2 

Załącznika 

nr    2  do   

Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i 

Technologii    z  dnia  23  grudnia    2020 

r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  poprzez  niewyczerpujące  uzasadnienie  prawne  i 

faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze 

zawarcia  umowy  jest  nietrafny. 

Jak  wskazała  KIO  w  uzasadnieniu  wyroku  z 

2022r. 

KIO  181/22  w  przepisach  nie  został  określony  poz

i

om  szczegółowości 

uzasadnienia (wyboru zamówienia z wolnej ręki). Przywoływane w tym uzasadnieniu 

uzasadnienie  innego  wyrok  w  sprawie  o  sygn. 

KIO 

3621/21 wskazuje 

że nie sposób 

przyjąć  że  prawodawca  ustanowił  względem  zamawiających  obowiązek  tak 

szczegółowego  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego,  jak  oczekiwał  tego 

odwołujący,  oddając  jednocześnie  zamawiającym  narzędzie-ogłoszenie  o  zamiarze 

zawarcia  umowy  - 

sporządzane  na  formularzu,  które  uniemożliwia  jego  spełnienie. 

Stanowisko odwołującego nie koresponduje z założeniem racjonalności ustawodawcy 

ale  abstrahuje  od  narzędzi  które  zostały  oddane  zamawiającym  w  celu  spełnienia 

obowiązku ustawowego

Podkreślenia wymaga że ustawodawca z zamysłem zmienił 

sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechnianie. W sytuacji 

w której informacje zamieszczane były na stronie BIP zamawiający nie byli w żaden 

sposób  skrępowani  limitem  znaków  w  formularzu  ogłoszenia.  Mając  na  względzie 

powyższe  limitację  znaków  w  formularzu  należy  uznać  za  zabieg 

zamierzony. 

Jak 

wskazało  KIO  w  dalszej  części  uzasadnienia  wyroku  KIO  181/22  z  przepisów  nie 

wynika  obowiązek  załączania  do  ogłoszenia 

informacji 

źródłowych.  W uzasadnieniu 

wyroku 

KIO 

3621/22  Izba  dostrzegła  że  trudno  od  Zamawiającego  skutecznie 

wymagać  przedstawienia  w  ogłoszeniu  danych  źródłowych:  ,,Nie  sposób  takiego 

obowiązku  wywodzić  z  treści  art.  216  Pzp,  skoro  ogłoszenie  o  zamiarze  udzielenia 

zamówienia  nie  przewiduje  możliwości  dołączenia  do  niego  załączników  ani  nie 

przewiduje  obowiązku  (a  wręcz  możliwości)  zamieszczania  w  nim  pełnej  treści 

wiarygodnej  prognozy  handlowej 

czy  też  dokumentów  źródłowych".  Izba  w 

uzasadnieniu 

wyroku  KIO  181/22  zwróciła  uwagę  że  odwołujący  przypisuje  zbyt 

wielką  wagę  do  strony  technicznej 

informacji 

podawanych  przez 

Zamawiającego 

(które  są  w  niniejszym  postępowaniu  w  maksymalnie  możliwej  formie  obszernie 

przedstawione  w  ogłoszeniu  oraz  uszczegółowione 

za 

pomocą  odnośników 

źródłowych/hiperłączy) nie zaś do 

ich 

treści.

Odwołujący podnosi zarzut, 

iż 

Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia 

in-

house 

na  odbiór  odpadów  spółce  komunalnej  głownie  będącej  przedsiębiorstwem 

wodociągowo-kanalizacyjnym,  gdzie  kwestionuje  procent  wymaganego  przychodu 

rozróżniając  poszczególne  przychody  wodno-kanalizacyjne,  przychody  z  robót 

budowlanych, przychody z utrzymania zieleni  stwierdzając, iż w jego ocenie  procentowy 

dochód  który  wypełni  przesłanki  art.  214  ust.5  w 

zw. 

z  art.  214  ust.1  pkt.  11  lit.  b)  to 

przychód jedynie za ostatnie 3 lata z  działalności  zbliżonej do udzielanego zamówienia 

czyli   

związanego  z    gospodarką  odpadową.  Zdaniem  Zamawiającego  jest  to  błędna 

interpretacja  przepisu  art.  214  ust.  5  Pzp  , 

która  w  jasny  sposób  nie  rozdziela 

przychodów rodzajowo tylko mówi wprost o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę 

prawną  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw 

i 

robót  budowalnych  za  3  lata  poprzedzające 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Nadmienić trzeba, że Zamawiający planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej ZUG 

Gmina  Ełk  spółka  z.o.o  spełniającej  wszystkie  przesłanki  prawne  pozwalające  na  udzielenie 

zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  tzw.  IN-HOUSE  polegającego  na  „Odbiorze  i 

transporcie  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  położonych  na  terenie 

Gminy  Ełk,  poniósł  już  w  2021  .  wydatki 

w 

wysokości  4  506  720,00  zł  brutto  na  zakup 

niezbędnego  sprzętu  do  wykonywania  zadań  w  zakresie  gospodarki  odpadami.  Podkreślić 

należy,  że  ZUG  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.  od  blisko  pół  roku  w  oparciu  o  umowę  zawartą  z 

Zamawiającym  (również  zawartą  w  trybie  IN-HOUSE  ocenionym  pod  kątem  prawidłowości 

w  toku  postępowania  KIO  181/22)  samodzielnie  realizuje  odbiór  i  transport  odpadów 

komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  położonych  na  terenie  Gminy  Ełk.  Wobec 

powyższego  podniesiony  w  odwołaniu  przez Odwołującego  zarzut braku zdolności  tego 

podmiotu  do  samodzielniej  realizacji 

zamówienia  KZP.271.3.14.2022  jest  całkowicie 

chybiony i pozbawiony jakichkolwiek podstaw.

Należy  zauważyć  bardzo  ważną  rzecz, 

iż 

odwołujący  zarzut  w  zakresie 

naruszenia 

art.  214 

ust.11  pkt.  b  opiera  na  wyliczeniach  opartych  na  sprawozdaniach  finansowych  (w  tym 

przypadku w oparciu o  sprawozdanie  finansowe 

Spółki  ZUG  Gmina  Ełk,  natomiast  zgodnie 

z  art.  214  ust.  5

„

do  obliczania 

procentu 

dzia

łalności,  o  które/  mowa  w  ust.  1 

pkt. 

b 

uwzględnia 

się 

średni  przychód  osiągnięty  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego    w 

odniesieniu do us

ług,  dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające  udzielenie 

zamówienia."  W  przedmiotowym  zamówieniu  są  to  lata  2019-2021. 

Ponadto 

powyższy przepis literalnie wprost zatem stwierdza, że chodzi w nim o przychód 

osiągnięty przez  osobę prawną w odniesieniu  do usług, dostaw lub robót budowlanych  a 

nie 

zaś ogół przychodów tej osoby prawnej,  o  których  mowa  w  art. 12  ustawy  z  dnia  15 

lutego  1992  r.  o  podatku  dochodowym  od 

osób  prawnych  (  dalej  ust.  CIT).  W 

sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w KRS ujmuje się zaś ogół przychodów o 

których mowa w art. 12 ust. CIT.  Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 PZP średni przychód 

osiągnięty  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub 

robót budowlanych  za 3 lata poprzedzające  udzielenie  zamówienia to  jest za lata  2019-

2021r. 

wyłączono zatem zgodnie z 

tym 

przepisem 

pozycję przychodów w rozumieniu art

12 ust. CIT nie 

odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń 

podatkowych  sald (podatku  VAT), refundacji 

wynagrodzeń  pracowników  z  Powiatowego 

Urzędu  Pracy,  odszkodowań  (komunikacyjnych),  odsetek  z  terminowej  lokaty  Spółki, 

umorzenia  przez 

Gminę  Ełk  podatku  od  nieruchomości  czy  umorzenia  składek  przez 

Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. 

Mając  na  uwadze  zarzuty  odwołującej  w  zakresie  przychodów  Spółki  z  tytułu  przejętej 

przez 

Spółkę  w  ramach  cesji  umowy  Gminy  Ełk  zawartej  z  PUK  Prostki  tranzytu  wody 

dzierżonymi  sieciami Gminy  Ełk  na mocy porozumienia międzygminnego wskazać 

należy 

że 

Spółka  sporządziła  tabelę  zawierającą  Symulację  średniego  przychodu  osiągniętego  przez 

Zakład 

Usług  Gminnych  Gmina  Ełk  Sp.  z  o.o.  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw 

lub 

robót 

budowlanych  za  lata 

2019-2021r. 

o 

którym 

mowa  w  art.  214  ust.  5  ustawy  z 

11 września 

2019r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (PZP)  z  wyłączeniem  przychodu  z  zadania 

przejętego  na podstawie  umowy  cesji  od  Gminy  Ełk  polegającego  na  tranzycie  wody  dla 

PUK  Prostki  - 

wodociągiem Gminy  Ełk  z procentu  działalności,  o którym  mowa  w  art.  214 

ust.  1  pkt  11  lit.  b  PZP  i 

uwzględnieniem  go  jako  przychodu  z  zadań  z  działalności 

pozostałej.  Z  symulacji  tej  wynika,  że  również  w  tym  przypadku spełniony  został  warunek 

z  art. 214 ust. 1 pkt. lit  b)  wz.  z  art. 214 ust.5  ustawy  Pzp. 

Wskazać  w  tym  miejscu  należy  na  podniesioną  w 

uzasadnieniu 

odwołania  wadliwą  ocenę 

przez 

odwołującego  struktury  przychodów  potwierdzających  spełnienie  powyższego 

warunku, 

poprzez  sugerowany  argument  że  przychody  Spółki  ZUG  Gmina  Ełk  z  tytułu 

świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych 

nie  mieszczą  się  w  kategorii  przychodów  wynikających  z  zadań  powierzonych  przez  gminę. 

Jak  wynika 

z  ugruntowanego 

poglądu 

Krajowej 

Izby  Odwoławczej 

zawieranie 

umów  o 

zaopatrzenie  w  wodę  lub  odprowadzanie  ścieków 

z 

os. 

fizyczną  (na  mocy  art.  6  ust.  2 

ustawy 7 

czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu 

ścieków  dalej  jako  u.o.z.z.w.z.o.ś.)  i  na  podstawie  umów  (art.  6  ust.  1  u.o.z.z.w.z.o.ś.) 

mieści  się  w  zakresie  realizacji  zadań  powierzonych  przez  gminę.  Zgodnie  bowiem  z 

definic

ja  odbiorców  usług,  jest  nim  każdy  kto  korzysta 

z 

usługi  (art.  2  pkt  3  1 

u

o.z

.z.

w.z.o.ś

),  czyli  jest  to  konsekwencja  jej 

powierzenia  spółce.  Kwestia  uiszczania 

opłaty  przez  usługobiorców  nie  podważa  tego.  W  tym  zakresie,  powołać  się  należy  na 

pogląd  zawarty  w  wyroku  TSUE  z  11.05.2006  r.,  (Carbotermo  SpA,  Consorzio  Alisei  vs

Comune  di  Busto  Arsizio,  AGESP  SpA,  C-340/04) 

które  wskazało,  że: 

,,jeśli 

chodzi  o 

kwestę,  czy  w  tym  kontekście  należy  uwzględnić  tylko  przychód  uzyskany  od 

kontrolującej  jednostki 

samorządu  terytorialnego,  czy  też  przychód  uzyskany  z  tytułu 

działalności  wykonywanej  na  obszarze jej  właściwości,  to  należy  uznać,  że  decydujący 

charakter 

ma  przychód  uzyskany  przez  przedsiębiorstwo  dzięki  decyzjom  jednostki 

kontrolującej  o  udzieleniu  mu  zamówień,  obejmujący przychód  uzyskany  od  beneficjentów 

usług  w  wykonaniu  tych  decyzji.  W  istocie,  uwzględnić  należy  wszelką  działalność 

przedsiębiorstwa,  któremu  instytucja  zamawiająca  udzieliła  zamówienia  wykonywaną 

przez  to 

przedsiębiorstwo  w  ramach  zamówienia  i  to  niezależnie,  czy  na  rzecz  samej 

instytucji 

zamawiającej,  czy  na  rzecz  beneficjentów  usług.   

Nie  ma  znaczenia,  kto 

płaci  wynagrodzenie  temu  przedsiębiorstwu  -  jednostka 

samorządu  terytorialnego  sprawująca  kontrolę,  czy  też  osoby  trzecie  będące 

beneficjentami 

usług  świadczonych  na  podstawie  koncesji  lub  innych  stosunków 

prawnych  nawiązanych  przez  tę  jednostkę.  Również  bez  znaczenia  jest,  na  jakim  obszarze 

usługi 

te są świadczone".   

Podobnie  w  wyroku  KIO  z  04.10.2019  r.,  KIO  1842/19,w 

którym  Izba  wskazał,  że:  ,,w 

ocenie  Izby  okoliczność,  że  wpływy  pochodzić  mogą  z  opłat  od  mieszkańców,  a  nie 

bezpośrednio  od  Zamawiającego,  pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny  pełnienia  przez 

Przystępującego  wymaganego  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  ustawy  Pzp  poziomu 

przychodów 

z 

działalności  dotyczącej 

wykonywania  zadań  powierzonych  przez 

Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako 

dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych przez  zamawiającego  sprawującego kontrolę 

od 

źródła  przychodu.  Istotne  jest  to  czy  przychód  jest  związany  z  konkretnym  poleceniem 

podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.". Powyższe 

należy  także odnieść  w  kontekście  definicji  przywołanej  powyżej  (,,każdy")  nie  tylko  do os. 

fizycznych,  ale 

także podmiotów  prowadzących  działalność  gospodarczych,  czy  spółdzielni 

mieszkaniowych.   

Jednocześnie  przez 

zbiorowe 

zaopatrzenie 

w  wodę  i  odprowadzanie  ścieków  rozumie  się 

według  art.  3  ust.  1  u.o.z.z.w.z.o.ś.  ,,działalność  polegającą  na  ujmowaniu,  uzdatnianiu  i 

dostarczaniu  wody, 

prowadzoną  przez  przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne", 

,,działalność  polegającą  na  odprowadzaniu  i  oczyszczaniu  ścieków,  prowadzoną  przez 

przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne".  Nie  wynika  więc  żadne  ograniczenie  w 

realizacji  powierzonych  jej  zadań  własnych.  Potwierdza  to  także  orzecznictwo  Izby  wyrok 

KIO  z  24.01.2020  r.,  sygn. 

akt:  2642/19  „Przepisy  ustawy  o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w 

wodę  i  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków  nie  odróżniają  w  tym  zakresie  budynków 

zamieszkiwanych  przez  mieszkańców  od  budynków  zbiorowego  zamieszkania,  budynków 

urzędowych,  budynków  użyteczności  publicznej,  innych  budynków  dostępnych  publicznie 

itp."  oraz  wyrok 

KIO 

z  04.10.2019  r. 

,,Jak 

wynika  z art.  3  ust.  1  ustawy  o  zbiorowym 

zaopatrzeniu  w 

wodę  i  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków,  zbiorowe  zaopatrzenie  w 

wodę  i  zbiorowe  odprowadzanie  ścieków 

jest 

zadaniem 

własnym gminy. Zgodnie  z art. 2 

pkt  21  ww.  ustawy  przez  zbiorowe 

zaopatrzenie 

w 

wodę  rozumie  się  działalność 

polegającą  na  ujmowaniu  uzdatnianiu  i  dostarczaniu  wody,  prowadzoną  przez 

przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne.  Z  kolei  zgodnie  z  art.  2  pkt  20  ww. 

ustawy  przez 

zbiorowe  odprowadzanie  ścieków  rozumie  się  działalność  polegającą  na 

odprowadzaniu  i  oczyszczaniu  ścieków,  prowadzoną  przez  przedsiębiorstwo  wodoc

i

ągowo-

kanalizacyjne.  Ustawa  nie  wprowadza  wyłączeń  wskazujących,  że  zadaniem  własnym 

gminy  jest 

jedynie 

dostarczanie  wody  do  gospodarstw  domowych  czy  odprowadzanie 

jedynie  ścieków  bytowych.  Co  więcej,  przedsiębiorstwo  wodociągowo­  kanalizacyjne  jest 

obowiązane  do  zawarcia  umowy  o  zaopatrzenie  w  wodę  lub  odprowadzanie ścieków 

z 

osobą,  której  nieruchomość  została  przyłączona  do  sieci  i  która  wystąpi/a  z  pisemnym 

wnioskiem  o  zawarcie  umowy  (art.  6  ust.  2  ww.  ustawy)."  (...) 

,,idąc  tokiem 

rozumowania 

Odwołującego,  należałoby  uznać,  że działalność spółki, która realizuje zadanie 

własne  gminy  z  zakresu  zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania 

ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego 

i 

która  ustawowo  zobowiązana  jest  do 

bezpośredniego  pobierania  opłat  od  odbiorców usług, nie  mogłaby  być  w  ogóle  traktowana 

jako 

działalność  dotycząca  wykonywania  zadań  powierzonych.  Powyższe  jawi  się  jako 

całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące  żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". 

Nadto,  podważanie  wyliczeń  przedstawionych  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy 

zawartego  w 

odwołaniu  w  kontekście  przychodów  wodno-kanalizacyjnych  jest chybione, 

gdyż  odnosi  się  ona  do  działalności  objętej  taryfą, 

zdefiniowana 

jak  (art.  2  pkt  12 

u.o.z.z.w.z.o.ś.):  ,,zestawienie  ogłoszonych  publicznie  cen  i  stawek  opłat  za  zbiorowe 

zaopatrzenie 

w wodę  i  zbiorowe  odprowadzanie  ścieków  oraz  warunki  ich  stosowania;". 

Taryfa 

więc  odnosi  się  do usług  realizowalnych    w    ramach    zadania    własnego    i    nie   

obejmuje    innych   

usług.    Jest    nadto 

zatwierdzona  przez  organ  regulacji 

(Państwowe 

Gospodarstwa  Wodne  Wody  Polskie  -  art.24b  ust.

u.o.z.z.w.z.o.ś).  Ma  wiec  przymiot 

legalności.  Tożsame  poglądy  zawarte  są  w  wyroku  KIO  z  27.01.2021r.  sygn.  akt: 

KIO 

Wskazać  należy  że  powyższe  wyroki  zachowują  aktualność  również  w  obecnie 

obowiązującym  stanie prawnym.

Wszystkie  wskazane  w  art.  214  ust.  11  pkt.  a)-

c)  przesłanki  muszą  zaistnieć 

kumulatywnie,  aby 

możliwe  było  udzielenie  zamówienia.  Jednocześnie  katalog  ww. 

przesłanek  stanowi  enumeratywne  wyliczenie  okoliczności  warunkujących  udzielenie 

tzw. klasycznego zamówienia in-house. Takie stanowisko wynika wprost z przepisów Pzp. 

Na  aktualność  ww.  interpretacji  wskazała  KIO  w  wyroku  z  dnia  16  grudnia  2020  r., 

KIO  3069/20.  W 

przywołanym  wyroku  Izba  uznała,  że 

„zdaniem  składu  orzekającego 

Izby. 

powyższe wypowiedzi 

są również 

aktualne  w tej  sprawie.  pomimo  powołania  się 

przez Odwołującego  na  wyrok  TSUE z 3  października 2019 r.  w sprawie C-285/18 

lrqita.      ( 

... ) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, 

że  państwa  członkowskie  mają  swobodę  w  zakresie  wyboru  sposobu  świadczenia 

usług,  który  uznają  za  najbardziej  odpowiedni  (co  wynika  jednoznacznie  z  pkt 

preambuły  dyrektywy  klasycznej).  (...) 

Powyższy  wyrok  TSUE  nie 

oznacza 

przyznania  wykonawcom  dodatkowej  ochrony 

przed

decyzjami  zamawiających  o 

zastosowaniu  wyłączenia  in-house,  rozumianej  jako  nałożenie  na  tych  ostatnich 

obowiązku  każdorazowego  wykazania  zaistnienia  dodatkowych.  w  stosunku  do 

wynikających  z  art.  12  dyrektywy  klasycznej,  jeżeli 

takie 

wprost  nie 

zostały 

wprowadzone przez krajowego prawodawcy.". 

W  zakresie  zarzutu  pkt.  3  i  4  dotyczącego  niezrealizowania  przez  ZUG  (za  ostanie  trzy 

lata)  zadań  powierzonych  przez  Zamawiającego  na  poziomie  wyższym  niż  90  % 

ogólnego  przychodu  w  zakresie  wskazanym  przez  Odwołującego,  Zamawiający  uznaje 

zakwestionowane  przykłady  przychodów  za  przychody  które  zostały  osiągnięte  w 

wyniku 

zadań  zlecony  przez  Gminę  Ełk  w  szczególności  w  zakresie  dostarczania 

wody  i  odprowadzania 

ścieków,  utrzymania  zieleni  na terenie  Gminy  Ełk  oraz  zadań 

zleconych 

ze 

szkół  oraz  instytucji  kultury

Łączne  zaistnienie  wszystkich  ww.  przesłanek  warunkujących  udzielenie  zamówienia 

na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. wynika z 

tego, że: 

Gmina Ełk, jest podmiotem obowiązanym do stosowania ustawy z dnia 11 września 

2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (dalej:  „P.z.p.  ")  w  związku  z 

kwalifikowaniem  się  go  grona  zamawiających  na  podstawie  art.  4  pkt  1  P.z.p. 

(Gmina Ełk jest 

jednostką 

sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z 

dnia  27  sierpnia  2009  r.  o  finansach  publicznych  -  art.  9  pkt  2  wskazanej 

ustawy), 

Zakład Usług Gminnych Sp. z o.o. posiadają  osobowość  prawną -  art. 12 ustawy z 

dnia  15  września  2000  r.  -  Kodeks  spółek  handlowych  w  związku  z  uzyskaniem 

wpisu do KRS, 

Gmina  Ełk,  sprawuje  nad  Zakładem  Usług  Gminnych  Gmina  Ełk  Sp.  z  o.o. 

kontrolę,  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami, 

polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  oraz 

istotne 

decyzje 

dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  ze  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp  przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a 

naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Stan faktyczny: 

Ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zamieszczone  zostało  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  pod  nr  2022/BZP  158377/01  w  dniu 

13  maja  2022  r.  oraz  ogłoszenie  o 

dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r.  

W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca 

KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika 

nr  2  do  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w 

sprawie  ogłoszeń  zamieszczanych  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  poprzez 

niewyczerpujące  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia 

publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy,  

2)  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit  b)  PZP  oraz  112  ust.  1  PZP  i  w  związku  z  art.  214  ust.  9  PZP 

poprzez  zamierzenie  udz

ielenia  zamówienia  spółce  Zakład  Usług  Gminnych  Gmina  Ełk 

Spółka  z  o.  o.  (dalej  „ZUG”),  w  której  mniej  niż  90%  średniego  rocznego  przychodu  z 

działalności  za  ostatnie  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  pochodzi  z  zadań 

powierzonych  przez  zamawiającego,  która  także  w  związku  z  tym  nie  posiada  zdolności  do 

należytego wykonania zamówienia.  

W  wyniku  wniesionego  odwołania  przez  wykonawcę  KOMA  Ełk  Sp.  z  o.o..,  Zamawiający  w 

pisemnej odpowiedzi na 

odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.) 

wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

Stan prawny: 

Zgodnie  z  art.  214  ust. 1  pkt  11  PZP, 

z

amawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, 

jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 

zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w 

art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1

osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

a) 

zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej 

nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  oraz 

istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również 

spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego 

w taki sam sposób, 

b) 

ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez 

zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, 

nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, 

c) 

w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 

Zgodnie z art. 214 ust. 9 PZP, 

w

ykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 

1 pkt 11-

13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy 

głównego przedmiotu zamówienia. 

Stosownie  do 

art.  216  ust.  1  PZP, 

z

amawiający  zamieszcza  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  przed  udzieleniem  zamówienia  na 

podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14

, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. 

Stosownie  do  art.  112  ust.  1  PZP, 

z

amawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne poziomy zdolności.

Stosownie  do 

ust.  4  pkt  2  Załącznika  nr  2  do  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i 

Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  ogłoszeń  zamieszczanych  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych,  w  zakresie  informacji  zawartych  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia 

umowy: 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  albo 

zamówienia z wolnej ręki. 

Stanowisko Izby: 

Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) 

PZP  w  związku  z  art.  216  ust.  1  PZP  oraz  ust.  4  pkt  2  Załącznika  nr  2  do  Rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  ogłoszeń 

zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie 

prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze 

zawarcia umowy, jak również art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku 

z  art.  214  ust.  9  PZP  poprzez  zamierzenie 

udzielenia  zamówienia  spółce  Zakład  Usług 

Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której zdaniem Odwołującego mniej niż 90% średniego 

rocznego  przychodu  z  działalności  za  ostatnie  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia 

pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego i w związku z powyższym nie posiada 

zdolności do należytego wykonania zamówienia, są zdaniem Izby niezasadne. 

Zgodnie  z  art.  214  ust. 1  pkt  11  PZP, 

zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, 

jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 

zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w 

art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1

osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej 

nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  oraz 

istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również 

spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego 

w taki sam sposób, 

b)  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, 

nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, 

c) w kontrolowan

ej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 

Natomiast  stosownie  do  art.  214  ust.  5  ustawy  PZP,

do  obliczania  procentu  działalności,  o 

którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni 

przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw 

lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

Izba wskazuje, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz zamawiający 

dokonał  ogłoszenia  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  ante,  które  zostało  opublikowane  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r.  

Izba 

zgadza  się  z  Odwołującym,  że  odwołanie  w  niniejszym  postępowaniu  dotyczy 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  in  house  na  lata  2023-2025,  natomiast 

poprzednie postępowanie in house dotyczyło postępowania na 2022 r. 

Izba 

zważa, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z Zakładem Usług Gminnych Gmina 

Ełk  sp. z o.o. było opublikowane w dniu 17 stycznia 2022 r. i dotyczyło sprawy rozstrzyganej 

przez sk

ład orzekający w sprawie o numerze KIO 181/22 z dnia 7 lutego 2022 r. Tym samym 

ogłoszenie z dnia 13 maja 2022 r. jest nową czynnością Zamawiającego, na którą przysługuje 

odwołanie. 

Nadto  Izba  wskazuje, 

że  w  pkt  4.2  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  zamawiający 

poinformował,  że  pełna  treść  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  znajduje  się  na  stronie 

internetowej 

zamawiającego  (BIP).  Zamawiający  zamieścił  tam  dokumenty,  w  których  w 

piśmie  z  dnia  12.05.2022  r.  opisowo  przedstawia  spełnienie  przesłanek  udzielenia 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  a  w  kolejnych  załącznikach  zamieścił  wyliczenia  Zakładu  Usług 

Gminnych Gmina Ełk  sp. z o.o.  obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata. 

Izba zważa, że zarzuty obecnego odwołania opierają się na twierdzeniach Odwołującego, że: 

1)   z

amawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać istnienie przesłanki z 

art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, 

z

amawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której 

zamierza  udzielić  zamówienia,  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej przez 

zamawiającego  sprawującego  kontrolę 

lub 

przez  inną  osobę  prawną,  nad  którą  ten 

zamawiający sprawuje kontrolę,

   z

amawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych 

o  uzyskanych  przychodach  zawartych  w  sprawozdaniach  finansowych  za  3  lata 

poprzedzające rok udzielenia zamówienia.

Izba  wskazuje,  że  powyższe  okoliczności  były  również  podstawą zarzutów  odwołania  z  dnia 

24  stycznia  2022  r.  i 

zostały  objęte  wyrokiem  Izby  z  dnia  7  lutego  2022  r., 

sygn.  akt  KIO 

W  niniejszym  odwołaniu  Odwołujący  kwestionuje  również  zestawienie  przychodów 

Zakładu 

Usług  Gminnych  Gmina  Ełk    sp.  z  o.o. 

za  lata  2019-2021, 

które  zostało  przywołane  w 

ogłoszeniu  ocenianym 

przez  Izbę

  w  sprawie  KIO  181/22  i  na 

które  powołał  się 

Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu, na co wskazywał 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  31  maja  2022  r.  Odwołujący  podniósł,  że 

pozycje  przychodów  zawarte  w  kwestionowanym  załączniku  są  jedynie  hasłowe, 

uniemożliwiające  przystąpienie  do  ich  weryfikacji,  utrudnieniem  jest  podanie  wszystkich 

przychodów  łącznie  bez  rozbicia  na  poszczególne  lata,  co  również  utrudnia  weryfikację 

tych  danych,  a  zestawienie  -  w 

porównaniu  z  danymi  wynikającymi  z  sprawozdań 

finansowych za lata 2019-2021 -  nierzetelne. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP 

oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 

dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  ogłoszeń  zamieszczanych  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  poprzez  niewyczerpujące  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne  wyboru  trybu 

udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, Izba podziela 

w p

ełni argumentację zawartą w wyroku KIO 181/22 oraz KIO 3621/21.  

Zgodnie  z  ust.  4  pkt  2  Załącznika  nr  2  do  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i 

Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  ogłoszeń  zamieszczanych  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  (Dz.U  z  2020  r.  poz.  2439),  Zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamiarze 

zawarcia  umowy  powinien  podać  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  wyboru  zamówienia  z 

wolnej  ręki.  W  przepisach  jednak  nie  został  określony  poziom  szczegółowości  tego 

uzasadnienia.  

Nadto  Izba  w 

uzasadnieniu  wyroku  o  sygn.  akt.  KIO  3621/21  stwierdziła,  że  „  nie  sposób 

przyjąć,  ze  prawodawca  ustanowił  względem  zamawiających  obowiązek  tak  szczegółowego 

uzasadnienia faktycznego i  prawnego, jak  oczekiwał  tego odwołujący,  oddając jednocześnie 

zamawiającym  narzędzie  –  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  –  sporządzane  na 

formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie 

korespondowało  nie  tylko  z  założeniem  o  racjonalności  ustawodawcy,  ale  abstrahowało  od 

narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego”.  

W  tym  samym  wyroku  Izb

a  doszła  do  przekonania,  że  z  przepisów  nie  wynika  obowiązek 

dołączenia  do  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  informacji  źródłowych  w  postaci 

załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej 

treści wiarygodnej prognozy handlowej, czy też dokumentów źródłowych. Obowiązek ten nie 

należy również wywodzić z treści art. 216 ustawy PZP.    

Należy  wiec  zgodzić  się  ze  składem  orzekającym  KIO  181/22,  że  ogłoszenie  o  zamiarze 

zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny. 

Odwołujący  w  odwołaniu  w  ramach  podniesionych  zarzutów  zarzucił  Zamawiającemu,  że 

Zamawiający  zamierza  powierzyć  realizację  zamówienia  in-house  na  odbiór  odpadów 

Zakładowi  Usług  Gminnych  Gmina  Ełk    sp.  z  o.o.  -  głównie  będącej  przedsiębiorstwem 

wodociągowo-kanalizacyjnym,  kwestionując  zarazem  procent  wymaganego  przychodu, 

rozróżniając  poszczególne  przychody  wodno-kanalizacyjne,  przychody  z  robót  budowlanych, 

przychody z utrzymania zieleni

. W ocenie Odwołującego procentowy przychód, który wypełni 

przesłanki art. 214 ust. 5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3 

lata  z  działalności  zbliżonej  do  udzielanego  zamówienia,  czyli  związanego  z  gospodarką 

odpadową.  

Izba nie zgadza się z tym poglądem Odwołującego, ponieważ  przepis art. 214 ust. 5  ustawy 

PZP w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w 

sposób jednoznaczny mówi o średnim przychodzie 

osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowalnych za 3 

lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  tym  samym  zdaniem  Izby  nie 

rozdziela  przychodów  rodzajowo  i  nie  muszą  być  one  związane  wyłącznie  z  gospodarką 

odpadową. 

Nadto,  co  istotne,  Izba 

wzięła  pod  uwagę  również  to,  że  Zamawiający  w  odpowiedzi  na 

odwołanie wskazał, że planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej - 

Zakładowi Usług 

Gminnych

Gmina Ełk spółka z.o.o - poniósł już w 2021 r. wydatki 

w 

wysokości 4 506 720,00 zł 

brutto  na  zakup  niezbędnego  sprzętu  do  wykonywania  zadań  w  zakresie  gospodarki 

odpadami.  Tym  samym 

Zakład  Usług  Gminnych  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o. 

w  oparciu  o 

umowę 

zawartą  z  Zamawiającym  realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości 

zamieszkałych  położonych na terenie  Gminy Ełk.  Oznacza  to,  zdaniem  Izby, że nie ma  racji 

Odwołujący, że 

Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. 

nie ma 

w ogóle doświadczenia 

związanego  z  gospodarką  odpadową  i  tym  samym  samodzielnie  realizuje  odbiór  i  transport 

odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  położonych  na  terenie  Gminy  Ełk  z 

użyciem  dedykowanego  sprzętu  (śmieciarek)  udostępnionych  przez  Zamawiającego,  na  co 

wskazał  Zamawiający  w  piśmie  procesowym  z  dnia  21  czerwca  2022  r.    Na  potwierdzenie 

powyższego Zamawiający złożył na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r.  dowody w postaci 

umowy  nr  KZP.271.3.1.2022  z  dnia  9  lutego  2022  r.  oraz  umow

ę  dzierżawy  nr  1/XII/2021  z 

dnia 9 grudnia 2021 r.

Izba  z

waża,  że  rację  ma  Zamawiający,  że  Odwołujący  w  zakresie 

naruszenia  przez 

Zamawiającego 

art. 214 ust.11 pkt. b opiera 

się na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach 

finansowych (sprawozdania  finansowe 

Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata 

2018-2020, za 2021 r. sprawozdanie finansowe 

nie zostało jeszcze sporządzone i nie zostało 

zatwierdzone,  na  co  wskazywał  Zamawiający  na  rozprawie  w  dniu10  czerwca  2022  r.)

natomiast  zgodnie  z  art.  214  ust.  5

„

do  obliczania 

procentu 

działalności, o  którym  mowa  w 

ust.  1 

pkt. 

b  uwzględnia 

się 

średni  przychód  osiągnięty  przez  osobę  prawną  lub 

zamawiającego    w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia".  W  przedmiotowym  postępowaniu dotyczy to  okresu 

Mając powyższe na uwadze,  Izba zważa, że zgodnie z powyższym przepisem chodzi   o 

przychód osiągnięty przez osobę prawną (w niniejszym postępowaniu przez

Zakład Usług 

Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o.)

  w odniesieniu do 

usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 

lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia,  a  nie  do  przychodów  ogółem  tej  osoby 

prawnej,  tj.  nie  dotyczy 

przychodów  ogółem  wynikających  ze  sprawozdań  finansowych. 

Tym samym, zdaniem Izby, 

Zamawiający nie musiał ujmować przychodów operacyjnych i 

finansowych, tak jak tego domagał się Odwołujący. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  jak  również  z  korespondencji  między 

Odwołującym  a 

Zakładem  Usług  Gminnych  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o. 

wynika,  że  to  w 

sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym  w Krajowym Rejestrze Sądowym ujmuje 

się  ogół  przychodów  na  mocy  art.  12  ustawy  z  dnia  15  lutego  1992  r.  o  podatku 

dochodowym  od 

osób  prawnych  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1800  z  późn.  zm.).  Ustalając  w 

oparciu o art. 214 ust. 5 ustawy  PZP 

średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub 

zamawiającego  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata 

poprzedzające udzielenie zamówienia, tj. za lata 2019-2021 r. wyłączono zatem zgodnie z 

tym 

przepisem 

pozycję przychodów w rozumieniu art

12 ustawy  o  podatku  dochodowym 

od 

osób  prawnych  nie  odnoszące  się  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowalnych  m.in.:  z 

zaokrągleń  podatkowych  sald  (podatku  VAT),  refundacji  wynagrodzeń  pracowników  z 

Powiatowego 

Urzędu  Pracy,  odszkodowań  (komunikacyjnych),  odsetek  z  terminowej 

lokaty 

Spółki,  umorzenia  przez  Gminę  Ełk  podatku  od  nieruchomości  czy  umorzenia 

składek  przez  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych,  wcześniej  przyjętych  jako  koszty. 

Powyższe  potwierdził  Zamawiający  na  rozprawie  w  dniu  10  czerwca  2022  r.:  „W  zw.  z 

powyższym  posługiwanie  się  sprawozdaniami  finansowymi  było  nieprawidłowe  i 

wymagała  sporządzenia  odrębnego  dokumentu,  który  zawierał  przychody,  o  których 

mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP”. 

Nadto Izba zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że 

Zakład 

Usług 

Gminnych  Gmina 

Ełk  Sp.  z  o.o.  sporządził  tabelę  zawierającą  symulację  średniego 

przychodu 

osiągniętego  przez 

Zakład 

Usług Gminnych  Gmina  Ełk  Sp.  z  o.o.  w  odniesieniu 

do usług,  dostaw 

lub 

robót  budowlanych  za  lata 

2019-2021 r., 

o 

którym 

mowa  w  art.  214 

ust.  5  ustawy  PZP  z 

wyłączeniem  przychodu  z  zadania  przejętego  na  podstawie  umowy 

cesji  od  Gminy 

Ełk  polegającego  na  tranzycie  wody  dla  PUK  Prostki  -  wodociągiem 

Gminy 

Ełk  z  procentu  działalności,  o  którym  mowa  w  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit.  b  PZP  i 

uwzględnieniem go jako  przychodu  z  zadań  z  działalności  pozostałej.   

Izba  w  tym  miejscu 

chce  podkreślić,  że 

zawieranie 

umów  o  zaopatrzenie  w  wodę  lub 

odprowadzanie 

ścieków 

z 

osobą  fizyczną  odbywa  się  na  mocy  art.  6  ust.  2  ustawy  7 

czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu 

ścieków 

(Dz.U.  z  2020  r.  poz.  2028),  zgodnie  z  którym 

przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne 

jest  obowiązane  do  zawarcia  umowy  o  zaopatrzenie  w  wodę  lub  odprowadzanie  ścieków  z 

osobą,  której  nieruchomość  została  przyłączona  do  sieci  i  która  wystąpiła  z  pisemnym 

wnioskiem  o zawarcie umowy. Natomiast  zgodnie z art. 6 ust. 1 

ustawy 7 czerwca 2001 r. o 

zbiorowym 

zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu 

ścieków, 

dostarczanie wody 

lub  odprowadzanie  ścieków  odbywa  się  na  podstawie  pisemnej  umowy  o  zaopatrzenie  w 

wodę  lub  odprowadzanie  ścieków  zawartej  między  przedsiębiorstwem  wodociągowo-

kanalizacyjnym a odbi

orcą usług. 

Odbiorca 

usług

został zdefiniowany w art. 2 pkt 3 

ustawy 7 

czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu  ścieków, 

zgodnie  z  którym

uważa  się  każdego,  kto  korzysta  z  usług  wodociągowo-kanalizacyjnych  z 

zakresu zbio

rowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie 

pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym.

Nadto  Izba  zważa,  że  w  wyroku  KIO  z  dnia  4  października  2019  r., 

sygn.  akt.

  KIO 

1842/19, Izba 

wskazała,  że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat 

od  mieszkańców,  a  nie  bezpośrednio  od  Zamawiającego,  pozostaje  bez  znaczenia  dla 

oceny pełnienia  przez  Przystępującego  wymaganego  w art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  ustawy 

Pzp  poziomu 

przychodów  z  działalności  dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych 

przez  Zamawiającego.  Ww.  przepis  nie  uzależnia  możliwości  zaliczenia  określonej 

działalności  jako  dotyczącej  wykonywania  zadań  powierzonych  przez  zamawiającego 

sprawującego kontrolę od  źródła  przychodu.  Istotne  jest  to  czy  przychód  jest  związany  z 

konkretnym 

poleceniem  podmiotu  Zamawiającego, Zamawiający  nie  musi  być  płatnikiem  za 

daną usługę". 

Jednocześnie  przez 

zbiorowe 

odprowadzanie  ścieków  i 

zbiorowe 

zaopatrzenie 

w  wodę 

rozumie 

się  stosownie  do  art.  2  pkt  20  i  pkt  21 

ustawy  7  czerwca  2001  r.  o  zbiorowym 

zaopatrzeniu  w  wodę  oraz  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków,  odpowiednio 

działalność 

polegającą  na  odprowadzaniu  i  oczyszczaniu  ścieków,  prowadzoną  przez  przedsiębiorstwo 

wodociągowo-kanalizacyjne  oraz  działalność  polegającą  na  ujmowaniu,  uzdatnianiu  i 

dostarczaniu wody

, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne.

Izba  wskazuje  w  tym  miejscu  na 

wcześniejszy  wyrok

Krajowej  Izby  Odwoławczej 

z  dnia  4 

października  2019  r.,

  sygn.  akt.

  KIO  1842/19: 

,,Jak 

wynika  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o 

zbiorowym  zaopatrzeniu  w 

wodę  i  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków,  zbiorowe 

zaopatrzenie  w 

wodę  i  zbiorowe  odprowadzanie  ścieków 

jest 

zadaniem 

własnym gminy. 

Zgodnie  z  art.  2  pkt  21  ww.  ustawy  przez  zbiorowe 

zaopatrzenie 

w 

wodę  rozumie  się 

działalność  polegającą  na  ujmowaniu  uzdatnianiu  i  dostarczaniu  wody,  prowadzoną  przez 

przedsiębiorstwo  wodociągowo-kanalizacyjne.  Z  kolei  zgodnie  z  art.  2  pkt  20  ww. 

ustawy  przez 

zbiorowe  odprowadzanie  ścieków  rozumie  się  działalność  polegającą  na 

odprowadzaniu  i  oczyszczaniu  ścieków,  prowadzoną  przez  przedsiębiorstwo  wodoc

i

ągowo-

kanalizacyjne.  Ustawa  nie  wprowadza  wyłączeń  wskazujących,  że  zadaniem  własnym 

gminy  jest 

jedynie 

dostarczanie  wody  do  gospodarstw  domowych  czy  odprowadzanie 

jedynie  ścieków  bytowych.  Co  więcej,  przedsiębiorstwo  wodociągowo­  kanalizacyjne  jest 

obowiązane  do  zawarcia  umowy  o  zaopatrzenie  w  wodę  lub  odprowadzanie ścieków 

z 

osobą,  której  nieruchomość  została  przyłączona  do  sieci  i  która  wystąpi/a  z  pisemnym 

wnioskiem  o  zawarcie  umowy  (art.  6  ust.  2  ww.  ustawy).    (...) 

,,idąc  tokiem 

rozumowania Odwołującego,  należałoby  uznać,  że działalność spółki, która realizuje zadanie 

własne  gminy  z  zakresu  zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowego  odprowadzania 

ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego 

i 

która  ustawowo  zobowiązana  jest  do 

bezpośredniego  pobierania  opłat  od  odbiorców usług, nie  mogłaby  być  w  ogóle  traktowana 

jako 

działalność  dotycząca  wykonywania  zadań  powierzonych.  Powyższe  jawi  się  jako 

całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące  żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". 

Izba w pełni popiera powyższy pogląd tamtejszego składu orzekającego. 

Nadto 

Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że podważanie 

przez Odwołującego

wyliczeń  przedstawionych  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  kontekście 

przychodów  wodno-kanalizacyjnych  jest  chybione,  gdyż  odnosi  się  ona  do  działalności 

objętej  taryfą

która jest

zdefiniowana 

w art.  2  pkt  12 

ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym 

zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu  ścieków, zgodnie z którym przez taryfę 

rozumie  się

:  ,,zestawienie  ogłoszonych  publicznie  cen  i  stawek  opłat  za  zbiorowe 

zaopatrzenie 

w  wodę  i  zbiorowe  odprowadzanie  ścieków  oraz  warunki  ich  stosowania". 

Taryfa 

więc  odnosi  się  do usług  realizowalnych  w  ramach  zadania  własnego gminy  i  nie   

obejmuje    innych   

usług, a dodatkowo taryfa 

podlega zatwierdzeniu przez organ regulacyjny, 

z wyłączeniem taryfy zmienionej w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (

art. 

24b  ust.  1 

ustawy  7  czerwca  2001  r.  o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w  wodę  oraz  zbiorowym 

odprowadzaniu 

ścieków

Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. potwierdził 

powyższe, że: „ZUG również występuje do Gospodarstwa Wody Polskie o zatwierdzenie 

taryfy  dla  zatwierdzenia  zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę  i  odprowadzania  ścieków. 

Taryfa  ta  została  złożona  jako  dowód  w  sprawie,  w  zw.  z  czym  ZUG  jest  w  pełni 

samodzielnym przedsiębiorstwem wodociągowym”. 

W  związku  powyższym, 

argument 

Odwołującego,  że  przychody 

Zakładu 

Usług  Gminnych 

Gmina 

Ełk  Sp.  z  o.o.  z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na 

rzecz  odbiorców  indywidualnych  nie  mieszczą  się  w  kategorii  przychodów  wynikających  z 

zadań powierzonych przez gminę, zdaniem Izby nie sprawdziły się. 

Tym samym nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit 

b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  ogłoszeń 

zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Co  do  zarzutu  w  pkt  3  i  4  odwołania  dotyczącego  niezrealizowania  przez 

Zakład 

Usług 

Gminnych  Gmina 

Ełk  Sp.  z  o.o.

(za  ostanie  trzy  lata)  zadań  powierzonych  przez 

Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym 

przez  Odwołującego,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zwraca  uwagę,  że  zadania  powierzone 

przez  Zamawiającego  na poziomie  wyższym  niż  90  %  dotyczą przychodów  z  usług,  dostaw 

lub robót budowlanych a nie przychodów ogółem. 

Izba zważa, że Zamawiający w załączniku do uzasadnienia trybu z wolnej ręki (in-house),  w 

średnim  przychodzie  osiągniętym  przez 

Zakład 

Usług  Gminnych  Gmina  Ełk  Sp.  z  o.o.  w 

odniesieniu 

do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art. 

214  ust.  5  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  wynika,  że 

przychody  z  działalności  powierzonej  prze  Gminę  Ełk  za  lata  2019-2021  wyniosły 

945,79 zł netto, co daje 90,79%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 

2021  wyniosły  2 068 770,41  zł  netto,  co  daje  9,21%.  Ponadto  Zamawiający  w  tym 

samym 

załączniku wskazał symulacje średniego przychodu osiągniętego przez 

Zakład 

Usług 

Gminnych  Gmina 

Ełk  Sp.  z  o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 

lata  2019-

2021,  o  którym mowa w  art.  214  ust.  5  ustawy  z  dnia 11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (PZP)  z  wyłączeniem  przychodu  z  zadania  przejętego  na  podstawie 

umowy cesji od Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. 

b  PZP  i  uwzględnieniem  go  jako  przychodu  z  zadań  działalności  pozostałej,  wynika,  że 

przychody  z 

działalności  powierzonej  przez  Gminę  Ełk  za  lata  2019-2021  wyniosły 

zł netto, co daje 90,36%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 

wyniosły 2 164 844,96 zł netto, co daje 9,64%. 

Zgodnie z art. 

7 ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2022 r. 

poz. 559) wynika, że 

z

aspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych 

gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy: 

ładu  przestrzennego,  gospodarki  nieruchomościami,  ochrony  środowiska  i  przyrody  oraz 

gospodarki wodnej; 

gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego; 

wodociągów  i  zaopatrzenia  w  wodę,  kanalizacji,  usuwania  i  oczyszczania  ścieków 

komunalnych,  utrzymania  czysto

ści  i  porządku  oraz  urządzeń  sanitarnych,  wysypisk  i 

unieszkodliwiania odpadów  komunalnych,  zaopatrzenia w  energię elektryczną  i  cieplną  oraz 

gaz; 

3a) 

działalności w zakresie telekomunikacji; 

4) lokalnego transportu zbiorowego; 

5) ochrony zdrowia; 

6) pomoc

y społecznej, w tym ośrodków i zakładów opiekuńczych; 

6a) 

wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej; 

7) gminnego budownictwa mieszkaniowego; 

8) edukacji publicznej; 

kultury, w tym bibliotek gminnych i innych instytucji kultury oraz ochrony zabytków i opieki 

nad zabytkami; 

kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych; 

11) targowisk i hal targowych; 

zieleni gminnej i zadrzewień; 

13) cmentarzy gminnych; 

porządku  publicznego  i  bezpieczeństwa  obywateli  oraz  ochrony  przeciwpożarowej  i 

przeciwpowodziowej, 

w 

tym 

wyposażenia 

i 

utrzymania 

gminnego 

magazynu 

przeciwpowodziowego; 

utrzymania  gminnych  obiektów  i  urządzeń  użyteczności  publicznej  oraz  obiektów 

administracyjnych; 

16) polityki  prorodzinn

ej,  w  tym  zapewnienia  kobietom  w  ciąży  opieki  socjalnej,  medycznej  i 

prawnej; 

wspierania i upowszechniania idei samorządowej, w tym tworzenia warunków do działania 

i  rozwoju  jednostek  pomocniczych  i  wdrażania  programów  pobudzania  aktywności 

obywatelskiej; 

18) promocji gminy; 

współpracy  i  działalności  na  rzecz  organizacji  pozarządowych  oraz  podmiotów 

wymienionych  w art.  3  ust.  3 

ustawy  z  dnia  24  kwietnia  2003  r.  o  działalności  pożytku 

publicznego  i  o  wolontariacie  (Dz.U.  z  2020  r. poz.  1057 oraz  z  2021  r. poz. 

1038, 1243, 1535 i 2490); 

współpracy ze społecznościami lokalnymi i regionalnymi innych państw. 

Nadto  Izba  wskazuje,  że  przychody  realizowane  przez 

Zakład 

Usług  Gminnych  Gmina  Ełk 

Sp.  z  o.o. 

wskazane  przez  Odwołującego  w  postaci  dostarczania  wody  i  odprowadzania 

ścieków  są  realizowane  na  podstawie  umowy  przeniesienia  praw  i  obowiązków  z  dnia 

12.12.2017  r.  na  mocy, 

której  Gmina  Ełk  przeniosła  prawa  i  obowiązki  wynikające  ze 

wszystkich 

umów na dostawy wody i odbiór ścieków zawartych przez Gminę Ełk z odbiorcami 

tych usług na rzecz ZUG Gminy Ełk, zaś ZUG Gminy Ełk te prawa i obowiązki przyjęła (§ 2 

ww. umowy). 

Ponadto  na  podstawie  dowodu  w  postaci  umowy 

z  dnia  28  lutego  2020  r.  zawartej  między 

Gminą Ełk a ZUG Gmina Ełk wynika, że w związku z powołaniem do życia spółki 

komunalnej 

Zakład  Usług  Gminnych  Gmina 

Ełk 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Ełku, 

w  której  100%  udziałów  posiada  Gmina  Ełk,  a  której  celem 

jest 

wykonywanie  zadań 

własnych  Gminy  Ełk  o  charakterze  użyteczności  publiczne

j 

m

in.  w  zakresie 

zbiorowego 

zaopatrzenia  w 

wodę 

I  zbiorowego 

odprowadzania 

ścieków,  Zakład 

Usług 

Gminnych  Gmina 

Ełk 

Sp. 

z 

o

o

będzie wykonywał m.in

następujące 

zadania: 

- poboru wody wraz z jej uzdatnianiem, 

-  dostawy  wody 

i 

odbioru 

ścieków  na  podstawie  zawartych  umów  z  podmiotami 

korzystającymi z sieci;

-  b

ieżącego rozliczania opłat za dostawę wody i odbiór ścieków sanitarnych zgodnie z taryfą 

zatwierdzoną przez organ regulacyjny; 

- prowadzenia wymaganej dokumentacji eksploatowanych 

obiektów i sieci; 

- o

kreślania warunków technicznych niezbędnych do udzielenia zgody na wykonanie przyłączy 

do sieci wodociągowej, kanalizacyjnej

 i 

sanitarnej oraz 

udzielanie 

zgody na wykonywanie 

tych 

przyłączy, 

- powykonawczego odbioru 

wykonanych przyłączy wodociągowych, kanalizacji sanitarnej; 

-  z

apewnienia  funkcjonowania  pogotowia  wodociągowo-kanalizacyjnego  zdolnego  do 

ca

łodobowej  obsługi w zakresie likwidowania awarii wodociągowych i kanalizacyjnych; 

- uzyskania na stosownych decyzji administracyjnych 

zezwalających na pobór wód,

- p

obierania należnych opłat za korzystanie ze 

środowiska 

oraz ich okresowe przekazywanie 

do właściwego organu. 

- prowadzenia 

badan jakości wydobywanej i uzdatnianej wody 

w 

częstotliwości i 

parametrach 

określanych 

pozwoleniem 

wodno-prawnym  oraz  przekazywanie  ich 

właściwym 

organom 

zgodnie z odrębnymi 

przepisami,

- przygotowywania wymaganych informacji do 

sprawozdawczości.

Nadto Izba wskazuje, że z dowodów w postaci uchwały Nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z 

dnia 31 stycznia 2020 r. w sprawie powierzenia Zakładowi Usług Gminnych Ełk spółka z o.o. z 

siedzibą  w  Ełku  zadań  własnych  Gminy  Ełk  (§  1  ww.  uchwały)  oraz  aktu  notarialnego 

Repertorium A nr 479/2020 z dnia 14 stycznia 20

20 r. zawierający jednolity akt założycielski 

Spółki ZUG Gmina (§ 3 aktu założycielskiego) wynika jednoznacznie, że Spółka ZUG Gmina 

Ełk  wykonuje  zadania  własne  Gminy  Ełk,  w  tym  utrzymanie  czystości  i  porządku  na  terenie 

Gminy Ełk oraz budynkach będących własnością Gminy Ełk (§ 1 ust. 1 pkt 3 ww. uchwały).  

M

ając  powyższe  na  uwadze,  jak  i  umowę  nr  FS-251/58/5096/01/15  na  dostawę  wody  i 

odprowadzanie 

ścieków zawartą między Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością a Gminą Ełk z dnia 03.06.2015 r., a następnie aneksowana 

aneksem  nr  1/2018  z  dnia  16.08.2018  r.  pomiędzy  Przedsiębiorstwem  Wodociągów  i 

Kanalizacji  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  a  ZUG  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.,  Izba 

wskazuje, 

że  nie można uznać twierdzeń Odwołującego, że to Przedsiębiorstwo Wodociągów 

i  Kanalizacji  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  realizuje  zadania  w  postaci 

dostarczania wody i odprowadzania 

ścieków,  a nie Zakład 

Usług 

Gminnych Gmina 

Ełk 

Sp. 

z 

o

o. 

Tym  samym  Izba  nie 

podziela  poglądu  Odwołującego,  że  ZUG  Gmina  Ełk  Sp. 

z 

o

o.  jest 

pośrednikiem a Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji podwykonawcą. Zamawiający na 

rozprawie w dniu 

10 czerwca 2022 r. wskazał: „

Przed rokiem 2015 operatorami były prywatne 

przedsiębiorstwa,  którym  zlecano  usługi  wykonywania  dostaw  i  odbioru  ścieków  i 

przedsiębiorstwa te zarządzały sieciami, eksploatowały je i za ich pośrednictwem dostarczały 

wodę i odprowadzały ścieki od indywidulanych odbiorców zawierając z nimi stosowne umowy. 

Od  2015  r. 

kontrolę  przejęła  ponownie  Gmina  Ełk.  Gmina  Ełk  pełniła  rolę  przedsiębiorstwa 

wodno-

kanalizacyjnego  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zbiorowym  zaopatrzeniu  wody  i 

zbiorowym odprowadzeniu ścieków, podpisała na nowo umowy z indywidulanymi odbiorcami, 

jak  i  za

warła  umowę  na  hurtowy  zakup  wody  z  PWIK.  Nie  jest  prawdą,  że  PWIK  świadczył 

jakiekolwiek  usługi  na  rzecz  mieszkańców.  Gmina  Ełk  posiadała  setki  kilometrów  i  mogła 

wykonywać usługi tylko na terenie własnej gminy. Nie było porozumień między Miastem Ełk a 

Gm

iną Ełk na świadczenie przez PWIK usług świadczenia na dostawę wody i odprowadzania 

wody na terenie Gminy Ełk. Co więcej PWIK musiałby mieć wpis do działalności regulowanej 

pozwalającej  na  tego  typu  prowadzenie  działalności  na  terenie  Gminy  Ełk.  Odwołujący  tego 

nie wykazał, bo nigdy nie miało to miejsca. Z przyczyn organizacyjno-podatkowych Gmina Ełk 

zdecydowała  o  stworzeniu  spółki  komunalnej  –  jest  to  ZUG,  gdzie  gmina  posiada  100% 

udziałów.  Zadaniem  własnym  spółki  poza  dostawą  wody  i  odprowadzaniem  ścieków  jest 

również  działalność  w  zakresie  wywozu  odpadów,  przy  czym  działalność  ta  nie  została 

automatycznie  uruchomiona  z  uwagi  na  brak  bazy  sprzętowej.  Gmina  Ełk  przekazała 

wyposażenie zw. ze sprzętem wodno-kanalizacyjnym spółce ZUG, jak i wynikający z uchwały 

R

ady  Gminy  Ełk  dot.  odprowadzania  ścieków,  dostawę  wody  i  odprowadzanie  ścieków.  Na 

podstawie  umowy  generalnej  cesji  Gmina  Ełk  przekazała  ZUG  wszystkie  prawa  i  obowiązki 

przedsiębiorstwa  wodociągowo-kanalizacyjnego  wynikające  z  umów  z  indywidualnymi 

prze

dsiębiorstwami, jak i dokonała cesji umowy o hurtowy zakup wody od PWIK. Z tej umowy 

wynika,  że  zakup  wody  nie  odbywa  się  na  podstawie  taryfy  tak  jak  na  podstawie  ustawy  o 

zbiorowym  zaopatrzeniu  wody,  lecz  są  tam  wskazane  stawki  kwotowe,  ponieważ  jest  to 

u

mowa  hurtowego  zakupu  wody.  ZUG  posiada  własne  ujęcie,  ale  korzysta również  z  wody, 

którą kupuje od PWIK – nie jest to jednak żadna umowa pośrednictwa, a taka umowa nigdy 

nie została zawarta, a woda z PWIK jest dostarczana do granicy Gminy Ełk, gdzie następnie 

jest dystrybuowana sieciami należącymi do Gminy Ełk lub ZUG do indywidulanych odbiorców, 

z  którymi  posiada  umowy  ZUG.  Bieżącą  usługę  tych  sieci,  jak  również  odbiorców  sprawuje 

ZUG.  Do  usług  należy  również  utrzymanie sieci  kanalizacyjnej,  sieci  przepompowni,  których 

jest  znaczna  ilość  (ponad  100).  Wszystkie  te  usługi  wykonuje  ZUG  jako  samodzielne 

przedsiębiorstwo wodociągowe w rozumieniu ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę”.  

Dodatkowo  Zamawiający  w  piśmie  procesowym  z  dnia  21  czerwca  2022  r.  podkreślił,  że 

żaden  inny  podmiot  nie jest  uprawniony  do  wykonywania  tych  usług  na  terenie Gminy  Ełk  i 

posiada  je  jedynie  ZUG  Gmina  Ełk  sp.  z  o.o.,  co  potwierdza    dowód  wniesiony  przez 

Zamawiającego w postaci decyzji Wójta Gminy Ełk z dnia 6 grudnia 2017 r. Nie zmienia tego 

również dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci wysokości rozliczeń za dostarczoną 

wodę  i  odprowadzone  i  oczyszczone  ścieki  w  okresie  od  01.01..2019  r.  do  31.12.2021  r. 

Zakładu Usług Gminnych Ełk Spółka z o.o. 

Izba chciałaby się w tym miejscu odnieść do zarzutu Odwołującego, że wynagrodzenie spółki 

ZUG  Gmina  Ełk  z  tytułu  częściowej  refundacji  kosztów  bieżących  napraw  i  remontów 

dzierżonych w sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie Gminy Ełk nie jest przychodem z usługi 

powierzonej przez Zamawiającego.  Izba zwraca uwagę, że z umowy z dnia 28 lutego 2020 r. 

w  §  3  jednoznacznie  wynika,  że  ZUG  Gmina  Ełk  Sp. 

z 

o

o. 

jest  obowiązana  dokonywać 

bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci.  Z tytułu wykonywania tych usług zleconych 

przez  Zamawiającego,  ZUG  Gmina  Ełk  Sp. 

z 

o

o. 

otrzymuje  zryczałtowane  wynagrodzenie, 

które fakturuje obciążając  Zamawiającego.  Świadczy  o tym  § 5  ww.  umowy,  a także dowód 

wniesiony  przez  Zamawiającego  w    postaci  faktury  VAT  Nr:  FV  0009/09/2021/D  z  dnia  14 

września 2021 r.  

Tym  samym  zdaniem  Izby  jest  to  przychód  pochodzący  z  zadań  zleconych  przez 

Zamawiającego obejmujący swym zakresem normę wyrażoną w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w 

zw. z art. 214 ust. 5 ustawy PZP

, a także przychodem ze świadczonych usług w rozumieniu 

art.  12  ustawy  z  dnia  15  lutego  1992  r. 

o  podatku  dochodowym  od  osób  prawnych  (Dz.U  z 

2022 r. poz. 583 z pózn.zm.). 

Nadto Izba 

zważa, ze wskazania Odwołującego jakoby dopłata do wody do 1 m 3, dopłata do 

ścieków  do  1  m3,  opłata  administracyjna  stała  wynikająca  z  taryfy,  opłata  dodatkowa  za 

przekroczenie  normy 

ścieków,  częściowa  refundacja  kosztów  bieżących  napraw  i  remontów 

dzierżonych  sieci  wodno-kanalizacyjnych  na  terenie  Gminy  Ełk,  dofinansowanie  projektu  na 

Elektroniczne 

Biuro  Obsługi  Klienta,  tranzyt  PUK  Prostki,  przychody  z  drewna  pozyskanego 

oraz  zlecenia  z

e  szkół  oraz  innych  instytucji  kultury  Gminy  Ełk  nie  są  przychodami  z  usług, 

dostawy lub roboty budowlanej powierzonymi przez Zamawiającego (Gminę Ełk) są zdaniem 

Izby  gołosłowne  i  nie  mają  pokrycia  w  materiale  dowodowym  w  niniejszym  postępowaniu 

odwoławczym.  Dodatkowo  Izba  wskazuje,  że  tranzyt  PUK  Prostki  został  wyłączony  z 

przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP, o czym świadczy dowód w postaci 

symulacji 

średniego  przychodu  osiągniętego  przez 

Zakład 

Usług Gminnych  Gmina  Ełk  Sp. 

z  o.o.  w  odniesieniu 

do  usług,  dostaw 

lub 

robót  budowlanych  za  lata 

2019-2021  r., 

o 

którym 

mowa  w  art.  214  ust.  5  ustawy  PZP  z 

wyłączeniem  przychodu  z  zadania 

przejętego  na podstawie  umowy  cesji  od  Gminy  Ełk  polegającego  na  tranzycie  wody  dla 

PUK  Prostki  - 

wodociągiem Gminy  Ełk  z procentu  działalności,  o którym  mowa  w  art.  214 

ust.  1  pkt  11  lit.  b  PZP  i 

uwzględnieniem  go  jako  przychodu  z  zadań  z  działalności 

pozostałej. 

Z  dokumentu  powyższego  wynika,  że  wyłączając  powyższe  przychody,  to  i  tak 

przychody  z  działalności  powierzonej  przez  Gminę  Ełk  za  lata  2019-2021  wyniosły 

871,24 zł netto, co daje 90,36%. 

Izba  nadto 

zwraca  uwagę,  że  w  uchwale  nr  XXX/192/2020  Rady  Gminy  Ełk  z  dnia  30 

czerwca 2020 r. 

w sprawie dopłat do ceny 1 m3 wody oraz w uchwale Nr XXVIII/173/2020 

Rady Gminy Ełk z dnia 18 maja 2020 r. w sprawie dopłaty do ceny 1 m3  odprowadzania 

ścieków na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie 

gminnym  i  art.  24  ust.  6  ustawy  z  dnia  7  czerwca  2001  r.  o  zbiorowym  zaopatrzeniu  w 

wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, Rada Gminy Ełk podjęła uchwałę o dopłacie z 

budżetu Gminy Ełk dla grupy odbiorców podłączonych do sieci PUK sp. z o.o. Prostki do 

ceny  1  m3  dostarczanej  wody  oraz  uchwałę  o  dopłacie  z  budżetu  Gminy  Ełk  do  ceny  1 

m3 odprowadzanych ścieków dla gospodarstw domowych i pozostałych odbiorców usług 

podłączonych do sieci miejskiej PWiK sp. z o.o. w Ełku.  

Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. wskazał, że dopłatę gmina 

przekazuje przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu. W przypadku uchwalenia tej 

dopłaty stanowi ona przychód ze świadczonych usług ZUG Gmina Ełk

 Sp. 

z 

o

o.

będącej 

przedsiębiorstwem  wodociągowo-kanalizacyjnym  z  wykonywanej  działalności  w  zakresie 

zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków  mieszkańców 

Gminy  Ełk  powierzonej  przez  Zamawiającego  -  w  tym  przypadku  grupy  odbiorców  do 

których  woda  dostarczana  jest  siecią  wodociągową  administrowaną  przez  Spółkę  z 

innego  źródła  niż  ujęcia  własne  (ujęcia  PUK  Sp.  z  o.o  Prostki)  lub  siecią  kanalizacyjną 

administrowaną przez ZUG Gmina Ełk do oczyszczalni  PWiK sp. z o.o. w Ełku. 

Zamawiający  podkreślił,  że  w  dalszym  ciągu  woda  i  ścieki  są  dostarczane  przez  ZUG 

Gmina  Ełk  zarządzanymi  przez  nią  sieciami  (własnymi  lub  należącymi  do  Gminy  Ełk), w 

oparciu  o  umowy  o  zbiorowe  zaopatrzenie  w  wodę  łączące  Spółkę  z  indywidualnymi 

odbio

rcami, zaś część wynagrodzenia za świadczenie tych usług należnego Spółce ZUG 

Gmina  Ełk,  na  mocy  uchwały  Nr  XXX/192/2020  Rady  Gminy  Ełk  i  na  mocy  uchwały  Nr 

XXVIII/173/2020  Rady  Gminy  Ełk  przekazywana  jest  tej  Spółce  nie  przez  odbiorców 

indywidualnych objętych dopłatą, lecz bezpośrednio przez Gminę Ełk (Zamawiającego).  

Izba ponadto 

nie zgadza się z Odwołującym, że Zarządzenie Nr 134/20 Wójta Gminy Ełk 

z  dnia  30  czerwca  2020  r.  w  sprawie  powołania  Dyrektora  Centrum Kultury  Gminy  Ełk  z 

siedzibą w Stradunach oraz Zarządzenie  Nr 130/21 Wójta Gminy Ełk z dnia 14 września 

2021  r.  w  sprawie  powierzenia  pełnienia  obowiązków  Kierownika  Biblioteki  Publicznej 

Gminy  Ełk  w  Nowej  Wsi  Ełckiej  nie  świadczą  o  sprawowaniu  kontroli  nad  tymi  osobami 

prawnymi, 

o  której  mowa  w  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit  b.  Na  potwierdzenie  powyższego 

Zamawiający przedstawił dowód w postaci  publikacji  Artura Potockiego  pt.  ,,Zależność  

samorządowych  instytucji  kontroli  w  aspektach prawnoadministracyjnych" pubI. Studia 

Administracyjne 9/2017, www.wnus.edu.pl/sa DOI: 10.18276/sa/2017.9-13, s. 169-182:  

„instytucje  kultury  są  zależne  od  swojego  organizatora  przede  wszystkim  pod  kątem 

finansowym,  co  zostało  wykazane  w  części  czwartej  opracowania.  Ponadto  tego  typu 

jednostki  są  uzależnione  organizacyjnie  od  samorządu,  ponieważ  to  organy  stanowiące 

JST  mogą  określać  zasady  funkcjonowania  jednostki, jej  status  oraz  zasady  obsadzania 

stanowisk kierowniczych. Efekte

m tego jest przede wszystkim podległość merytoryczna ". 

Powyższe  okoliczności  potwierdzają,  zdaniem  Izby,  że  realizacja  zadań  bieżących 

gminnych  jednostek 

kultury  Zamawiającego,  tj.  Biblioteki  Publicznej  Gminy  Ełk  oraz 

Centrum  Kultury  Gminy 

Ełk  z  lat  2019-2021 jest finansowana  przede  wszystkim  przez 

Zamawiającego,  który  powołuje  dodatkowo  ich  kierowników,  nadaje  statuty  określając 

zasady ich funkcjonowania i status.  

Zdaniem  Izby  i

ncydentalne  pozyskanie  przez  Bibliotekę  Publiczną  Gminy  Ełk 

jednorazowego dofinasowania  projektu  rozbudowy  budynku  Biblioteki  z  Ministerstwa 

Kultury  i 

Dziedzictwa Narodowego nie przesądza o braku kontroli Zamawiającego nad tą 

jednostką, co Odwołujący wskazywał w piśmie z dnia 17 czerwca 2022 r. 

Na  potwierdzenie  powyższego  Zamawiający  wniósł  na  rozprawie  dowody  w  postaci 

Części  opisowej  do  sprawozdania  z  przebiegu  wykonania  planu  finansowego  Biblioteki 

Publicznej  Gminy  Ełk  z  siedzibą  w  Nowej  Wsi  Ełckiej  za  lata  2019-2021,  z  których 

jednoznacznie wynika, że wyłączając jednorazowe dofinansowanie z Ministerstwa Kultury 

i Dziedzictwa Narodowego (562.500,00 zł w 2019 r., 1.107.227,85 zł w 2020 r., w 2021 r. 

nie  było  dotacji  z  Ministerstwa,  natomiast  dotacja  podmiotowa  wyniosła  301.646,00  zł  w 

2019 r.,  268.000,00 zł w 2020 r., dotacja celowa w wysokości 155.579,55 zł w 2020 r., a 

także  dotacja  podmiotowa  w  wysokości  385.000,00  zł  w  2021  r.)  wynika  udział 

Zamawiającego  w  finansowaniu  tej  jednostki  w ponad  96 %.  

Podobną sytuacje mamy w dowodzie wniesionym również na rozprawie Części opisowej 

do sprawozdania z przebiegu wykonania 

planu finansowego Centrum Kultury Gminy Ełk z 

siedzibą w Stradunach za lata 2019-2021, przy czym Izba zwraca uwagę, że nie było tutaj 

w  ogóle  jednorazowego  dofinansowania  z  Ministerstwa  Kultury  i  Dziedzictwa 

Narodowego,  lecz  jedynie  dotacja  podmiotowa 

(dotacja  podmiotowa  w  wysokości 

521.000,00 zł w 2019 r., dotacja podmiotowa w wysokości 337.000,00 zł w 2020 r. oraz 

dotacja podmiotowa  w wysokości 455.000,00 zł w 2021 r.). 

Co do szkół Zamawiający wskazał na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r., 

że: „szkoły to 

jednostki  budżetowe  Gminy  Ełk,  które  są  przez  nią  kontrolowane.  Ich  dochody  pochodzą  w 

całości  z  Gminy  Ełk,  statut  nadaje  im  Wójt  Gminy  Ełk,  jak  również  zatwierdza  ich  plany 

finansowe 

i podejmuje zarządzenia w sprawie zmian finansowych”.

Tym  samym,  zdaniem  Izby,    zgodnie  z  norm

ą  zawartą  w  art.  214  ust.  1  pkt.  11  lit  b 

ustawy  PZP  przychody  ZUG 

Gmina  Ełk  Sp.  z  o.o.  pochodzące  od  szkół  i  instytucji 

kultury  Gminy  Ełk  (Zamawiającego)  mogą  być  wliczane  do  procentu  przychodów 

zadań powierzonych przez  inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje 

kontrolę,  o  której  mowa  w  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit.  a  ustawy  PZP.  Nadto  Izba 

wskazuje, że zgodnie z uchwałą nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia 

2020 r.  w       

§ 1 ust. 1 pkt 7 jednoznacznie wynika, że powierza się Zakładowi Usług 

Gminnych Gmina Ełk spółka z o.o. wykonywanie zadań własnych Gminy w zakresie: 

utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej w szczególności : 

konserwacji  i  naprawy  zainstalowanych  urządzeń  i  innych  elementów  małej 

architektury na placach zabaw, konserwacji i naprawy przystanków. 

Podobnie,  zdaniem  Izby,  mamy  do  czynienia  z  usługą  utrzymania  zieleni  w  postaci 

wycinki drzew. 

Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca wskazał, że do 

przychodu, 

o  którym  mowa  w  art.  214  ust.  1  pkt  11  lit  b  w  zw.  z  art.  214  ust.  5  PZP 

została  wliczona  kwota  odpowiadająca  równowartości  pozyskanego  drewna  będącego 

wynagrodzeniem  Spółki  ZUG  Gmina  Ełk  za  wykonane  na  rzecz  Zamawiającego  usługi 

utrzymania  zieleni  komunalnej

.  Dodatkowo  Zamawiający  na  rozprawie  podkreślił,  że   

j

eżeli  koszty  usługi  przekraczają  wartość  pozyskanego  drewna  gmina  dopłaca  w  oparciu  o 

fakturę  wystawioną  przez  ZUG.  Na  potwierdzenie  powyższego  Zamawiający  złożył  na 

rozprawie  dowód  w  postaci  notatki  informacyjnej,  z  której  jednoznacznie  wynika,  że  „w 

przy

padku wykonywania przez ZUG wycinki drzew z działek gminnych, po wycince następuje 

szacowanie  wartości  drewna  pozyskanego.  Uzyskana  wartość  drewna  rekompensuje  koszty 

pozyskania, w przypadku przekroczenia wartości usługi Zug wystawia rachunek”. 

Zamawiający odniósł się jeszcze na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. do Elektronicznego 

Biura  Obsługi  Klienta,  wskazując  że:  „  jest  to  system,  który  obsługuje  indywidualnych 

odbiorców wody i kanalizacji. Jest to powiązane z usługami prowadzonymi przez ZUG i służy 

tylko temu celowi, nie służy żadnemu innemu obszarowi działalności spółki. Jest to przychód 

wynikający z zadań powierzonych przez zamawiającego”. 

Tym  samym,  z

daniem  Izby,    należy  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  są  to  przychody 

wynikające z art. 214 ust. 5 ustawy PZP. 

Reasumując,  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  nie  sprawdził  się  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 

9 PZP. 

Izba 

dodatkowo  zwraca  uwagę,  że  nie  ma  racji  Odwołujący,  że  dowody  składane  przez 

Zamawiającego  na  rozprawie  należy  uznać  za  spóźnione  i  uzupełniające  w  niedozwolony 

sposób  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy.  Izba  zważa,  że  zgodnie  z  art.  535  ustawy 

PZP, 

dowo

dy na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i 

uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. 

Zamawiający  wskazywał  w  piśmie  procesowym  z  dnia  21  czerwca  2021  r.,  że  składane  na 

rozpra

wie  dowody  tylko  rozwijały  argumentację  wskazaną  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz 

złożono je na odparcie twierdzeń strony przeciwnej, z czym Izba w pełni się zgadza. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  574  i  575  ustawy 

Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania 

odwołującego. 

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący:     ……………………… 

……………………… 

……………………