KIO 1354/22 POSTANOWIENIE dnia 7 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1354/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu 

bez  udziału  stron  w  dniu  7  czerwca  2022  r.  

w  Warszawie  o

dwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23 

maja    2022  r. 

przez  odwołującego:  Eurovia  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Kobierzycach 

Bielany  Wrocławskie  ul.  Irysowa  1,  55­040  Kobierzyce)  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez  zamawiającego:  Dyrekcja  Rozbudowy  Miasta  Gdańska  działająca  w  imieniu  i  na 

rzecz Gminy Miasta Gdańska (ul. Żaglowa 11, 80­560 Gdańsk), 

przy udziale wykonawców: 

A.  Firma  Budowlano-Drogowa  MTM  S.A. 

z  siedzibą  w  Gdyni    (ul.  Hutnicza  35,  81-061 

Gdynia);  

B.  Polimex  Infrastruktura  Sp.  z  o.o. 

z siedzibą  w  Warszawie (Al.  Jana  Pawła II  12,  00-

124 Warszawa) 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

od

wołującego:  Eurovia  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Kobierzycach  (Bielany 

Wrocławskie  ul.  Irysowa  1,  55­040  Kobierzyce)  kwoty  18.000

zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  złotych zero  groszy),  stanowiącej  90%  kwoty  uiszczonego  wpisu 

od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 1354/22 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  dniu  23  maja  2022  r.  przez  odwołującego:  Eurovia  Polska 

S.A. 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Dyrekcja  Rozbudowy  Miasta 

Gdańska  działająca  w  imieniu  i  na  rzecz  Gminy  Miasta  Gdańska  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  u

stawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.),  [ustawa  Pzp  lub  Pzp  lub  Ustawa  PZP],  w 

przedmiocie zamówienia publicznego na: Rozbudowę ul. Budowlanych w Gdańsku”. Numer 

referencyjny:  34/BZP­U.500.10/2022/KB.  Ogłoszenie  zostało  opublikowane  w  Dz.  Urz.  UE 

pod nr 2022/S 093-252493 z dnia 13.05.

2022 r.  

Odwołujący wobec czynności polegającej na sformułowaniu treści Specyfikacji Warunków 

Zamówienia (dalej jako: SWZ) – zdaniem wykonawcy w sposób uniemożlwiający prawidłową 

wycenę  przedmiotu  zamówienia,  mogący  prowadzić  do  nieporównywalności  ofert  i 

naruszenia zasad uczciwej konkurencji - zarzuc

ił Zamawiającemu naruszenie:  

A. 

art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez sformułowanie w §1 ust. 2 Projektowanych 

Postanowień  Umowy  (dalej  jako:  PPU)  obowiązku  wykonania  innych  robót,  czynności, 

dokonania z

głoszeń lub uzyskania decyzji i zezwoleń kosztem i staraniem Wykonawcy, w 

sytuacji w której ww. czynności nie zostały ujęte w SWZ i były niemożliwe do wyceny na 

etapie postępowania,   

art.  99  pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  pzp,  poprzez  niepełne  określenie  w  §2  ust.  1  PPU, 

hierarchii  dokumentów,  tj.  poprzez  umieszczenie  w  §2  ust.  1  pkt.  3  PPU  dokumentacji 

projektowej,  jako  jednego  dokumentu,  w  sytuacji,  gdy  dokumentacja  projektowa  w 

niniejszym  postępowaniu  składa  się  z  kilku  dokumentów,  które  pozostają  ze  sobą  w 

sprzeczności (vide np. zarzut 7 poniżej),  

2.  art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp w zw. z art. 433 pkt 3 pzp w zw. z art. 647 kc w zw. z 

art. 8 ust. 1 pzp poprzez nakazanie w §7 ust. 1 pkt 1 PPU, obowiązku analizy i weryfikacji 

przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, w sytuacji gdy zgodnie z zapisami art. 647 

kc  wyłączną  odpowiedzialność  za  dokumentację  projektową  w  realizacjach  typu  „buduj” 

ponosi Zamawiający,    

art.  99  pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  pzp  poprzez  sformułowanie  w  §7  ust.  1  pkt  5  PPU 

obo

wiązku  stosowania  przez  Wykonawcę  instrukcji,  procedur  i  poleceń  wydawanych 

przez  Zamawiającego  oraz  inspektorów  nadzoru,  w  sytuacji  w  której  ww.  instrukcje, 

procedury  i  polecenia  nie  zostały  ujęte  w  SWZ  i  były  niemożliwe  do  wyceny  na  etapie 

postępowania, co może mieć istotny wpływ na sposób wykonania przedmiotu zamówienia 

i wpływać na jego wynik finansowy,  

art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez sformułowanie w §7 ust. 1 pkt 1 PPU w zw. z 

pkt  4.0  ppkt  25  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (dalej  jako:  OPZ)  obowiązku 

przeprowadzenia  na  terenie  inwestycji  rozpoznania  saperskiego  i  oczyszczenia  terenu 

budowy  z  przedmiotów wybuchowych lub  niebezpiecznych,  a także ujęcia związanych  z 

tym kosztów w wynagrodzeniu ryczałtowym, w sytuacji gdy Zamawiający nie przedstawił 

konkretnego 

zakresu  ww.  rozpoznania,  w  tym  nie  wskazał  głębokości,  na  którą  należy 

dokonać rozpoznania, co uniemożliwia prawidłową wycenę przedmiotowego obowiązku,  

5.  art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp w zw. z art. 354 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp, poprzez 

o

kreślenie  w  pkt  4.0  ppkt  27  OPZ,  odpowiedzialności  Wykonawcy  za  uszkodzenie 

niezinwentaryzowanego  uzbrojenia  na  zasadzie  ryzyka,  co  uniemożliwia  prawidłową 

wycenę  oferty  i  może  skutkować  nieporównywalnością  ofert  poszczególnych 

wykonawców,    

6.  art.  99  pzp  w  zw.  z  art.  103  pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  za  pomocą dwóch  dokumentacji  projektowych  (dokumentacji  na  rozbudowę 

ul.  Budowlanych  oraz  dokumentacji  na  rozbudowę  ul.  Budowlanych  –  część  B,  będącej 

uzu

pełnieniem pierwotnej dokumentacji w zakresie skrzyżowania z ulicą oznaczoną jako 

KD81  oraz  budowy  zjazdów  na  działki  nr  241/1  i  241/2  obręb  0025),  zawierających 

sprzeczne informacje w zakresie kategorii gruntu na styku odcinków  km 0+909,61  – km 

0+932,06 oraz odcinka km 0+932,06 

– do ronda,  

art. 99 pzp w zw. z art. 103 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez określenie w pkt 6.3 

projektu wykonawczego „Technologia konstrukcji nawierzchni”, zakresu wymiany gruntu w 

rejonie  otworu  nr  8  w  km  0+925  w  spos

ób  nieprecyzyjny,  niedający  się  wycenić,  a  to 

poprzez  zapis,  iż  „Wymianę  gruntu  należy  wykonać  na  szerokości  równej  dwukrotnej 

głębokości zalegania gruntów organicznych w danym przekroju”,  

8.  art.  99  pzp  w  zw.  z  art. 103  pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  pzp  poprzez  wskazanie  w  pkt  6.4 

projektu  wykonawczego  „Technologia  konstrukcji  nawierzchni”,  że  „Pokazany  na  profilu 

podłużnym zakres stosowania konstrukcji ulepszonego podłoża jest orientacyjny, ustalony 

na  podstawie  dokumentacji  geotechnicznej  [2],  która  z  racji  odległości  pomiędzy 

odwiertam

i  nie  musi  dokładnie  odzwierciedlać  rzeczywistego  zakresu  występowania 

gruntów różnej grupy nośności. Zakres odcinków należy zweryfikować na etapie budowy, 

po  odhumusowaniu  podłoża/rozbiórce  nawierzchni,  kiedy  możliwe  będzie  dokładnie 

wyznaczenie  miejsc  cz

y  odcinków,  na  których  warunki  gruntowe  odbiegają  od 

przedstawionych  w  dokumentacji  geotechnicznej”,  co  uniemożliwia  precyzyjną  wycenę 

wymiany podłoża na etapie składania ofert i może skutkować nieporównywalnością ofert 

poszcz

ególnych wykonawców.   

art. 99 pzp w zw. z §2 ust. 1 pkt 1  – 6 Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z 

dnia  23  grudnia  2021r.  w  sprawie  określenia  szczegółowych  warunków  utraty  statusu 

odpadów  dla  odpadów  destruktu  asfaltowego  (Dz.U.  z  2021  poz.  2468,  dalej  jako 

„Rozporządzenie”) w zw. z art. art. 14 ust. 1 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach 

(Dz.U. z 2022 poz. 699 t.j.) poprzez określenie w §7 ust. 3 pkt 17 PPU i pkt  4.0 ppkt 68 

tir.  4  OPZ  nieprecyzyjnych  zasad  postępowania  z  destruktem  bitumicznym,  które  mogą 

pow

odować  naruszenie  przez  wykonawcę  przepisów  dotyczących  postępowania  z 

odpadami,  prowadzącą  do  niemożności  precyzyjnej  wyceny  zamówienia  i  mogącą 

prowadzić do nieporównywalności ofert”.   

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania:  

zmiany w § 1 ust. 2 PPU, poprzez wykreślenie fragmentu od słów „Ponadto, o ile […]” do  

„[…] własnym kosztem i staraniem”.  

2.  z

miany  §  2  ust.  1  PPU,  poprzez  wprowadzenie  hierarchii  w  zakresie  dokumentów 

okr

eślonych zbiorczo w §2 ust. 1 pkt 3 PPU, w szczególności poprzez wskazanie hierarchii 

pomiędzy  projektem  na  rozbudowę  ul.  Budowlanych  oraz  dokumentacji  na  rozbudowę  ul. 

Budowlanych 

–  część  B,  będącej  uzupełnieniem  pierwotnej  dokumentacji  w  zakresie 

skrzyżowania  z  ulicą oznaczoną jako  033-KD81  oraz  budowy  zjazdów  na działki  nr  241/1 i 

241/2 obręb 0025, oraz pomiędzy STWiORB i dokumentacją projektową,  

usunięcia obowiązku, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 PPU,  

usunięcia § 7 ust. 1 pkt 5 PPU lub szczegółowego określenia i udostępnienia oferentom 

zakresu procedur i poleceń do jakich ma stosować się wybrany wykonawca,  

zmiany § 7 ust. 1 pkt 1 PPU w zw. z pkt 4.0 ppkt 25 OPZ poprzez określenie dokładnego 

zakresu  rozpoznania  saperskiego,  w  szczególności  poprzez  określenie głębokości  do  jakiej 

należy przeprowadzić rozpoznanie,  

usunięcie 

zapisów 

o 

odpowiedzialności 

Wykonawcy 

za 

uszkodzenie 

niezinwentaryzowanego u

zbrojenia, o którym mowa w pkt 4 ppkt 27 OPZ,  

usunięcia  rozbieżności  pomiędzy  dokumentacją  projektową  na  rozbudowę  ul. 

Budowlany

ch  oraz  dokumentacją  na  rozbudowę  ul.  Budowlanych  –  część  B,  będącej 

uzupełnienie pierwotnej dokumentacji w zakresie skrzyżowania z ulicą oznaczoną jako 033-

KD81 oraz budowy zjazdów na działki nr 241/1 i 241/2 obręb 0025), w zakresie informacji o 

kategorii 

gruntu na styku odcinków  km 0+909,61 – km 0+932,06 oraz odcinka km 0+932,06 

– do ronda,  

8.  zmiany 

w pkt 6.3 projektu wykonawczego „Technologia konstrukcji nawierzchni” poprzez 

precyzyjne określenie zakresu wymiany gruntu w rejonie otworu nr 8 w km 0+925,  

9. zmiany w pkt 6.4 projektu wykonawczeg

o „Technologia konstrukcji nawierzchni” realizacji 

umowy poprzez precyzyjne określenie zakresu stosowania konstrukcji ulepszonego podłoża  

i  usunięcie  fragmentu  od  słów  „Pokazany  na  profilu  […]”  do  „[…]  w  dokumentacji 

geotechnicznej”.  

określenia  ścieżki  postępowania  z  destruktem  bitumicznym  i  wskazanie  czy  destrukt 

pozyskany w ramach robót budowlanych ma docelowo utracić charakter odpadu i po czyjej 

stronie  (Zamawiającego  czy  Wykonawcy)  leży  wykazanie  przesłanek  określonych  w 

R

ozporządzeniu.  W  przypadku  jeżeli  destrukt  ma  zostać  potraktowany  jako  odpad, 

nakazanie  Zamawiającemu  wskazanie  miejsca,  w  które  destrukt  ma  zostać  przekazany  i 

potwierdzenia,  że  określone  miejsce  składowania,  jak  też  podmiot  przyjmujący  destrukt 

posiada s

tosowne decyzje na przyjęcie/składowanie odpadu niebezpiecznego.    

Odwołujący wskazał, że (…) Wykonawca Eurovia Polska S.A. (dalej jako: Eurovia lub 

Odwołujący) jest wieloletnim uczestnikiem rynku budownictwa infrastrukturalnego północnej 

Polski,  ze  szczególną  aktywnością  na  terenie  województwa  pomorskiego.    Wykonawca  nie 

tylko regularnie składa oferty, ale też realizuje roboty budowlane w Gdańsku, Gdyni, Sopocie 

i  innych  miejscowościach  województwa  pomorskiego.    Na  skutek  błędów  Zamawiającego, 

polegających  na  niewłaściwym  przygotowaniu  postępowania  w  przedmiocie  udzielenia 

zamówienia  publicznego  Odwołujący  nie  ma  możliwości  precyzyjnego  przygotowania 

propozycji  cenowej,  a  wycena  wskazanych  pozycji  może  nie  odpowiadać  rzeczywistemu 

zakr

esowi  prac,  które  Odwołującemu  przyjdzie  zrealizować.  Dodatkowo  ze  względu  na 

zróżnicowane  podejście  wykonawców  do  ryzyka  kontraktowego  i  ewentualne  różne 

rozumienie  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  na  skutek  niepełnych  danych  przekazanych 

przez  Zam

awiającego,  złożone  oferty  mogą  być  nieporównywalne.  Wobec  ryczałtowego 

charakteru  wynagrodzenia  i  ograniczonych  sposobności  jego  zmiany,  brak  uwzględnienia 

Odwołania  i  nakazania  zmiany  powyższych  postanowień  naraża  Odwołującego  na  brak 

możliwości  złożenia  poprawnej  oferty  lub  rażącą  stratę  na  etapie  realizacji.    Mając  to  na 

względzie Odwołujący spełnia przesłanki określone w art. 505 ust. 1 pzp”.   

Do  pos

tępowania  odwoławczego  przystąpienia  zostały  zgłoszone  po  stronie 

odwołującego przez wykonawców: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni  

oraz Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie. 

O

dwołujący w piśmie z dnia 6 czerwca 2022 r. wskazując na art. 520 ust.1 ustawy 

Pzp oświadczył, że cofa (…) odwołanie z dnia 23 maja 2022 r., złożone w niniejszej sprawie, 

na skutek zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 03 czerwca 2022 r.”. 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp

: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamk

nięcia rozprawy”.   

W  niniejszej  sprawie  ma  zastosowanie  wskazany  przepis,  albowiem 

Odwołujący  w 

piśmie z dnia 6 czerwca br  jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości.   

Stosownie 

do  postanowień  art.  520  ust.  2  Pzp:  „2.Cofnięte  odwołanie  nie  wywołuje 

skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. 

Izba 

stwierdziła,  że  przedmiotowe  odwołanie  zostało  na  podstawie  wskazanego  art. 

520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z 

udziałem stron i 

rozprawy 

dla  którego  termin  rozpoznania  został  wyznaczony  na  dzień  7  czerwca  2022  r. 

Zgodnie  zatem  z  art.  568  pkt  1  cytowanej  ustawy,  Izba  postanowi

ła  o  umorzeniu 

postępowania odwoławczego.    

Orzek

ając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  miała  na  uwadze  art.  557 

ustawy  Pzp  or

az  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r.  w  spr

awie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozlicz

ania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r., 

poz.  2437)  i  u

względniając  wskazane  przepisy,  nakazała  zwrócić  na  rzecz  Odwołującego 

90% kwoty wpisu uiszczonego 

od odwołania w wysokości 20.000 zł.   

Ma

jąc powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 

………………………………………