Sygn. akt: KIO 1352/22
KIO 1384/22
WYROK
z dnia 13 czerwca 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Kurowska
Członkowie:
Anna Chudzik
Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2022 r.
w Warszawie odwołania:
A. wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez
Wy
konawcę ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie – w sprawie oznaczonej sygnaturą
akt KIO 1352/22;
B. wniesionego do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez
Wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – w sprawie oznaczonej
sygnaturą akt KIO 1384/22,
w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie,
przy udziale:
a) wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt
Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn.
akt: KIO 1352/22 oraz KIO 1384/22 po stronie Zamawiaj
ącego;
b)
wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 1384/22 po stronie
Zamawiaj
ącego.
orzeka:
A.
oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę ZBM S.A. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt: KIO 1352/22;
kosztami postępowania obciąża Odwołującego ZBM S.A. z siedzibą w
Warszawie;
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ZBM S.A.
z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Odwołującego ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
p
ełnomocnika.
B.
1. oddala
odwołanie wniesione przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt: KIO 1384/22;
2. kosz
tami postępowania obciąża Odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie;
2.1. zalicza w po
czet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego TPF Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Odwołującego TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiaj
ącego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ………………………………
……………………………….
Sygn. akt KIO 1352/22
KIO 1384/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad
rea
lizacją kontraktu pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie trasy tramwajowej do Wilanowa na
odc. o
d ul. Puławskiej do ul. Branickiego”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 stycznia 2022 roku pod nr 2022/S 001-
W dniu 23 maja 2022 roku do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2020, poz. 1129 ze zmianami; dalej jako: „ustawa Pzp”)
odwołania złożyli Wykonawcy:
A.
ZBM S.A.
z siedzibą w Warszawie – w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO
B.
TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie – w sprawie oznaczonej sygnaturą akt
KIO 1384/22.
KIO 1352/22
Od
wołujący ZBM S.A. złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na:
1. odrzuceniu
oferty złożonej przez Wykonawcę ZBM S.A. jako zawierającej rażąco
niską cenę, podczas gdy zaoferowana cena jest prawidłowa, co zostało w sposób
należyty wyjaśnione i udowodnione;
2. wyborze oferty
złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie
zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz B-Act Sp. z
o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „Konsorcjum Transprojekt”) podczas gdy
za najkorzystniejsz
ą ofertę w postępowaniu powinna zostać uznana oferta złożona
przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący ZBM S.A. zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, art. 239 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską
i w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum
Transproje
kt, podczas gdy oferta złożona przez Odwołującego nie zawiera ceny rażąco
niskiej
, co zostało wyjaśnione i udowodnione w toku postępowania i tym samym powinna
zostać oceniona i uznana za ofertę najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
, unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego oraz dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego.
Argumentując ww. zarzuty Odwołujący ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie wskazał,
co następuje.
W opinii Odwołującego ZBM S.A. Zamawiający w sposób błędny i dowolny ocenił
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego ZBM S.A. wraz z dowodami w dniu 23 marca 2022
r. oraz w dniu 8 kwietnia 2022 r. Odwołujący ZBM S.A. podniósł, że wszystkie warunki
realizacji zamówienia muszą zostać wyartykułowane w treści SWZ, natomiast wszelkie
wątpliwości wynikające z treści dokumentów zamówienia interpretuje się na korzyść
wykon
awców. Odwołujący ZBM S.A. podniósł, że Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na niewystarczający zakres przekazanych
danych do stwierdzenia re
alności zaoferowanej ceny.
W dalszej
kolejności Odwołujący podniósł, że uzasadnienie sporządzone przez
Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego miało charakter szablonowy,
pomijało indywidualne okoliczności dotyczące tej oferty. Odwołujący, odnosząc się do
kolejnych f
ragmentów uzasadnienia, wskazał, co następuje.
W ocenie Odwołującego Zamawiający skupił się na przedstawieniu działań
arytmetycznych, co Odwołujący uznał za niewystarczające do stwierdzenia rażąco niskiego
charakteru ceny zaoferowanej przez niego. O
dwołujący podniósł, że znaczna część kosztów
usługi o charakterze intelektualnym to koszty zatrudnienia personelu. Inne koszty, jak
wskazał Odwołujący, zostały zminimalizowane dzięki efektowi skali wynikającemu z realizacji
wielu kontraktów w tym samym czasie.
O
dwołujący stwierdził, że udzielone przez niego dwukrotnie wyjaśnienia wraz ze
złożonymi dowodami potwierdzają realność ceny zaoferowanej przez niego oraz możliwość
uzyskania zysku
, jak również możliwość poniesienia dodatkowych nieprzewidzianych
kosz
tów na etapie realizacji zamówienia.
Na
stępnie Odwołujący podniósł, że „(…) Zamawiający tworząc SWZ nie pozostawił
wykonawcom pełnej dowolności w zakresie kreowania ceny za zakres podstawowy oraz za
zakres opcjonalny
(zarówno w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji
Robót, jak i w okresie gwarancji i zgłaszania Wad), ale wskazał w postaci „widełek"
procentowych,
jakie mogą być maksymalne i minimalne wartości cen za poszczególne
zakresy usług. (…) Tym samym procentowe relacje cenowe pomiędzy poszczególnymi
elementami zamówienia są przede wszystkim wypadkową decyzji Zamawiającego przy
konstruowaniu formularza ofertowe
go, a nie pełnej swobody pozostawionej wykonawcom.
Aktualnie Zamawiający zdaje się o tym zapominać, przedstawiając w selektywny sposób
poszczególne wartości w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego (m.in.
wskazując na fakt, że zakres opcjonalny ma właśnie opcjonalny charakter i wykonawca
wcale nie musi otrzymać pieniędzy za ten zakres). Odwołujący pamiętał o wskazaniach
Zamawiającego w SWZ i w adekwatny, zgodny z postanowieniami SWZ sposób, wycenił
poszczególne elementy, zapewniając sobie wygenerowanie zysku na kontrakcie nawet bez
realizacji pełnego zakresu opcjonalnego lub któregokolwiek z elementów wchodzących w
skład zakresu opcjonalnego w ramach zamówienia. Natomiast Zamawiający nie powinien
czynić Odwołującemu zarzutu z tego powodu, że ten zastosował się do wskazań
Zamawiającego co do wyceny poszczególnych zakresów zamówienia.”
W dalszej kol
ejności Odwołujący zakwestionował tezę Zamawiającego co do tego, że
„(…) wynagrodzenie za zakres podstawowy, po odliczeniu kosztów zatrudnienia personelu,
pozostawia niewystarczającą kwotę na pełne pokrycie pozostałych kosztów, w tym
ubezpieczeń, wynajęcia biura etc. Przeczą temu zarówno złożone wyjaśnienia ceny, jak i
przedłożone wraz z nimi dowody przez Odwołującego. Odwołujący skalkulował w
odpowiedniej* wysokości wszystkie koszty, również te związane z tzw. pozostałymi kosztami
(Odwołujący wypełnił kalkulację zgodnie ze wzorem przekazanym przez Zamawiającego
wraz z wezwaniem do wyjaśnienia ceny), natomiast Zamawiający w żaden sposób nie
wskazał w swoim uzasadnieniu dlaczego konkretne koszty przewidziane przez
Odwołującego (np. na zakup ubezpieczenia), są nierealne. (…)”.
N
astępnie Odwołujący podniósł, że jest podmiotem profesjonalnym, działającym na
rynku od wielu lat, co umożliwia mu właściwe skalkulowanie ceny.
Odwołujący podkreślił fakt, że „(…) umowa zawarta w wyniku Postępowania będzie
zawierać obligatoryjną waloryzację wynagrodzenia wykonawcy z art. 439 PZP, opartą o
wskaźnik waloryzacji powiązany ze wzrostem przeciętnego wynagrodzenia (par. 24a
P
rojektowanych Postanowień Umowy - PPU). Wskutek zastosowanej waloryzacji,
wynagrodzenie wykonawcy będzie mogło się zmienić (z dużym prawdopodobieństwem
wzrosnąć) o kwotę 715 204,10 zł netto (par. 24a ust. 9 PPU). Powyższą okoliczność pomija
Zamawiający w swoim uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a ma ona również
znaczenie, chociażby w zakresie przewidywanego wzrostu innych kosztów związanych z
realizacją umowy. (…)”
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający „(…) przedstawia jedynie wyniki, a nie
działania matematyczne, które doprowadziły do ich uzyskania, de facto zmuszając
Odwołującego do domyślania się skąd wzięły się poszczególne liczby wskazane w
uzasadnieniu.
Jest to tym trudniejsze, że Zamawiający (jak domyśla się Odwołujący,
próbując wyliczyć poszczególne wyniki) używa do tego zarówno wartości wskazanych w
formularzu ofertowym, jak i w wyjaśnieniach ceny, co prowadzi do uzyskania
nieprawidłowych wyników.”
Odwołujący zakwestionował także sposób, w jaki „(…) Zamawiający wylicza koszt
pracy personelu w trakcie realizacji zamówienia podstawowego (22 miesiące) po prostu
mnożąc stawki miesięczne personelu wskazane w załączniku nr 1 do wyjaśnień ceny
Odwołującego z dnia 23 marca 2022 r. przez liczbę 22 (miesięcy), podczas gdy stawki
miesięczne podane przez Odwołującego w wyjaśnieniach ceny, ze względu na konstrukcję
formularza przygotowaną przez Zamawiającego, stanowią uśrednione wartości, obejmujące
zarówno okres realizacji zamówienia podstawowego, jak i okres opcjonalny. Jeszcze
większy błąd robi Zamawiający doliczając do tak ustalonego powyżej kosztu personelu, całą
wartość wskazaną przez Odwołującego jako koszt pracy personelu w trakcie okresu
gwarancji i zgłaszania wad (czyli kosztu za 60 miesięcy) - przy czym Zamawiający
najprawdopodobniej zapomniał, że w wartości tej jest zarówno realizacja zakresu
podstawowego, jak i zakresu opcjonalnego
(i tym samym również kwoty przekazane wraz z
wyjaśnieniami ceny stanowią uśrednienie, ze względu na konstrukcję formularza).”
Odwołujący zakwestionował także przyjęte przez Zamawiającego stawki rynkowe
oceniając je jako „bliżej niesprecyzowane”.
Odwołujący wskazał również na nietrafność użytego przez Zamawiającego
argumentu
o „wyłączności". Odwołujący wskazał, że „(…) Zamawiający w SWZ (pkt 2.1.10
Opisu Przedmiotu Zamówienia) wymaga wyłączności zatrudnienia, ale wyłącznie w
odniesieniu do Ekspertów Kluczowych, a nie całego Personelu Konsultanta (w skład którego
wchodzą tzw. Inni Eksperci, którzy są w zdecydowanej większości). Po drugie, sam
Zamawiający nawet w stosunku do Ekspertów Kluczowych dopuszcza wyjątek od powyższej
zasady, polegający na wyrażeniu przez siebie zgody na piśmie (pkt 2.1.10 OPZ in fine).
Jednocześnie brzmienie pkt 2.1.11 OPZ wskazuje, że zasadą jest możliwość uzyskania
takiej zgody
(Zamawiający zdefiniował w punkcie tym kiedy nie wyrazi zgody zgodnie z pkt
2.1.10 OPZ, tj.
„jeżeli charakter zajęć zarobkowych lub ich rozmiar spowoduje wystąpienie
konfliktu interesów." - a zatem w pozostałym zakresie uzyskanie takiej* zgody na piśmie jest
zasadą). (…). Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żadnym zapisie SWZ
nie zdefiniował jakie ma być minimalne zaangażowanie czasowe Personelu Konsultanta (…).
Wręcz przeciwnie, Zamawiający pozostawił wykonawcom pewną dowolność (…).”
Odwołujący podniósł, że „(…) wobec tak postawionych przez Zamawiającego
wymagań, jedynym możliwym z perspektywy Odwołującego rozwiązaniem było
oszacowa
nie, w oparciu o własną wiedzę i doświadczenie, oraz o zakres przekazanych
informacji w Postępowaniu, całkowitego kosztu usług poszczególnych członków Personelu
Konsultanta na etapie realizacji umowy
. W tym miejscu Odwołujący nadmienia, że
wskazywan
ie przez Zamawiającego rzekomo zaniżonych miesięcznych stawek
wynagrodzenia poszczególnych członków Personelu Konsultanta jest nieprawidłowe z tego
powodu, że wartości miesięcznej wymagał Zamawiający tylko na potrzeby wyjaśnienia ceny
(tak skonstruo
wał wzór tabeli kosztowej stanowiący załącznik nr 1 do wezwania do
wyjaśnienia ceny z dnia 11 marca 2022 r.). Warto podkreślić, że charakter świadczonych
usług sprawia, że dany członek Personelu może nie wykonywać usług w danym miesiącu,
ponieważ nie będzie wymagać tego od Konsultanta etap prac nadzorowanej umowy - tym
samym wysokość wynagrodzenia wypłacanego comiesięcznie poszczególnym osobom
będzie zależna od realnego zaangażowania poszczególnych osób w realizację umowy, na
co również będzie mieć wpływ np. decyzja Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji.
Pisząc w skrócie, Odwołujący płaci swojemu personelowi, świadczącemu usługi zazwyczaj w
ramach prowadzonej przez siebie jednooso
bowej działalności gospodarczej, wynagrodzenie
za realnie wykonane
usługi na rzecz Odwołującego, a nie stawkę miesięczną, tak jak to
przyjął sobie Zamawiający narzucając wykonawcom taki, a nie inny kształt wzoru tabeli
kosztowej
(załącznik nr 1 do wezwania do wyjaśnień z dnia 11 marca 2022 r.).”
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu pominięcie motywacji osób podejmujących
współpracę z Odwołującym, która opiera się często na chęci zdobycia doświadczenia oraz
prestiżu pełnionej funkcji. W ocenie Odwołującego pozwala to uzyskać konkurencyjne
stawki.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie zdefiniował w SWZ minimalnych wymagań
w zakresie zaangażowania Personelu Konsultanta, pozostawiając to wykonawcom jako
profesjonalistom, natomiast z drugiej strony Zamawiający podważył prawidłowość przyjętej
kalkulacji ceny, powołując się na zaniżone wobec bliżej nieokreślonych „stawek rynkowych"
koszty zatrudnienia Personelu Konsultanta.
Odwołujący wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach ceny oraz przedłożonych wraz z
nimi dowodach
wyraźnie wskazywał na ujęcie w cenie całkowitej również innych kosztów
niezb
ędnych do realizacji umowy (pozycja „Inne koszty nieujęte w niniejszym zestawieniu" o
znacznej wartości kwotowej).
O
dwołujący zakwestionował argument Zamawiającego, jakoby przyjęcie przez niego
30 miesięcy do kalkulacji wynagrodzenia personelu miało świadczyć o rażąco niskim
charakterze zaoferowanej ceny.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w SWZ nie wskazał
wyra
źnie, że to właśnie 31 miesięcy świadczenia usługi jest jedyną właściwą liczbą miesięcy,
którą wykonawcy powinni przyjąć do kalkulacji wynagrodzenia personelu, lecz przeciwnie -
Zamawiający wskazał w Projektowanych Postanowieniach Umowy (Rozdział III do SWZ), że
takimi wartościami są 22 miesiące dla zakresu podstawowego, 20 miesięcy dla zakresu
opcjonalnego, przy założeniu, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji w ciągu 10
miesięcy od daty zawarcia umowy z wykonawcą robót (par. 3 ust. 2 i 3). Tym samym
Odwołujący wyliczając wartość 30 miesięcy przyjął właśnie 22 miesiące oraz (w przypadku
podjęcia takiej decyzji przez Zamawiającego w najpóźniejszym możliwym momencie czyli w
10. miesiącu, przy założeniu że Zamawiający zawrze umowę na roboty w momencie
zawarcia umowy będącej wynikiem tego Postępowania) następne 20 miesięcy – jak wskazał
Odwołujący okresy te w pewnym zakresie nakładają się na siebie, co łącznie daje właśnie 30
miesięcy. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w treści SWZ nie wskazał, że
wykonawcy mają obowiązek uwzględnić w swojej kalkulacji dodatkowy miesiąc przewidziany
na tzw. okres mobilizacji.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że uśredniona wartość miesięczna wynagrodzenia nie
jest wynikiem realiów związanych z realizacją umowy, ale takiego, a nie innego kształtu
załącznika nr 1 do wezwania do wyjaśnienia ceny z dnia 11 marca 2022 r.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że umowa z wykonawcą robót została już zawarta
w dniu 29 marca 2022 r.
Tym samym okres 10 miesięcy zaczął biec od tej daty. Oznacza to,
że Zamawiający aktualnie ma niecałe 9 miesięcy na podjęcie decyzji o skorzystaniu z praw
opcji w niniejszym
zamówieniu.
Na
stępnie Odwołujący stwierdził, że kwestionowana wartość ma znikome znaczenie i
mogłaby zostać pokryta z wycenionej na odpowiednio wysokim poziomie pozycji „Inne koszty
nieujęte w niniejszym zestawieniu".
Odnosząc się do kosztu wynajmu powierzchni biurowej Odwołujący wskazał, że „(…)
Zamawiający zupełnie pomija brzmienie postawionych przez siebie wymagań w tym zakresie
w SWZ oraz wyjaśnienia ceny wraz z dowodami przedłożone przez Odwołującego.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający po raz kolejny używa niezdefiniowanych sformułowań
- tym r
azie to „średnie ceny netto najmu powierzchni biurowych" oraz „minimalnej
powierzchni uwzględniającej spełnienie wymagań SWZ oraz zapewnienie miejsca do pracy".
Zamawiający nie wskazuje skąd powziął dane wskazujące na cenę za metr kwadratowy
wynajmu
. Jednocześnie w treści SWZ Zamawiający nie zdefiniował wymaganej' minimalnej'
powierzchni, j
aką ma mieć wynajmowana powierzchnia biurowa. Natomiast w cytowanym pkt
2.3. OPZ poprzestał na ogólnych zapisach, a jednymi z nielicznych precyzyjnych zapisów w
ty
m zakresie są te dotyczące obowiązku zorganizowania sali konferencyjnej na minimum 25
osób oraz konieczności zapewnienia nieruchomości w promieniu 3 km.”
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w sposób dowolny przyjmuje na
potrzeby swoich wy
liczeń liczbę 20 osób pracujących jednocześnie w biurze, co nie znajduje
odzwierciedlenia w treści SWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający pomija przy tym
dopuszczoną przez siebie możliwość łączenia stanowisk Personelu innego niż Eksperci
Kluczowy, a zatem
większości z Personelu, jak również możliwość pracy Personelu
Konsultanta poza biurem. Tymczasem
Odwołujący wskazał, że zamierzał korzystać z takich
rozwiązań na etapie realizacji umowy.
Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację popierającą złożony
wniosek.
Pisme
m z dnia 6 czerwca 2022 r. stanowisko na piśmie przedstawił Przystępujący
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „B-Act” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy.
KIO 1384/22
Odwołujący TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył odwołanie wobec:
niezgodn
ej z przepisami Ustawy czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako nie
zgo
dnej z warunkami zamówienia;
niezgodnej z przepisami Ustawy czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do dokonania której Zamawiający
był zobowiązany, tj. unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenia oferty
Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie Oferty
Odwołującego jako zawierającą rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
3. z
arzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 - naruszenie
przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania, pomimo iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
u
nieważnienia czynności oceny ofert;
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
u
nieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
dokonania ponownej oceny ofert;
ewentualnie - uniewa
żnienia postępowania.
Uzasadniając wniesione odwołanie Odwołujący TPF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
wskazał, co następuje.
W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem 1.
Odwołujący wskazał, że we
wzorze fo
rmularza ofertowego Zamawiający, oprócz wskazania ceny ryczałtowej za
wykonanie usługi, przedstawił tabelę, w której cenę należało umieścić w podziale na
realizację usługi w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót (w tym
miejscu Odwołujący przedstawił stosowną tabelę) oraz realizację usługi w okresie gwarancji i
zgłaszania wad (w tym miejscu Odwołujący przedstawił stosowna tabelę).
Następnie Odwołujący wskazał: Wynagrodzenie, o którym mowa powyżej, zostanie
wypłacone zgodnie z rozbiciem wskazanym w załączniku nr 8 do Umowy „Wykaz cen
stosow
any do płatności”.”
Załącznik nr 8, na którym opiera się Zamawiający w formularzu cenowym, został
dołączony w
dokumentacji w wersji pdf (nie-
edytowalnej) i stanowił tabelę tożsamą do tej
umieszczonej w formularzu cenowym i zawierała następujący podział procentowy – w tym
miejscu Odwołujący zamieścił ilustrację przedstawiającą załącznik nr 8 do rozdziału III SWZ.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 2 lutego 2022 r.
zawierającym wyjaśnienia i zmiany treści SWZ nr 2, w odpowiedzi na pytanie nr 69
dotyczące rozliczenia usługi w okresie gwarancji Zamawiający dokonał zmiany załącznika nr
8, dodając do jego treści jako ostatnią – nową kolumnę z odniesieniem do podziału
procentowego „Wartość procentowa elementu w stosunku do całkowitej kwoty ceny
ofertowej netto”. W tym miejscu Odwołujący zamieścił ilustrację przedstawiającą załącznik nr
8 do rozdziału III SWZ.
Odwołujący wskazał, że w dodanej kolumnie ceny poszczególnych działów od I do
IV miały się odnosić do wartości procentowej elementu w stosunku do całkowitej kwoty
ceny oferty netto. Z kolei w kolumnie
Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych limity
odnosiły się do całości działu:
I
- zakres podstawowy;
II
- Razem Opcja I;
III
- Razem Opcja II;
IV
- Razem Opcja III.
W dalszej kolejno
ści Odwołujący wskazał, że „(…) Zgodnie z załącznikiem na opcję
składały się pozycję „Zarządzania i nadzoru nad realizacją robót w ramach Opcji” oraz
„Nadzoru w okresie gwarancji i zgłaszania wad w ramach Opcji”.
W ślad za wprowadzaną zmianą w dniu 14 lutego 2022r, Zamawiający umieścił na platformie
zakupowej
edytowalną wersję załącznika nr 8 (wersję w formacie xlsx).
W wyniku powyższych zmian SWZ przedmiotowe zagadnienie stało się podstawą wniosków
o wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny - 2 wnioski wpłynęły 16 lutego 2022 r. (…)
Zamawiający w dniu 16 lutego 2022 roku o godz. 16:49 zamieścił odpowiedź na jedno z 2
pytań. Podkreślić należy, że Zamawiający nie zmienił terminu składania ofert wyznaczonego
na godzinę 10:00 w dniu 17 lutego 2022 r.
W wyjaśnieniach treści SWZ nr 4 zawarto bardzo obszerne pytanie nr 75 -
wykonawca wskazał na niejasne postanowienia SWZ w tym zakresie, a wręcz na
sprzeczność. Na zakończenie szczegółowej argumentacji wnoszono:
W związku z powyższym Wykonawca wnosi o ujednolicenie Formularza Ofertowego w
stosunku do Załącznika nr 8 do rozdziału III. Z obu Formularzy jasno powinno wynikać czym
jest łączna cena netto i od których pozycji mają być liczone limity.
Na tak szczegółowe pytanie Zamawiający wskazał „Zamawiający wyjaśnia, że ocenę
ofert przeprowadzi na podstawie
Formularza oferty, formularz „Wykaz cen do płatności IK”
stanowi jedynie wzór załącznika do Umowy i będzie wypełniony i przedłożony przed
podpisaniem Umowy przez Wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza. Za
mawiający w celu rozwiania ew. wątpliwości dokonuje zmiany
załącznika Wykaz cen do płatności IK - który stanowi załącznik do niniejszego pisma.
Zamawiający nadal nie sprecyzował odpowiednio podziału, a jedynie posunął się do
zmiany załącznika poprzez usunięcie umieszczonej wcześniej kolumny z zakresem podziału
procentowego jak również samych procentów. Powyższa odpowiedź nie wnosiła nic nowego
ani nie zmieniała treści SWZ. Pojęcie „Cena oferty” w ofercie występuje kilka razy:
a)
W tabeli stanow
iącej podsumowanie usługi w okresie opracowania Dokumentacji
projektowej i realizacji robót jako „Cena oferty (zakres podstawowy + Opcje I, II, III)”;
b)
W
tabeli stanowiącej podsumowanie realizacji usługi w okresie gwarancji i zgłaszania
wad jako „Cena oferty (zakres podstawowy + Opcje I, II, III)”;
c)
W Formularzu oferty -
jako łączna cena oferty.
Tym samym Zamawiający nie ujednolicił terminologii SWZ i nie zlikwidował
sprzeczności SWZ, na które wskazywali wykonawcy.”
W
tym miejscu Odwołujący TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zawarł ilustrację
prezentującą zmienioną formę załącznika nr 8 do rozdziału III SWZ.
N
astępnie Odwołujący wskazał, że „(…) Ponieważ Odwołujący posiadał już
przygotowaną ofertę, gotową do podpisu i zaakceptowaną przez Zarząd, dzień przed jej
złożeniem, a zmiana dokonana przez Zamawiającego w załączniku nr 8, poza usunięciem
kolumny oraz opisu działów nie zmieniała jej merytorycznej treści ani sposobu wyceny,
Odwołujący załączył do oferty załącznik nr 8 w poprzedniej formie. Co ważne - jedynie ta
wer
sja Załącznika nr 8 była umieszczona przez Zamawiającego w wersji edytowalnej xlsx. W
wyniku zmiany z 16 lutego 2022 roku (na kilka godzin przed złożeniem ofert) zmieniony
załącznik nr 8 został udostępniony tylko jako pdf, a nie został dołączony w wersji edytowalnej
wraz ze zmiana nr 4 której dokonał zamawiający. Wykonawca zinterpretował zarówno treść
SWZ, jak i przedstawionych wyjaśnień i zmienionego SWZ jako odniesienie się do podziału
procentowego dla danego działu, tym bardziej że w ramach tabeli dla okresu realizacji robót
umieszczono podsumowanie określając je jako „Cena oferty (zakres podstawowy + Opcje I,
II, III)” która należało przedstawić w kwotach netto. Wobec tak przyjętej logiki Odwołujący
przedstawił następujące ceny (…)” – w tym miejscu Odwołujący zawarł tabele prezentujące
zaoferowane ceny w rozbiciu na:
usługi w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i
realizacji Robót oraz usługi w okresie gwarancji i zgłaszania wad.
Odwołujący wskazał, że udział prawa opcji w stosunku do łącznej ceny oferty
wypełnia wskazane przez Zamawiającego podziały.
Następnie Odwołujący podniósł, że „(…) kwestia powyższych obliczeń była też
przedmiotem jeszcze jednego wniosku o wyjaśnienie. W dniu 16 lutego 2022 roku
wykonawca NBQ za
dał następujące pytanie: „W nawiązaniu do dokumentacji przetargowej w
szczególności do załącznika formularz ofertowy zwracamy się z prośba o wyjaśnienie /
doprecyzowanie co należy rozumieć przez "cena łączna netto": czy łączna cena to cena za
zakres podstawowy + opcje w okresie realizacji? czy cena za zakres podstawowy w okresie
realizacji +okresie gwarancji ? czy cena łączna to cena za okres podstawowy w okresie
opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót + opcje w okresie opracowania
Dokumentacji Projektowe
j i realizacji Robót + okres podstawowy w ramach realizacji usługi w
okresie gwarancji i zgłaszania wad+ opcje w ramach realizacji usługi w okresie gwarancji i
zgłaszania wad? Zamawiający w ogóle nie odpowiedział na powyższe pytanie.
A zatem na d
zień złożenia ofert zaistniał następujący stan faktyczny:
a)
W dniu 2 lutego 2022 roku dokonano zmiany Załącznika nr 8,
b)
W dniu 14 lutego Zamawiający udostępnił wykonawcom edytowalną wersję Załącznika nr
8 (jedyna wersja edytowalna tego załącznika),
c) W dniu
16 lutego 2022 roku były 2 wnioski o wyjaśnienie treści SWZ w zakresie istotnym
dla niniejszego odwołania,
d)
W dniu 16 lutego 2022 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na 1 z 2 pytań i dokonał
zmiany SWZ,
e) W dniu 17 lutego o godzinie 10:00
upływał termin złożenia ofert.
Jak wynika z powyższego - Zamawiający dokonał w dniu 16 lutego 2022 roku zmiany
SWZ, zmiana ta została dokonana na 2 godziny robocze przed terminem złożenia ofert.
Należy zatem wnioskować, że Zamawiający uznał, że zmiana SWZ nie wnosi niczego
istotnego, nie zmienia
de facto treści SWZ, a przede wszystkim - nie wpływa na sposób
przygotowania ofert. Gdyby bowiem było inaczej, to Zamawiający na podstawie art. 137 ust.
6 PZP byłby zobowiązany do przedłużenia terminu składania ofert.”
Na
stępnie Odwołujący wskazał, że „(…) w odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający nie wskazał żadnego punktu SWZ, z którym oferta Odwołującego jest
niezgodna, jednocześnie dokonał kalkulacji w stosunku do całkowitej ceny dla całości
działów z zakresu robót i gwarancji, czego wskazania zaniechał w wyjaśnieniach SWZ nr 4.
…). Zamawiający zdawkowo wyjaśnił i wskazał:
Zamawiający zastrzegł w tabelach dot. Wyliczenia ceny oferty w rozdziale IV SWZ, że
ceny za poszczególne zakresy prac (zakres podstawowy oraz zakresy opcji I, II, III) muszą
mieścić się w określonych przedziałach procentowych w odniesieniu do łącznej ceny netto.
Wykonawca w formularzu oferty nie zastosował ww. wymogów, jakie Zamawiający postawił
odnośnie sposobu obliczenia ceny i w tabeli cen przewidzianych w ramach realizacji usługi w
okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót nie uwzględnił przedziałów
procentowych wymaganych przez Zamawiającego, tj.:
a)
w poz. 2, której zakres dotyczył wyceny realizacji usługi w ramach Opcji I, przy
zachowaniu przedziału cenowego: 13,8% - 16,2% łącznej ceny netto oferty - Wykonawca
zaproponował cenę netto 704 313,00 zł, stanowiącą 13,2% łącznej ceny netto oferty;
b)
w poz. 3, której zakres dotyczył wyceny realizacji usługi w ramach Opcji II, przy
zachowaniu przedziału cenowego: 10,3% - 12% łącznej ceny netto oferty - Wykonawca
zaproponował cenę netto 526 000,00 zł, stanowiącą 9,9% łącznej ceny netto oferty;
c)
w poz. 4, której zakres dotyczył wyceny realizacji usługi w ramach Opcji III, przy
zachowaniu przedziału cenowego: 7,9% - 9,2% łącznej ceny netto oferty - Wykonawca
zaproponował cenę netto 400 150,00 zł, stanowiącą 7,5% łącznej ceny netto oferty.”
W dalszej kolejności Odwołujący TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wskazał, że
nawet
przyjęcie słuszności poglądu Zamawiającego co do tego, że należało odnieść podział
procentowy do sumy ceny ofertowej dla okresu robót i gwarancji, to należy podkreślić, że
Zamawiający nie określił w treści SWZ sankcji za niedochowanie wskazanych przez
Zamawiaj
ącego limitów oraz nie wskazał, z którym zapisem SWZ oferta Odwołującego jest
niezgodna.
Odwołujący podkreślił, że także dwaj inni wykonawcy ubiegający się o uzyskanie
zamówienia przyjęli sposób wyliczenia zgodny ze sposobem przyjętym przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji
spowodowanych błędnym sporządzeniem SWZ przez Zamawiającego.
W odniesieniu do za
rzutu wskazanego w punkcie 2. Odwołujący podniósł, że przeczy
temu, by wynagrodzenie wskazane
w ofercie obejmowało okres 22 miesięcy. Jak wskazał
Odwo
łujący, rozpisanie w harmonogramie i w wyjaśnieniach okresu podstawowego – 22
miesięcznego – wynika z wezwania do złożenia wyjaśnień. W załączniku nr 1 Zamawiający
nakazał uzupełnić tabelę o następującej formie:
Część I
Lp.
Składniki
cenotwórcze
Liczba
miesięcy
uwzględnionych w
ofercie zgodnie z
wymaganiami opz
dla
prawidłowej
realizacji umowy
Stawka
netto/mc
Koszt
całkowity
Okoliczności
mające
wpływ na zaoferowaną
cenę wraz z dowodami
(określić,
ws
kazać,
gdzie się znajdują, np.
który załącznik, strona
lub
jednoznaczne
określenie do dowodu
lub jego części).
Personel Wykonawcy
– na etapie projektowania i realizacji robót
Inżynier
kontraktu
1.2 In
żynier
Rezydent
Odwołujący wskazał, że to Zamawiający narzucił sposób rozdzielenia i do jego
wytycznych Odwołujący się zastosował.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że koszty związane z wydłużeniem, prawem opcji
etc.
znajdują się w części nr 4:
Inne koszty
nieujęte w niniejszym
zestawieniu
Wartość netto
Okoliczności mające
wpływ
na
zaoferowaną
cenę
wraz z dowodami
Inne koszty nieujęte w niniejszym
zestawieniu
Odwołujący podniósł, że w żadnej innej części tabel przekazanych przez Zamawiającego
nie mógł uwzględnić tych informacji.
W
odniesieniu do uprawnienia Zamawiającego co do uruchomienia prawa opcji
Odwołujący wskazał, że „(…) nie można się zgodzić z dość specyficznym wyliczeniem
Zamawiającego, który podzielił kwotę kosztu za okres podstawowy przez okres jego trwania
(tajemnica przedsiębiorstwa). Następnie otrzymaną kwotę miesięczną pomnożył przez okres
31 miesięcy i otrzymał sumę kosztów dla okresu podstawowego i prawa opcji w kwocie:
(tajemnica przedsiębiorstwa) i na tej podstawie wysnuwa wniosek, iż przedmiotowa kwota
jest kwotą niewystarczającą. Po pierwsze - dokonując powyższych wyliczeń Zamawiający
wszedł w rolę wykonawcy i niejako w imieniu wykonawcy dokonał szacowania oferty.
Niemniej jednak Odwołujący nie szacował ceny oferty w taki sposób, w jaki uczynił to
Zamawiający w swoich obliczeniach. Po drugie - zastosowany przez Zamawiającego
uproszczony zabieg matematyczny nie ma nic wspólnego z ekonomiką prowadzenia usługi,
trudno przyjąć założenie Zamawiającego, że np. inspektor ds. zieleni albo weryfikator
dokumentacji projektowej będzie pracował bez przerw przez 31 miesięcy. (…). Jeśli
Zamawiający miał jakieś wątpliwości co do uszczegółowienia okresu opcji, mógł go
uszczegółowić w przesłanym załączniku nr 1, a nie zostawić jedynie tabelę zawierającą „Inne
koszty”. Pominął ten aspekt również w samym wezwaniu, a próbuje w chwili obecnej wynieść
z niego skutki prawne dla Odwołującego. Nawet odbiegając od merytoryki sposobu wyliczeń
Zamawiającego i przyjąć je jako poprawne to kwota wskazana przez Zamawiającego mieści
się w ofercie Wykonawcy i nie wiemy, z jakich powodów Zamawiający twierdzi, że jest
niewystarczająca. Tym bardziej, że została poparta środkami dowodowymi. Zamawiający
musiałby udowodnić, że koszt wykonania umowy wskazany w Wyjaśnieniach nie obejmuje
wszystkich
rzeczywistych kosztów realizacji umowy. A tego nie wskazał. (…)”
Następnie Odwołujący wskazał, że załącznik nr 1 i 2 do pisma
TPF/2022/3000/AF/142 wskazuje przedmiotowe koszty bardzo szczegółowo. Koszt (bez
uwzględnienia zysku), ale z uwzględnieniem kosztów ogólnych dla prawa opcji oraz wynoszą
(tajemnica przedsiębiorstwa) PLN. Przy ofercie Wykonawcy za okres podstawowy (bez
dodania prawa opcji której cześć kosztów jest ujęta) wynosi (tajemnica przedsiębiorstwa)
PLN.
O
dnosząc się do wynagrodzenia specjalisty do spraw roszczeń Odwołujący wskazał,
że „(…) nie określono w zapisach SWZ jak to nazywa Zamawiający „wyłączności”. Zgodnie z
Projektowanymi Postanowieniami Umowy, § 10 Ogólne obowiązki Konsultanta, ust. 10
„Konsultant oraz osoby, przy pomocy których wykonuje zamówienie, w tym Podwykonawcy
Konsultanta, zobowiązani są zawsze działać zgodnie z przepisami oraz z zasadami
postępowania obowiązującymi w ich zawodzie. W szczególności zobowiązani są
powstrzyma
ć się od wszelkich publicznych oświadczeń dotyczących Umowy i Kontraktu bez
uzyskania wcześniejszej zgody Zamawiającego, jak również od angażowania się w
jakąkolwiek działalność pozostającą w konflikcie z ich zobowiązaniami wobec
Za
mawiającego, wynikającymi z Umowy. Konsultant oraz osoby, przy pomocy których
wykonuje zamówienie, w tym Podwykonawcy Konsultanta, zobowiązani są wstrzymać się od
wszelkich czynności i działań sprzecznych z interesem Zamawiającego. ”
Zgodnie z przedmiotowym zapisem Konsultant ni
e może zaangażować się
uniem
ożliwiającą mu realizowanie przedmiotowej umowy, co nie świadczy o jak to nazwał
Zamawiający „wyłączności”. Personel, przy pomocy którego Wykonawca realizuje umowę,
ma być do dyspozycji oraz wykonywać umowę zgodnie z jej wymaganiami zapewniając
ciągłość prac. Wskazana przez Odwołującego stawka (tajemnica przedsiębiorstwa)
netto/dzień pracy eksperta ds. roszczeń, poparta oświadczeniem pracownika na stałe
związanego z Odwołującym i pracującym na terenie Warszawy jest w opinii Odwołującego
wystar
czającym środkiem dowodowym i trudno w przedmiotowym aspekcie odnieść się
spostrzeżeń Zamawiającego, tym bardziej że w przypadku innego eksperta o tożsamej
stawce (tj. Inspektora nadzoru robót drogowych ze stawką (tajemnica przedsiębiorstwa)
netto/dzień) Zamawiający nie podniósł już żadnych zastrzeżeń - a tym samym należy uznać,
że uznał ją za rynkową.”
Odnosząc się do promes Odwołujący wskazał, że oświadczenia miały potwierdzać
przyjęty poziom kosztowy, a nie udowadniać formę zatrudnienia. Ponadto Odwołujący
wskazał, że Zamawiający nie postawił warunku wyłączności.
W odniesieniu do kosztu wynajmu
biura Odwołujący wskazał, że przedstawił dwie
przykładowe oferty wynajmu biura w rejonach inwestycji w kwocie stanowiącej tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego twierdzenie Zamawiającego o cenach rzędu 80
zł/m
odbiega
od stawek, za które można wynająć biuro we wskazanych przez
Zamawiającego lokalizacjach. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie określił wielkości
wymaganego biura. Twierdzenie na prze
dmiotowym etapie, że wymagane jest co najmniej
250-300 m stanowi
w ocenie Odwołującego zmianę opisu przedmiotu zamówienia. Jeśli
Zamawiający chciał podać limit minimalnej wielkość biura, to miał obowiązek bezpośrednio
określić to w specyfikacji.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, co następuje.
„(…) Na każdego z pracowników jednocześnie zatrudnionych w pomieszczeniach
stałej pracy powinno przypadać co najmniej 13 m
wolnej objętości pomieszczenia oraz co
najmniej 2 m
wolnej powierzchni podłogi (niezajętej przez urządzenia techniczne, sprzęt
itp.).
Tymczasem Zamawiający wskazuje, że ma to być 7 - 10 m
na 1 osobę - nie wskazując
jednak żadnej podstawy prawnej. Podobnie niezasadne są zarzuty Zamawiającego w
zakresie liczby osób pracujących na stałe w biurze. Realizacja przedmiotowego kontraktu
powierzona będzie osobom, które swoje czynności z racji charakteru pracy wykonują głównie
na placu budowy. Trzon zespołu, który głównie będzie przybywał w biurze składa się z 6
osób personelu kluczowego oraz personelu biurowego. Zgodnie z kalkulacjami
Odwołującego przedstawionego w wyjaśnianiach średnia ilość osób przebywających w
biurze nie przekroczy 15-
tu osób i zależna jest od zaawansowania inwestycji. Przyjęcie przez
Zamawiającego ciągłej pracy ponad 20 osób w biurze w sposób ciągły nie ma żadnego
poparcia ani w zapisach OPZ ani w
realiach realizacji inwestycji. Przyjęta przez
Odwołującego wielkość biura jest w zupełności wystarczająca do realizacji przedmiotowej
usługi.”
Odnosząc się do wymogu lokalizacji biura w odległości nie większej niż 3 km od placu
budowy Odwołujący wskazał, że „(…) zorganizowania biura w jednym budynku rozumie
wynajęcia dużej powierzchni w ramach jednego, korzystającej np. ze wspólnej części i
infrastruktury, a nie umieszczenie zespo
łów z dwóch kontraktów w jednym biurze.
Odwołujący w żadnym miejscu nie wskazał również o biurze oddalonym o 3 km od
inwestycji, czego doczytał się zamawiający.”
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 3.
Odwołujący podniósł, że „(…)
wykazał w Zarzucie 1, że jego oferta jest zgodna z SWZ i jako taka nie podlega odrzuceniu.
Gdyby bowiem uznać, że oferta Odwołującego jest sprzeczna z SWZ, to skutkiem tego
musiałoby być przyjęcie, że Zamawiający nieprawidłowo sformułował SWZ i niejako
„wprowadził wykonawców w błąd” co do tego, jak należy szacować procentowy udział
poszczególnych części. Prowadziłoby to do konkluzji, że opis przygotowania oferty
uniemożliwia w istocie dokonanie oceny i wybór najkorzystniejszej oferty, a to z kolei
skutkowałoby koniecznością zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. koniecznością
unieważnienia postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zdaniem Odwołującego możliwe są bowiem
w sposoby przygotowania oferty - oba zgo
dne z SWZ. Jeśli jednak Zamawiający uznaje tylko
1 sposób za zgodny z SWZ - to znaczy, że postępowania obarczone jest wadą.”
Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie wniosku.
Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. Przyst
ępujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
uzyskanie zmówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i B-Act Sp. z
o.o. z siedzibą w Bydgoszczy złożyli stanowisko procesowe, w którym wnieśli o oddalenie
odwołania, przedstawiając argumentacje na poparcie złożonego wniosku.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie dwóch wniesionych
odwołań, z uwzględnieniem treści złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o
udziele
nie zamówienia publicznego, jak również stanowisk stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożonych na piśmie wraz z załącznikami oraz na rozprawie do protokołu
rozprawy, ustaliła, co następuje i rozstrzygnęła, jak wskazano w sentencji wyroku, kierując
si
ę motywami przedstawionymi poniżej.
Izba ustaliła, że w zakresie żadnego z odwołań nie została wypełniona żadna z
prze
słanek skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że Odwołujący ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie oraz TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, a tym samym
wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania
wskazane w przepisie art. 513 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego
ZBM S.A. w
postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygnaturą akt: KIO 1352/22 złożył
Wykonawca ECM Group Polska S.A
. z siedzibą w Warszawie.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
w
postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygnaturą akt: KIO 1352/22 złożyli następujący
Wykonawcy:
1. Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Transprojekt
Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy;
2. Wykonawca TPF Sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba s
twierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Wykonawców wspólnie
u
biegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku i B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do postępowania odwoławczego
oznaczonego sygnaturą akt KIO 1352/22 po stronie Zamawiającego.
Izba
ustaliła, że Wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie za pośrednictwem poczty elektronicznej w sposób niezgodny z dyspozycją
przepisu art. 508 ust. 1 ustawy Pzp, zgodn
ie z którym pisma w postępowaniu odwoławczym
wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym
że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci
elektronicznej, wymagaj
ą opatrzenia podpisem zaufanym. Tym samym Izba uznała
przystąpienie zgłoszone przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie za
nieskuteczne.
Izba ustaliła, że Wykonawca ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie,
którego oferta została odrzucona w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie posiada interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony, do której
zgłosił przystąpienie. Oferta złożona przez ww. Wykonawca została odrzucona i
jednocześnie czynność ta nie została w terminie zaskarżona, zatem jest ostateczna. Tym
samym Izba uznała przystąpienie zgłoszone przez Wykonawcę ECM Group S.A. z siedzibą
w Warszawie za nieskuteczne.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego
TPF Sp. z o.o. z siedzib
ą w Warszawie w postępowaniu odwoławczym oznaczonym
sygnaturą akt KIO 1384/22 złożył Wykonawca ECM Group Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
w
postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygnaturą akt KIO 1384/22 złożyli następujący
Wykonawcy:
1. Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Transprojekt
Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy;
2. Wykonawca ZBM S.A. z
siedzibą w Warszawie.
Izba s
twierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Wykonawców wspólnie
u
biegających się o udzielenie zamówienia: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku i B-Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz Wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą w
Warszawie
do postępowania odwoławczego oznaczonego sygnaturą akt KIO 1384/22 po
stronie Zamawiaj
ącego.
Izba u
staliła, że Wykonawca ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie,
którego oferta została odrzucona w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie posiada interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony, do której
zgłosił przystąpienie. Oferta złożona przez ww. Wykonawca została odrzucona i
jednocześnie czynność ta nie została w terminie zaskarżona, zatem jest ostateczna. Tym
samym Izba uznała przystąpienie zgłoszone przez Wykonawcę ECM Group S.A. z siedzibą
w Warszawie za nieskuteczne.
Sygn. akt KIO 1352/22
Izba ustaliła następujący stan faktyczny
Izba ustaliła oraz przyjęła następujące okoliczności faktyczne istotne dla
rozstrzygn
ięcia przedmiotowej sprawy.
Przedmiotem niniejszego
zamówienia jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad
realizacją Kontraktu pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji Budowa
trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do Wilanowa na odcinkach: od ul. Puławskiej do
ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul. Św. Bonifacego do ul. Branickiego.
Zgodnie z punktem 2.1. ppkt
10) rozdziału II SWZ Konsultant zobowiązuje się do
zapewnienia, że Eksperci Kluczowi wchodzący w skład Personelu Konsultanta, zatwierdzeni
przez
Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy nie będą w okresie trwania
Umowy podejmowali innych zajęć zarobkowych, niezwiązanych z zakresem wykonywanych
obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę.
Zgodnie z punktem 2.1. ppkt
11) rozdziału II SWZ, Zamawiający nie wyrazi zgody, o
której mowa w ppkt. 10, jeżeli charakter zajęć zarobkowych tub ich rozmiar spowoduje
wystąpienie konfliktu interesów.
W odpowiedzi na pytanie oznaczone numerem
22 o treści „Dotyczy OPZ Pkt 2.1.10) -
prosimy o ograniczenie opisanego w pkt. 10) zakazu podejmowania i
nnych zajęć
zarobkowych, niezwiązanych z zakresem wykonywanych obowiązków w ramach niniejszej
Umowy w odniesieniu do Personelu Kluczowego:
a) tylko do funkc
ji Inżyniera Kontraktu oraz Inżyniera Rezydenta jako osób stałe
pełniących funkcje kierownicze na Kontrakcie (pozostali eksperci w tym specjalista
ds. roszczeń, inspektorzy nadzoru danej specjalności winni być dyspozycyjni jedynie
w okresach niezbędnych do prawidłowej realizacji Usługi na danym etapie realizacji
Umowy) oraz
b) tylko do okresu realizacji Rob
ót, a nie całego okresu trwania Umowy.
Opisane przez
Zamawiającego ograniczenie dotyczące wszystkich Ekspertów
Kluczowych (w praktyce wymóg pełnoetatowej dyspozycyjności na potrzeby niniejszej
umowy) nie znajduje uzasadnia w okresie projektowania oraz w okresie gwarancji zg
łaszania
wad
jednocześnie generuje nadmierne koszty realizacji przedmiotowej usługi" –
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę SWZ i
jednocześnie zwraca uwagę, że zgodnie z zapisem pkt 2.1.10 oraz 2.1.11 OPZ Zamawiający
może wyrazić zgodę na podejmowanie innych zajęć zarobkowych, niezwiązanych z
zakresem wykonywanych obowiązków w ramach niniejszej Umowy w sytuacji, gdy ich
rozmiar nie spowoduje wystąpienia konfliktu interesów".
W odpowiedzi na pytanie nr 43 d
o SWZ o treści: „§ 10 ust. 10 - Konsultant wnosi o
zdefiniowanie
działalności pozostającej w
konflikcie
z
ich
zobowiązaniami
wobec
Zamawiającego, Zamawiający wyjaśnił, iż „jako konflikt interesów Zamawiający w
szczególności uzna wykonywanie przez osoby wskazane w § 10 ust. 10 takich czynności,
które będą kolidowały albo uniemożliwiały wykonywanie obowiązków w ramach niniejszej
Umowy".
Zamawiający oszacował wartość zamówienia (po zaktualizowaniu) na kwotę 15 734
490,27 zł (w tym: 9 340 767,22 zł wartość zamówienia podstawowego, 4 963 314,84 zł
wartość zamówień z prawa opcji oraz 1 430 408,21 zł wartość zamówień podobnych).
Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 11
marca 2022 r. wezwał Odwołującego oraz czterech innych wykonawców ubiegających się o
uzyskanie zamówienia, których ceny były niższe co najmniej o 30% od średniej
arytmetyc
znej cen złożonych ofert, do złożenia wyjaśnień wraz z przedstawieniem
szczegółowej kalkulacji ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał, co następuje:
„(…) Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w celu
ustalenia czy zaoferowana cena całkowita oferty nie jest rażąco niska w stosunku do
przed
miotu zamówienia, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny.
Zaoferowana cena ca
łkowita 5 969 754,04 zł stanowi 57,41% średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert (jest o 42,59% niższa), wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
prz
edmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji warunków
zamówienia.
Dowody dotyczące wyliczenia ceny, o których mowa powyżej, powinny być złożone w
szczególności w zakresie:
1) z
arządzania procesem świadczonych usług;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług;
3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
za
mówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej:
1) sporządzenie kalkulacji/tabeli kosztowej, która będzie zawierać co najmniej
elementy zgodne z treścią załącznika nr 1 do niniejszego pisma;
2) wskazanie przyjętych założeń sporządzenia wyceny oferty;
i zawierały wykaz załączonych dowodów.”
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj
ącego, pismem z dnia 23 marca 2022 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją, zastrzegając część wyjaśnień jako
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień wskutek czego, pismem z dnia 4
kwietnia 2022 r.
wezwał Odwołującego do ich doprecyzowania wskazując, w jakim zakresie
wymaga uszczegółowienia wyjaśnień. W treści wezwania Zamawiający wskazał, co
następuje.
„(…) Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w celu
ustalenia, czy zaoferowana cena c
ałkowita oferty nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się o doprecyzowanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny w zakresie:
1) przyjętego terminu realizacji zamówienia, gwarancji i zgłaszania wad oraz
wynagrodzenia Personelu Wykonawcy na etapie projektowania i realizac
ji robót oraz na
etapie gwarancji i zgłaszania wad – w tym wskazania podstawy przyjęcia okresu
odpowiednio 30 i 60 miesięcy zaangażowania ww. grup personelu;
2) wynagrodzenia Ekspertów Kluczowych – w tym wskazania czy osoby te będą
zaangażowane w realizację Umowy „na wyłączność” Zamawiającego, czy też równolegle
będą wykonywały zadania przy realizacji innych kontraktów; jeśli zostało przyjęte
zaangażowanie Ekspertów Kluczowych „częściowe” (nie na wyłączność) należy podać, w
jakim wymiarze czasu (przez ile d
ni/godzin w tygodniu) Eksperci Kluczowi będą realizować
zadania wynikające z przedmiotowej Umowy;
3) kosztu uzyskania polisy ubezpieczenia OC działalności i OC zawodowej – w tym
wskazania, jakie przyjęto założenia do wyliczenia kosztu tej polisy;
4) kosztu
uzyskania (gwarancji) zabezpieczenia należytego wykonania umowy – w
tym wskazania, jakie przyjęto założenia do wyliczenia kosztu tej polisy.”
Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył doprecyzowanie wyjaśnień w
zakresie kalkulacji ceny, zastrzegaj
ąc je częściowo jako zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny i uznał,
że oferta złożona przez Odwołującego zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Pismem z dnia 13 maja 2022 r. Zamawiaj
ący poinformował Wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, przekazując informację o punktacji przyznanej
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji oraz Wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający podał
następujące uzasadnienie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego:
„Zamawiający po analizie złożonych wyjaśnień i dowodów dot. kalkulacji ceny oferty
stwierdził, że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia z uwagi na poniższe. 1) odnośnie wynagrodzenia Personelu Konsultanta
Zgodnie z rozdziałem II SWZ punkt 2.2 Zamawiający określił minimalne wymaganie w
zakresie Personelu Konsultanta skierowanego do re
alizacji Umowy, wskazując, że w
szczególności personel Konsultanta stanowi: a) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi,
Inni Eksperci); b) Personel biurowy i pomocniczy (dla okresu projektowania oraz okresu
wyko
nywania Robót – min. 2 osoby, dla okresu gwarancji i zgłaszania wad – min. 1 osobę
niezbędną do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia, np.: sekretariat, obsługa
techniczno-administracyjna, itp.). W punkcie 2.2
.2 został wskazany Personel Konsultanta,
k
tóry Wykonawca zobowiązany jest utworzyć na etapie Projektowania i Zgłaszania Wad,
jednocześnie punkt 2.2.1 jednoznacznie określa, że przedstawiona przez Zamawiającego
lista personelu nie jest wyczerpująca i stanowi minimalne wymagania Zamawiającego:
„Przedstawiona poniżej lista Personelu Konsultanta nie jest wyczerpująca i stanowi
minimalne wymagania Zamawiającego. Konsultant zobowiązany jest zwiększyć (w ramach
wynagrodzenia) liczbę Personelu samodzielnie oraz na wezwanie Zamawiającego, jeżeli
wymagana liczba minimalna nie zapewnia sprawnej realizac
ji Umowy.” Do indywidualnej
oceny Wykonawcy Zamawiający pozostawił określenie jaki inny personel powinien zostać
przewidziany do realizacji Zamówienia, co Wykonawca powinien uczynić w oparciu o
posiadane doświadczenie i profesjonalizm zawodowy. Wykonawca w ramach udzielonych
wyjaśnień przedstawił kalkulację oferty w szczególności (podano wartości netto): −
wynagrodzenia personelu na etapie projektowania i robót budowlanych – (tajemnica
przedsiębiorstwa) zł − wynagrodzenia personelu na etapie gwarancji i zgłaszania wad -
(tajemnica przedsiębiorstwa) zł − pozostałe koszty w tym zysk, utrzymanie biura, koszty
ubezpieczenia etc.: (tajemnica przedsiębiorstwa) zł − inne koszty w tym koszty spełnienia
wymagań określonych w SWZ: (tajemnica przedsiębiorstwa) zł co stanowi łącznie cenę
oferty: 4 853 458,57 zł z czego koszty samego personelu to (tajemnica przedsiębiorstwa) zł
co stanowi ~(tajemnica przedsiębiorstwa) % wartości całkowitej ceny oferty! Zamawiający w
SWZ podziel
ił usługę na zakres podstawowy i Opcje I-III, przy czym uruchomienie
Zamówienia w ramach opcji jest prawem Zamawiającego, którego realizacji Wykonawca nie
może odmówić i w żaden sposób nie wpływa na minimalne wymagania określone w SWZ (w
tym zakres zaang
ażowania ekspertów), inaczej Wykonawcy przysługuje jedynie
gwarantowane wynagrodzenie za realizację Zakresu Podstawowego – zgodnie ze złożoną
ofertą wynosi 3 018 475,08 zł netto. W oparciu o wyjaśnienia Wykonawcy Wynagrodzenie
personelu przy realizacji jedynie zakresu podstawowego (przez okres 22 miesi
ęcy) wyniesie
(tajemnica przedsiębiorstwa) zł co stanowi (tajemnica przedsiębiorstwa) % ceny ofertowej
pozostawiając niewystarczającą kwotę na pełne pokrycie pozostałych kosztów w tym
ubezpieczeń, wynajęcia biura etc. Niezależnie od powyższego Zamawiający uważa, że
ostateczna łączna wartość wynagrodzenia Personelu będzie znacznie wyższa od
deklarowanej przez Wykonawcę i w efekcie nie pozwoli na właściwe świadczenie usługi w
szczególności: a) Wysokość wynagrodzenia ekspertów, w szczególności ekspertów
kluczo
wych została zaniżona w stosunku do stawek rynkowych, przyjęcie w kalkulacji
poziomu wynagrodzenia ekspertów na poziomie np.: − Inżynier Kontraktu – (tajemnica
przedsiębiorstwa) zł netto daje realną wysokość wynagrodzenia „na rękę” eksperta (po
odliczeniu
obciążeń podatkowych i składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne) na
poziomie około (tajemnica przedsiębiorstwa) zł; − Inspektor Nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej (T) (z doświadczeniem torowym) – (tajemnica przedsiębiorstwa) zł
netto daje re
alną wysokość wynagrodzenia „na rękę” eksperta (po odliczeniu obciążeń
podatkowych i składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne) na poziomie około
(tajemnica przedsi
ębiorstwa) zł − Specjalista ds. roszczeń – (tajemnica przedsiębiorstwa) zł
netto daje r
ealną wysokość wynagrodzenia „na rękę” eksperta(po odliczeniu obciążeń
podatkowych i składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne) na poziomie około
(tajemnica przedsi
ębiorstwa) zł; − powyższe stawki przy założeniu „wyłączności” i
oczekiwanego profesjonalizmu eks
perta nie pozwolą na jego zatrudnienie (zgodnie z
wymogami Zamawiającego ekspert powinien posiadać wykształcenie wyższe, 24 miesięczne
doświadczenie przy realizacji inwestycji przy konkretnych parametrach wskazanych przez
Zamawiającego). b) Przedłożone promesy umów nie potwierdzają skierowania kluczowych
ekspertów do realizacji umowy w formule wyłączności. c) Przedstawiony bufor kosztów
dodatkowych nie pozwala na skierowanie do realizacji Umowy dodatkowy
ch specjalistów czy
zabezpieczenia kosztów zastępstw w przypadku nieobecności Personelu Konsultanta. Z
doświadczenia Zamawiającego przy podobnych inwestycjach wynika, że zakres robót
budowalnych przy założonym czasie realizacji z dużym prawdopodobieństwem będzie
wymagał większego zaangażowania, w tym udziału dodatkowego personelu, co
Zam
awiający wskazał w pkt 2.2.1 OPZ „Konsultant zobowiązany jest zwiększyć (w ramach
wynagrod
zenia) liczbę Personelu samodzielnie oraz na wezwanie Zamawiającego, jeżeli
wymagana liczba minimalna nie zapewnia sprawnej real
izacji Umowy”. Przyjęta przez
Wykonawc
ę kwota wskazana w kalkulacji ceny ofertowej – poz. 4 „Inne koszty nieujęte w
niniejszym z
estawieniu” w ocenie Zamawiającego uniemożliwi pokrycie kosztów
dodatkowego persone
lu. d) W wyjaśnieniu przyjęto zbyt krótki okres realizacji świadczenia
usługi dla całego zakresu (tj. razem z zakresem opcji) w kalkulacji ceny uwzględniono okres
30 miesięcy, gdzie maksymalny czas świadczenia usługi nad etapem projektowania i
realizacji r
obót to 31 miesięcy (20 miesięcy na realizacji opcji + 10 miesięcy na jej
uruchomie
nie + 1 miesiąc na mobilizacje od podjęcia decyzji o uruchomieniu opcji, co łącznie
daje 3
1 miesięcy). e) Łączna wartość wynagrodzenia personelu Wykonawcy stanowi główną
poz
ycję kosztową usługi i jest obarczona największą niepewnością. Wykonawca zdaniem
Zamawiającego (jak wskazano w lit. c powyżej) nie przewidział w cenie oferty ewentualnej
kon
ieczności zwiększenia liczby personelu z uwagi na technologię wykonywania prac
budo
wlanych czy też z tytułu uruchomienia opcji przez Zamawiającego. Jeszcze raz należy
podkreślić, iż Zamawiający podał minimalną liczbę personelu Wykonawcy zastrzegając
ewentu
alną konieczność zwiększenia tej liczby. Na podstawie przekazanych wyjaśnień
Zamawi
ający wnioskuje, że Wykonawca nie przewidział żadnej rezerwy na poczet
zwiększenia zaangażowania personelu, a rezerwa na pozostałe koszty nie pozwala na
zwiększenie jego zaangażowania, co w konsekwencji nie pozwoli na prawidłowe
świadczenie usługi przez Wykonawcę. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza,
że założone koszty personelu są zaniżone i nie pozwalają na kompleksowe świadczenie
usługi w okresie realizacji kontraktu z Generalnym Wykonawcą robót. 2) Odnośnie
pozostałych kosztów Zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy dla zapewnienia realizacji
pozostałych wymagań SWZ oraz zabezpieczenia kosztów funkcjonowania i zysku
Wykonawcy została przewidziana kwota łączna (tajemnica przedsiębiorstwa) zł, przy czym
dla realizacji zakresu podstawowego kwota ta wy
nosi jedynie (tajemnica przedsiębiorstwa)
zł. W ramach wyjaśnień w części dotyczącej pozostałych kosztów Wykonawca określił m. in.
koszt wynajęcia i utrzymania biura Inżyniera Kontraktu na kwotę (tajemnica
przedsiębiorstwa) zł, co daje koszt miesięczny (tajemnica przedsiębiorstwa) zł. Biorąc pod
uwag
ę wymagania określone w punkcie 2.3 rozdziału II SWZ dotyczące lokalizacji „w obrębie
m.st. Warszawy w odległości nie większej niż 3 km od placu budowy” oraz średnie ceny
netto najmu powierzchni biurowych w obsz
arze dzielnicy Śródmieście, Mokotów i Wilanów
na poziomie 60
– 80 zł/ m2 i minimalnej powierzchni uwzględniającej spełnienie wymagań
SWZ oraz zapewnienie miejsca do pracy dla personelu Konsultanta, sali konferencyjnej,
pomieszczenia dla Zamawiającego, etc. oszacowana wartość jest zaniżona. Zgodnie z SWZ
rozdział II OPZ punkt 2.3 Konsultant powinien zabezpieczyć powierzchnię biurową
spełniającą wymagania ustawodawcze w tym: „Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki
S
ocjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny
pracy (t.j. Dz. U.
2003 r. Nr 169 poz. 1650 z późn. zm.)”, które określa minimalne wymagania
w zakresie wysokości pomieszczeń pracy biurowej oraz minimalne ilości „wolnej powierzchni
podłogi” oraz „wolnej objętości pomieszczenia”, co należy rozumieć jako powierzchnię i
przes
trzeń nie zajętą przez stałe wyposażenie biurowe, co pozwala na szacunkowe
określenie minimalnej powierzchni biura konsultanta zgodnie z wymaganiami SWZ: − sala
konferencyjna dla 25 osób wyposażona w stół, krzesła i rzutnik multimedialny – wg.
Wytycznych w
skaźnikowych przy określaniu wymaganej powierzchni dla ustawienia stołu w
tzw. podkowę należy przyjąć ~2 do 2,5 m2, co daje minimalny rozmiar sali konferencyjnej
około 50 m2 ; − pomieszczenie dla Kierownika Projektu Zamawiającego ~ 10 m2 ; −
pomieszczenia
pracy dla Personelu Konsultanta, przyjmując jednoczesną pracę 20 osób (w
tym personel biurowy) dla spełnienia wymagań SWZ i obowiązujących przepisów wymagane
jest zapewnienie około 7-10 m2 dla jednej zatrudnionej osoby; Mając na uwadze powyższe i
przy uwzg
lędnieniu powierzchni zajętej dla potrzeb komunikacji, zaplecza sanitarnego i
socjalnego należy przyjąć wielkość biura konsultanta na poziomie 250-300 m2 (powyższe
nie uwzględnia indywidualnych ofert najmu i konfiguracji dostępnej powierzchni biurowej,
która może wymusić dodatkowe powiększenie „metrażu” biura Konsultanta) co daje jedynie
koszt wynajmu miesięcznego na poziomie 15.000 zł. Wartość najmu należy powiększyć o
koszty miejsc parking
owych i opłat eksploatacyjnych (koszty energii elektrycznej, sprzątania,
dostępu do sieci Internet, inne media – zakres kosztów eksploatacji nieruchomości
wpływających na rzeczywisty koszt wynajmu biura został określony w art. 5 umowy najmu -
przedłożonej przez Wykonawcę wraz z wyjaśnieniami RNC). Przedłożona Umowa najmu
biura przy ulicy Cybernetyki nie pozwala na potwierdzenie deklarowanego kosztu najmu i
utrzymania powierzc
hni biurowej, wysokość czynszu i innych opłat została ukryta, Umowa
została zawarta na krótszy okres najmu i co kluczowe - biuro nie spełnia wymagań
Z
amawiającego w szczególności dot. postanowień rozdziału II SWZ punkt 2.3 ppkt 1 lit. g)
oraz ppkt 2 lit. a
). Szacunkowa łączna wartość najmu powierzchni (25 tys. zł/ m-sc) dla
okresu 31 mie
sięcy to kwota 775 tys. zł. Dla Zakresu podstawowego wyniesie ona
o
dpowiednio kwotę 550 tys. zł. Uwzględniając tylko powyższe koszty utrzymania powierzchni
biurowej oraz zes
tawiając to z pozostałymi wymaganiami SWZ m. in. kosztami: − utrzymania
gwarancji i
ubezpieczenia, − kosztami cyfrowego dokumentowania robót, w tym realizacji
zdjęć „z powietrza”, montażu i utrzymania monitoringu TimeLapse, − kosztami transportu,
paliwa, u
bezpieczeń pojazdów, leasingów etc., − kosztami sprzętu biurowego, stanowisk
robocz
ych, drukarek, materiałów eksploatacyjnych − innymi nieuwzględnionymi powyżej,
Zamawiający stwierdza, że cena oferty jest rażąco niska i nie pozwala na prawidłową
realizację Zamówienia Przy założeniu realizacji jedynie zakresu podstawowego koszty
Personelu w zakresie minimalnych
wymagań Zamawiającego i przy wykazanych w punkcie 1
zaniżonych stawkach wynagrodzeń ekspertów kluczowych oraz utrzymania biura
przekraczają cenę ofertową o kwotę ~175 000,00 zł. Przy założeniu realizacji pełnego
zakresu Umowy tj.
również „zakresu prawa opcji” w pełnym zakresie bufor wynagrodzenia
wyniesie ~ (tajemnica przedsiębiorstwa) zł co w żaden sposób nie pozwoli na wypłatę
wynagrodzeń dodatkowego personelu, którego zaangażowanie będzie niezbędne m. in. z
uwagi na realizację większego zakresu robót oraz wygenerowanie Zysku i spełnienie innych
wymagań SWZ z których tylko niektóre wyspecyfikowano powyżej. Uzasadnienie prawne:
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
”
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione przez Wykonawcę ZBM S.A. z siedzibą w
Warszawie
nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, że zarzuty wskazane przez
Odwołującego ZBM S.A. nie znalazły potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym
ustalonym na podstawie d
okumentacji postępowania.
Tytułem wstępu należy wskazać, że w sytuacji stwierdzenia zaistnienia przesłanek do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp,
na wykonawcy ciąży ustawowy obowiązek do wykazania, że złożona przez niego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Z brzmienia przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wprost wynika,
że fakt zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem
dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zasadą jest, że
w
yjaśnienia udzielone przez wykonawcę muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio
umotywowane,
uzasadniające podaną w ofercie cenę w sposób rzeczywisty oraz
wy
kazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.
Po
dkreślenia wymaga, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający
dokonuje oceny tego, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę. Obowiązkiem wykonawcy jest
zatem, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego udzielił
wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki
sposób, aby na ich podstawie Zamawiający miał możliwość jednoznacznego ustalenia, że
cena oferty nie
ma charakteru rażąco niskiego. Efektem złożonych wyjaśnień ma być
stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie rażąco niskiej ceny
oferty nie było uzasadnione – a tym samym obalenie domniemania, że zaoferowana przez
wezwanego wykonawc
ę cena jest rażąco niska (zob. wyrok KIO z dnia 8 marca 2022 r.,
sygn. akt KIO 383/22).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że nie
potwierdziły się zarzuty postawione w odwołaniu, tj. zarzut naruszenia przepisu art. 16 pkt 1
ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
złożonej przez
Odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską i w konsekwencji dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Transprojekt, podczas gdy oferta
złożona przez Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej, co zostało wyjaśnione i
udowodnione w to
ku postępowania i tym samym powinna zostać oceniona i uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
Zgodnie z ustaleniami Izby, w toku przedmiotowego
postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający wezwał Odwołującego ZBM S.A. do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
oferty, poniewa
ż cena zaoferowana przez tego wykonawcę była niższa o ponad 30% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Konsekwencją wezwania
wystosowanego przez Zamawiaj
ącego było obciążenie Odwołującego obowiązkiem obalenia
domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, pod rygorem odrzucenia
złożonej przez niego oferty. Tym samym, wobec ziszczenia się ustawowej przesłanki do
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny z uwagi na osiągnięcie
poziomu co najmniej 30% niższego od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, fakt zawy
żenia szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego
pozos
taje bez wpływu na zasadność wezwania skierowanego do Odwołującego w zakresie
ceny.
Izba
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wraz z załącznikami w zakresie ceny
rażąco niskiej uznała za nieuzasadniające ceny podanej w ofercie. Odwołujący w ocenie Izby
nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się ustawowych
przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny. Złożone przez niego wyjaśnienia, choć poparte
dowodami, to jednak
cechowały się ogólnością, nie przedstawiały okoliczności o charakterze
szczególnym, które mogą mieć odniesienie wyłącznie do odwołującego. Ponadto Odwołujący
w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał jednoznacznego związku, jaki powinien zaistnieć
między okolicznościami, na które się powołuje, a realną możliwością uzyskania
oszczędności. Izba uznała za trafne w tym zakresie stanowisko wyrażone przez
Zamawiającego oraz przez Przystępującego Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz B-Act Sp.
z o.o.
sprowadzające się do uznania, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie
wykazały, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej.
W szczególności Izba wzięła pod uwagę fakt, że najistotniejszym spośród elementów
cenotwórczych usługi objętej niniejszym przedmiotem zamówienia było wynagrodzenie
Personelu konsultanta. Tymczasem
Odwołujący, jak słusznie ocenił Zamawiający,
skalkulował wynagrodzenie na poziomie, którego rynkowego i realnego charakteru w żaden
sposób nie wykazał, a który budził uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający w
ocenie Izby
słusznie zwrócił uwagę na takie okoliczności, jak odpowiednie wykształcenie
oraz d
oświadczenie zawodowe wymagane od osób wchodzących w skład Personelu
konsultanta, co powoduje odpowiedni
wzrost wynagrodzenia. Także w ocenie Izby zasady
logicznego rozumowania
prowadzą do wniosku, że takie okoliczności, jak prestiż pełnionej
funkcji, wi
ążą się raczej ze stosownym wzrostem wynagrodzenia za jej pełnienie, niż z
praktyką podejmowania takich funkcji za wynagrodzenie poniżej rynkowych możliwości,
nieadekwatne do posiadanych kwalifikacji, co rekompensowane jest p
restiżem bądź chęcią
zdobycia doświadczenia zawodowego. Izba tę argumentację Odwołującego uznała za
niedaj
ącą się pogodzić z powszechnie znanymi praktykami rynku pracy i zasadami
logicznego rozumowania oraz
wyciągnęła z niej wnioski odmienne od tych, które postuluje
Odwołujący. W ocenie Izby bowiem prestiż wykonywanej funkcji oraz wymagane do jej
pełnienia kompetencje i doświadczenie stanowią istotny czynnik wzrostu wynagrodzenia.
Charakter pracy osób skierowanych na stanowiska Personelu konsultanta jest na tyle
wymagający i generujący konieczność posiadania stosownych kompetencji, doświadczenia
oraz wykształcenia, że powoduje wzrost kosztów pracowniczych, ale jednocześnie nie
cechuje go
wyjątkowość i unikatowość, która mogłaby niezależnie i samodzielnie stanowić
motywację do pracy umożliwiającą przyjęcie wynagrodzenia na poziomie poniżej stawek
rynkowych.
Izba uznała, że Zamawiający słusznie ocenił, iż Odwołujący nie wykazał realności
ceny odnoszącej się do wynagrodzenia Personelu konsultanta, która znacznie odbiega od
pozostałych cen zaoferowanych przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie
zamówienia. Dostrzec należy, że wobec faktu, że koszty osobowe stanowią istotny czynnik
kosztotwórczy,
należy
wskazać,
że
powinny
one
podlegać
szczegółowemu
uargumentowaniu
w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sposób, który nie pozostawiałby
wątpliwości i niejasności co do tego, czy wykonawca uwzględnił wszelkie wymagane koszty
pracy na rea
lnym poziomie. Za dalece niewystarczające należy w tym zakresie uznać
stwierdzenie
, że wszystkie wymagania opisane przez Zamawiającego w SWZ zostały
uwzg
lędnione. Na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie można
jednoznacznie stwierdzić realnego charakteru ceny. W szczególności nie pozwala na to
zaniżony w sposób nieuprawniony poziom wynagrodzeń Personelu konsultanta. Z kolei
procent
owy udział wynagrodzenia Personelu konsultanta w wartości ceny całkowitej netto za
zakres podstawowy
słusznie Zamawiający uczynił podstawą do stwierdzenia, że Odwołujący
nie przewidział wystarczającej rezerwy na pokrycie pozostałych kosztów wynikających z
wymagań SWZ (koszt ubezpieczenia, najmu powierzchni biurowej, wygenerowania zysku) –
na
co Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych.
Ponadto
Izba zwróciła uwagę, że argumenty Odwołującego sprowadzające się do
takich o
gólnych twierdzeń, jak profesjonalizm Odwołującego, doświadczenie w realizacji
wielu kontraktów oraz znajomość aktualnej sytuacji rynkowej pozostają gołosłowne i
nieudowo
dniony został ich realny wpływ na ukształtowanie ceny oferty. W szczególności
Odwołujący nie wykazał, by były to okoliczności o charakterze wyjątkowym, które można
przypisać tylko Odwołującemu. Ponadto Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób te
okoliczności pozwolą wygenerować oszczędności oraz na jakim poziomie.
W odniesieniu do kosztu wynajmu powierzchni biurowej na
leży wskazać, że także w
tym zakresie tre
ść wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego była ogólna i zasadniczo
sprowadzała się do twierdzeń dotyczących minimalizacji kosztów z uwagi jednoczesną
realizację wielu kontraktów na terenie Warszawy. Odwołujący nie wykazał, by założona
przez nieg
o kalkulacja cenowa w tym zakresie miała charakter realny, nie dowiódł, że
uwzględnił w niej całkowity koszt wynajmu, w tym koszt sprzątania, ochrony, koszty
administracyjne
. Złożone przez niego dowody, wobec braku wykazania ich wpływu na
wygenerowanie
oszczędności oraz braku wykazania ich zgodności z wymaganiami
ustalonymi w SWZ, Izba
uznała za niepotwierdzające postulowanych przez odwołującego
twierdzeń.
W odniesieniu do pozycji inne koszty ni
eujęte w zestawieniu Izba podzieliła
stano
wisko Zamawiającego, który podniósł, że Odwołujący nie przedstawił szczegółowej
kalkulacji tej pozycji z uwzględnieniem dokładnych kosztów, które się w niej mieszczą. Tego
r
odzaju brak w złożonych wyjaśnieniach, wobec założeń przedstawionych przez
Odwołującego w zakresie ceny zaoferowanej w ramach pozycji wynagrodzenie personelu
konsultanta oraz wynajem powierzchni biurowej, prowadzi do uznania,
że wartość
przewidziana przez
Odwołującego jako kwota rezerwowa jest nierealna w stosunku do skali
koszt
ów przewidzianych dla tej pozycji.
Nal
eży w tym miejscu dostrzec, że Odwołujący deklaruje, iż wiele innych kosztów
niewykazanych we właściwych im pozycjach formularza lub których skalkulowanie nie
zostało udowodnione (np. koszt dodatkowego miesiąca tzw. okresu mobilizacji, koszt
związany z poniesieniem dodatkowych nieprzewidzianych kosztów na etapie realizacji
zamówienia) przewidział właśnie w pozycji inne koszty nieujęte w niniejszym zestawieniu, co
– mając na uwadze jej wartość – również prowadzi do uznania, że Odwołujący nie wykazał
realnego
charakteru wartości tej pozycji oraz nie dowiódł uwzględnienia w niej wszystkich
rzeczywistych kosztów nieujętych w innych pozycjach zestawienia.
W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez O
dwołującego oparta została w
dużej mierze na błędnych ustaleniach faktycznych oraz nieuzasadnionym przyjęciu założeń,
które istotnie mogłyby wpłynąć na optymalizację kosztów realizacji przedmiotowego
zamówienia, jednak z uwagi na ich niepewny charakter, nieuzasadnionym jest powoływanie
się na nie w procesie kalkulacji ceny ofertowej. W szczególności Odwołujący niezasadnie
przyjął, że możliwość uzyskania zgody Zamawiającego na dopuszczalność wykonywania
przez Ekspertów Kluczowych innych zajęć zarobkowych stanowi zasadę w przedmiotowym
postępowaniu. Izba ustaliła, że z przytoczonych w części uzasadnienia opisującej stan
fa
ktyczny postanowień SWZ oraz odpowiedzi na pytania udzielone do treści SWZ wynika, iż
udzielenie pr
zez Zamawiającego zgody na wykonywanie przez Ekspertów Kluczowych
inn
ych zajęć zarobkowych będzie mogło nastąpić na zasadzie wyjątku, pod warunkami
określonymi w SWZ i podlegać będzie każdorazowej ocenie Zamawiającego. Podobnie w
przypadku kolejnego
z założeń przyjętych przez Odwołującego do stworzenia kalkulacji –
pr
zyjęcia koncepcji możliwości pracy Personelu konsultanta poza biurem. Jak wynika z
dokumentacji postępowania (pismo Zamawiającego z dnia 3 lutego 2022 r, znak pisma:
DWZ.261.108.2021.PB.MMS, L. Dz.230.2021
), Zamawiający istotnie dopuścił pracę
Personelu Konsultanta poza biurem Konsultanta, jednak w uzgodnieniu z Kierownikiem
Projektu. Także taka możliwość ma charakter warunkowy i nie może stanowić wiążącej
podstawy do wykazania realno
ści zaoferowanej ceny. Podobną niezgodność Izba stwierdziła
w argumentacj
i Odwołującego sprowadzającej się do twierdzenia, iż w treści SWZ
Zamawiający nie wskazał, by do kalkulacji ceny koniecznym było przyjęcie okresu
świadczenia usługi na poziomie 31 miesięcy. Izba przyjęła w tym zakresie twierdzenie
Zamawiającego, zgodnie z którym postanowieniem par. 2 ust. 2 Kontraktu zawartego z
Zamawiającym i Wykonawcą Robót w dniu 29 marca 2022 r., do którego odesłanie zostało
zawarte w par. 2 ust. 1 Proje
ktowanych Postanowień Umowy, Zamawiający został
zobowiązany do zapewnienia trzydziestodniowego okresu na przygotowanie wykonawcy do
realizacji robót w oświadczeniu o skorzystaniu z prawa opcji. Odwołujący nie zakwestionował
ww. twierdzenia.
W odniesieniu
do zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego uzasadnienia odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego Izba uznała, że Zamawiający w treści uzasadnienia
uczynił zadość ustawowemu obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Zamawiający, posługując się
danymi zaprezentowanymi przez Odw
ołującego oraz z uwzględnieniem minimalnych
wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ, przeprowadził własne kalkulacje
wskaz
ujące, że koszty wynagrodzenia personelu oraz inne koszty zostały przez
Odwo
łującego zaniżone. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego sprowadzające się do
twierdzenia,
że Zamawiający używa niezdefiniowanych i gołosłownych sformułowań, w
istocie są próbą przerzucenia na Zamawiającego ciężaru dowodowego wykazania rażąco
niskiego charakteru ceny. Tymc
zasem to na Odwołującym wezwanym do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny ci
ąży obowiązek wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
r
ażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze, ze
Odwołujący wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny nie wykazał, że zaoferowana
przez niego cena nie ma char
akteru rażąco niskiego, Izba uznała, że Zamawiający
pra
widłowo odrzucił złożoną przez niego ofertę.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania uznania oferty złożonej przez Odwołującego za
najkorzystn
iejszą i dokonania jej wyboru Izba uznała ten zarzut za bezprzedmiotowy. Oferta
Odwołującego jako prawidłowo odrzucona nie podlegała ocenie w ramach kryteriów oceny
ofert, a przy braku
zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego Transprojekt
Gdański Sp. z o.o. i B-Act Sp. z o.o. należy uznać, że została ona wybrana zgodnie z
przepisami ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługują na
uwzględnienie z uwagi na brak potwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w
treści odwołania.
Sygn. akt KIO 1384/22
Izba jako okoliczn
ości stanu faktycznego istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy
ustaliła i przyjęła, co następuje.
Zgodn
ie z rozdziałem I ust. 15 SWZ (Sposób obliczenia ceny ofert), cenę oferty
należało obliczyć według wzoru formularza „Oferta" zawartego w rozdziale IV SWZ. W
przedmiotowym formularzu, w tabelach doty
czących wyliczenia ceny oferty Zamawiający
zawarł zastrzeżenie, zgodnie z którym ceny za poszczególne zakresy prac (zakres
podstawowy oraz zakresy opcji I, II oraz III) mu
szą mieścić się w określonych przedziałach
procentowych w odniesieniu do łącznej ceny netto.
Zgodnie z
treścią wzoru formularza oferty:
„(…) W związku z ogłoszeniem o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego na
„Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją Kontraktu pn. Zaprojektowanie i
wykonanie robót w ramach inwestycji Budowa trasy tramwaju szybkiego od ul. Kasprzaka do
Wilanowa na odcinkach: od ul
. Puławskiej do ul. Św. Bonifacego i pętli Stegny oraz od ul.
Św. Bonifacego do ul. Branickiego" oferujemy realizację zamówienia opisanego w rozdziale
II SWZ, zgodnie z wymogami SWZ,
za cenę łączną:
netto (bez podatku VAT):
….. zł, (słownie:….) podatek VAT wynosi:……..zł, (słownie…..%),
wg stawki VAT
brutto (z podatkiem VAT):
................................. zł,
(słownie:……..)
na która składają się:
w ramach reali
zacji usługi w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji
R
obót:
Poz.
Zakres
Ce
na netto
[PLN]
Stawka
podatku VAT
VAT
rozlicza
Nabywca
Cen
a brutto
[PLN]
Zakres podstawowy
70,5% łącznej ceny
netto)
Opcja I
°/o-16,2%o łącznej ceny
netto)
Opcja II
(10,3%o-12,0
°% łącznej ceny
netto)
Opcja III
(7,9%o-9,2%o
łącznej ceny
netto)
Cena oferty (zakres podstawowy +
Opcje I, II, III)
w ramach reali
zacji usługi w okresie gwarancji i zgłaszania wad:
Poz.
Zakres
Cena netto
[PLN]
Stawka
podatku
VAT
VAT
rozlicza
Nabywca
Cena
brutto
[PLN]
Zakres podstawowy (Nie mniej ni
wynagrodzenia w okresie realizacji
Robót)
Opcja I
(Nie mniej ni
ż 5% wynagrodzenia w
okresie realizacji Ro
bót)
Opcja II
(Nie mniej ni
ż 5% wynagrodzenia w
okresie reali
zacji Robót)
Opcja III
(Nie mniej ni
ż 5% wynagrodzenia w
okresie reali
zacji Robót)
Cena oferty (zakres podstawowy + Opcje I, II,
III)
Wynagrodzenie, o którym mowa powyżej, zostanie wypłacone zgodnie z rozbiciem
wska
zanym w załączniku nr 8 do Umowy „Wykaz cen stosowany do płatności". (…).
Zgodn
ie z rozdziałem III § 4 ust. 1 SWZ „Projektowane postanowienia umowy":
podział płatności jest zgodny z wypełnionym przez Konsultanta Wykazem cen stosowanym
do płatności stanowiącym załącznik nr 8 do Umowy, uwzględniającym podział
wynagrodzenia ryczałtowego za zakres podstawowy oraz zakres z prawa opcji i
stanowiącym podstawę rozliczenia.
Zamawiający w rozdziale I ust. 17.2.2 SWZ „Informacja o formalnościach, jakie
muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego",
zobowiązał Wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana, do złożenia przed
zawarciem umowy
wypełnionego Wykazu Cen, którego wzór stanowi załącznik nr 8 do
rozdziału III SWZ.
W piśmie z dnia 13 maja 2022 r. informującym o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego TPF Sp. z o.o. na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskaz
ał, co następuje.
Zamawiający zastrzegł w tabelach dot. wyliczenia ceny oferty w rozdziale IV SWZ, że ceny
za poszczególne zakresy prac (zakres podstawowy oraz zakresy opcji I, II, III) muszą
mieścić się w określonych przedziałach procentowych w odniesieniu do łącznej ceny netto.
Wykonawca w formul
arzu oferty nie zastosował ww. wymogów, jakie Zamawiający postawił
odnośnie sposobu obliczenia ceny i w tabeli cen przewidzianych w ramach realizacji usługi w
okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji
Robót nie uwzględnił przedziałów
procen
towych wymaganych przez Zamawiającego, tj.:
a) w poz. 2, której zakres dotyczył wyceny realizacji usługi w ramach Opcji I, przy
zachowaniu przedziału cenowego: 13,8% - 16,2% łącznej ceny netto oferty – Wykonawca
zapropon
ował cenę netto 704 313,00 zł, stanowiącą 13,2% łącznej ceny netto oferty;
b) w poz. 3, której zakres dotyczył wyceny realizacji usługi w ramach Opcji II, przy
zachowaniu przedziału cenowego: 10,3% - 12% łącznej ceny netto oferty – Wykonawca
zaproponowa
ł cenę netto 526 000,00 zł, stanowiącą 9,9% łącznej ceny netto oferty;
c) w poz. 4, której zakres dotyczył wyceny realizacji usługi w ramach Opcji III, przy
zachowaniu przedziału cenowego: 7,9% - 9,2% łącznej ceny netto oferty – Wykonawca
zaproponow
ał cenę netto 400 150,00 zł, stanowiącą 7,5% łącznej ceny netto oferty.
Zamawiaj
ący dokonał także odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego TPF
Sp. z o.o. na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, wskazując m.in., co następuje.
„(…) określone wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje jedynie 22! miesiące realizacji Umowy
a uwzględniając uprawnienie Zamawiającego do Uruchomienia opcji nr I, II, i III w terminie do
10 miesięcy i dodatkowy miesiąc na mobilizację Generalnego Wykonawcy okres
świadczenia nadzoru w ramach realizacji usługi dla opracowania dokumentacji Projektowej i
realizacji robót wyniesie 31 miesięcy. (…) Zamawiający w SWZ podzielił usługę na zakres
podstawowy i Opcje I-
III, przy czym uruchomienie Zamówienia w ramach opcji jest prawem
Zamawiającego, którego realizacji Wykonawca nie może odmówić i w żaden sposób nie
wpływa na minimalne wymagania określone w SWZ (w tym zakres zaangażowania
ekspertów), inaczej Wykonawcy przysługuje jedynie gwarantowane wynagrodzenie za
realizację Zakresu Podstawowego (…). Niezależnie od powyższego Zamawiający uważa, że
ostateczna łączna wartość wynagrodzenia Personelu będzie znacznie wyższa od
deklarowanej przez Wykonawcę i w efekcie nie pozwoli na właściwe świadczenie usługi (…).
W wyjaśnieniu przyjęto zbyt krótki okres realizacji świadczenia usługi dla całego zakresu (tj.
razem z zakresem opcji) w kalkulacji ceny uwzględniono okres 22 miesięcy, gdzie
maksymalny czas świadczenia usługi nad etapem projektowania i realizacji robót to 31
miesięcy (20 miesięcy na realizacji opcji + 10 miesięcy na jej uruchomienie + 1 miesiąc na
mobilizację od podjęcia decyzji o uruchomieniu opcji, co łącznie daje 31 miesięcy). e. Łączna
wartość wynagrodzenia personelu Wykonawcy stanowi główną pozycję kosztową usługi i jest
obarczona najw
iększą niepewnością. Wykonawca, zdaniem Zamawiającego (jak wskazano
w lit. c powyżej), nie przewidział w cenie oferty ewentualnej konieczności zwiększenia liczby
personelu z uwagi na technologię wykonywania prac budowlanych czy też z tytułu
uruchomienia opcji prze
z Zamawiającego. Jeszcze raz należy podkreślić, iż Zamawiający
podał minimalną liczbę personelu Wykonawcy zastrzegając ewentualną konieczność
zwiększenia tej liczby. Na podstawie przekazanych wyjaśnień Zamawiający wnioskuje, że
Wykonawca nie przewidzi
ał żadnej rezerwy na poczet zwiększenia zaangażowania
personelu, a rezerwa na pozostałe koszty nie pozwala na zwiększenie jego zaangażowania,
co w konsekwencji nie pozwoli na prawidłowe świadczenie usługi przez Wykonawcę. (…)”.
Izba zważyła, co następuje.
Izba uzna
ła, że odwołanie wniesione przez Odwołującego TPF Sp. z o.o. nie
zasługuje na uwzględnienie. Izba podzieliła stanowisko zaprezentowane przez
Zamawiającego oraz Przystępującego Transprojekt Gdański Sp. z o.o. i B-Act Sp. z o.o.
uznając, że zarzuty stawiane przez Odwołującego nie potwierdziły się.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego w sytuacji, gdy jej treść była zgodna z
warunkami zamówienia Izba uznała, że ww. zarzut nie znalazł potwierdzenia w stanie
faktycznym przedmiotowej sprawy ustalonym na podstawie dokumentacji
postępowania.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
z
amówienia. Przy czym zgodnie z poglądem doktryny „Warunki zamówienia należy rozumieć
zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp, która stanowi, że poprzez warunki
zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o
udziele
nie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Istota aktualnego roz
wiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do
określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne
rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści
oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych
warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91–98 Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymaga
ń zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego
ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją H. Nowaka, M.
Winiarza, Warszawa 2021, s. 719).
Jako przykłady okoliczności, które powinny skutkować odrzuceniem oferty na
podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
doktryna wskazuje zdarzenia, które
mogą dotyczyć „(…) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia,
k
tóre nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich
wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, zaoferowanie krótszego terminu
gwarancji niż żądany przez zamawiającego, zaoferowanie dłuższego terminu na wykonanie
zamówienia niż wynikający z dokumentów zamówienia (…)” (Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 720).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy w pierwszej
kolejności należy wskazać, że Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale I pkt 15 ppkt 15.3.1,
15.3.4 oraz 15.3.5 SWZ
określił sposób liczenia łącznej ceny netto oferty.
Izba przyznała rację Zamawiającemu, który wskazał, że na łączną cenę netto oferty
s
kłada się cena netto za realizację usługi w okresie opracowania Dokumentacji Projektowej i
realizacji Robót oraz cena netto za realizację usługi w okresie gwarancji i zgłaszania wad.
Zgodnie z brzmieniem postanowienia rozdziału I pkt 15.3.5 SWZ ceny netto i brutto
wskazane w ppkt 15.3.4 n
ależy zsumować.
Zamawiający w treści formularza ofertowego zawarł zastrzeżenie, zgodnie z którym
ceny za poszczególne zakresy prac - tj. za zakres podstawowy oraz za opcję I, II i III –
muszą mieścić się we wskazanych przez Zamawiającego limitach wyrażonych w
procentowych przedziałach łącznej ceny netto.
W ocenie Izby kwestionowana przez Odwołującego treść SWZ nie nosi znamion
niejednolitości i sprzeczności. Zamawiający istotnie nie zdefiniował pojęcia „cena łączna”
poprzez jej opisanie, jednak w s
posób konsekwentny posługuje się pojęciem „ceny łącznej”,
wskazując sposób jej liczenia. Dodatkowo z całościowej treści wzoru Formularza oferty
wynika w sposób jasny, jakie elementy wchodzą w zakres ceny łącznej netto, co stanowi
wystarczające do sporządzenia oferty zdefiniowanie jej istoty. Zamawiający wskazał w
formularzu ofertowym miejsce na wpisanie
„ceny łącznej netto” uszczegóławiając to
sformułowanie w sposób następujący: „na którą składają się”, po czym zamieścił tabelę
zawieraj
ącą zakres podstawowy, Opcję I, Opcję II oraz Opcję III oraz tabelę uwzględniającą
zakresy usług w okresie gwarancji i zgłaszania wad. Powyższe w sposób jasny prowadzi do
wniosku
, że na łączną cenę netto składają się: cena netto za realizację usługi w okresie
opracowania Dokumentacji Projektowej i realizacji Robót oraz cena netto za realizację usługi
w okresie gwarancji i zgłaszania wad. Co istotne, treść formularza oferty jest w tym zakresie
zgodna z treścią rozdziału I pkt 15 SWZ zawierającego sposób obliczenia ceny oferty.
Tymczasem Odwołujący postanowienia SWZ zinterpretował w taki sposób, że
odniesienie do podziału procentowego zastosował do danego działu, nie uwzględniając ceny
łącznej odpowiadającej zarówno usługom świadczonym w okresie opracowania
D
okumentacji Projektowej i realizacji Robót, jak również w okresie gwarancji i zgłaszania
wad
, co spowodowało przekroczenie ustalonych przez Zamawiającego i określonych w
formularzu oferty limitów procentowych.
W tym miejscu należy wskazać, że treść Wykazu cen stosowanego do płatności
stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ pozostaje bez wpływu na sposób obliczenia ceny
ustalony przez Zamawiającego w rozdziale I punkt 15 SWZ wobec charakteru ww. Wykazu,
który był żądany przez Zamawiającego na etapie przed zawarciem umowy.
Izba
uznała, że Zamawiający słusznie ocenił ofertę złożoną przez Odwołującego za
sporządzoną niezgodnie z wymogami dotyczącymi sposobu obliczenia ceny z uwagi na fakt,
że w tabeli cen przewidzianych w ramach realizacji usługi w okresie opracowywania
Dokumentacji Projektowej i r
ealizacji Robót Odwołujący nie uwzględnił przedziałów
procentowych wymaganych przez Zamawiającego.
W tym miejscu należy wskazać, że niezgodność treści oferty ze sposobem obliczenia
ceny określonym przez Zamawiającego, która zaistniała w odniesieniu do oferty złożonej
przez Odwołującego skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp. Sankcja ta ma swoje
źródło w przepisie ustawy, zatem zbędne jest dodatkowe
sankcjonowanie ww. wad
liwości oferty w treści postanowień SWZ.
W odniesieniu do zarzutu ewentualnego
– naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy, Izba u
znała ten zarzut za bezprzedmiotowy. Odwołujący nie przedstawił odrębnego
uzasadnienia fak
tycznego służącego wykazaniu słuszności postawionego zarzutu,
ograniczając się do argumentacji przedstawionej w odniesieniu do zarzutu opisanego w
punkcie 1. petitum
odwołania. Mając na uwadze, że nie potwierdziło się, by postanowienia
SWZ w
kwestionowanym przez Odwołującego zakresie były nieprawidłowo sformułowane,
zarzut ewentualny oparty na tych samym podstawach faktycznych rozpoznany
ch już w
zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum
odwołania, Izba uznała za niezasługujący
na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez
bezpod
stawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Izba uznała, że zarzut ten nie znalazł
potwierd
zenia w zaistniałym stanie faktycznym ustalonym na podstawie dokumentacji
postępowania.
Tytułem wstępu należy wskazać, że w sytuacji stwierdzenia zaistnienia przesłanek do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp,
na wykonawcy ciąży ustawowy obowiązek do wykazania, że złożona przez niego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Z brzmienia przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wprost wynika,
że fakt zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem
dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zasadą jest, że
w
yjaśnienia udzielone przez wykonawcę muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio
umotywowane,
uzasadniające podaną w ofercie cenę w sposób rzeczywisty oraz
wy
kazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.
Po
dkreślenia wymaga, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający
dokonuje oceny tego, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę. Obowiązkiem wykonawcy jest
zatem, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez z
amawiającego udzielił
wy
jaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki
sposób, aby na ich podstawie Zamawiający miał możliwość jednoznacznego ustalenia, że
cena oferty nie
ma charakteru rażąco niskiego. Efektem złożonych wyjaśnień ma być
stworzenie podstaw d
o uznania przez zamawiającego, że podejrzenie rażąco niskiej ceny
oferty nie było uzasadnione – a tym samym obalenie domniemania, że zaoferowana przez
wezwanego wykonawc
ę cena jest rażąco niska (zob. wyrok KIO z dnia 8 marca 2022 r.,
sygn. akt KIO 383/22).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać,
że zgodnie z ustaleniami Izby, w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający wezwał Odwołującego TPF Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny
oferty, ponieważ cena zaoferowana przez tego wykonawcę była niższa o ponad 30% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Konsekwencją wezwania
wystosowanego przez Zamawiaj
ącego było obciążenie Odwołującego obowiązkiem obalenia
domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, pod rygorem odrzucenia
złożonej przez niego oferty.
Izba
uznała, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wraz z załącznikami w
zakresie ceny
rażąco niskiej nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Odwołujący w ocenie
Izby nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się ustawowych
przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny.
W szczególności Izba wzięła pod uwagę fakt, że Odwołujący TPF Sp. z o.o. oparł
sporządzoną przez siebie kalkulację o błędne założenia w zakresie okresu realizacji usługi
stanowiącego podstawę do stworzenia kalkulacji. Izba przychyliła się w tym zakresie do
stanowis
ka wyrażonego przez Zamawiającego oraz Przystępującego Transprojekt Gdański
Sp. z o.o. oraz B-Act Sp. z o.o. uzn
ając, że Odwołujący w złożonej wraz z wyjaśnieniami
kalkulacji uwzględnił jedynie okres podstawowy realizacji zamówienia nieobejmujący prawa
opcji. Wynika to
z treści kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w zakresie ceny – dla każdego spośród Ekspertów Kluczowych Odwołujący
przewidział w niej liczbę dniówek na poziomie 440, przy czym jeden miesiąc liczy 20
dniówek, zatem liczba dniówek wskazana w kalkulacji sporządzonej przez Odwołującego
odpowiada 22 miesiącom, co jest tożsame z zakresem podstawowym zamówienia
nieuwzględniającym prawa opcji.
Izba za niewiarygodny uznała argument Odwołującego sprowadzający się do
uznan
ia, że pozostałe koszty związane z wydłużeniem, prawem opcji itd. zostały
uwzględnione w części nr 4 kalkulacji - Inne koszty nieujęte w niniejszym zestawieniu. W
szczególności Izba stwierdziła, że wartość wskazana w ww. pozycji tabeli przez
O
dwołującego nie pozwala na przyjęcie, że zostały w niej uwzględnione koszty realizacji
prawa opcji oraz inne koszty.
Ponadto, jak słusznie zauważył Przystępujący Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz
B-Act Sp. z o.o., koszty ponoszone w zakresie prawa opcj
i odnoszą się do tych samych
ele
mentów cenotwórczych, które ujęte są w zakresie podstawowym zamówienia. Skoro
zatem oczekiwaniem Zamawiającego było wskazanie rozbicia cenowego, to zgrupowanie
kosztów związanych z realizacją prawa opcji w łącznej pozycji Inne koszty nieujęte w
niniejszym zestawieniu
oznaczałoby ograniczenie prawa Zamawiającego do weryfikacji
realności poszczególnych kosztów realizacji prawa opcji.
W tym miejscu należy podkreślić, że Zamawiający w treści załącznika nr 1 – tabela
kalkulacji
– do pisma z dnia 11 marca 2022 r. stanowiącego wezwanie do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny rażąco niskiej wskazał: liczba miesięcy uwzględnionych w ofercie zgodnie z
wymaganiami OPZ
dla prawidłowej realizacji umowy. Brak jest zatem podstaw do uznania,
że Zamawiający nakazał rozpisanie w harmonogramie i wyjaśnieniach okresu
podstaw
owego wynoszącego 22 miesiące.
W dalszej
kolejności Izba zwróciła uwagę, że najistotniejszym spośród elementów
cenotwórczych usługi objętej niniejszym przedmiotem zamówienia było wynagrodzenie
Personelu konsultanta. Tymczasem
Odwołujący, jak słusznie ocenił Zamawiający,
skalkulował wynagrodzenie na zaniżonym poziomie, którego rynkowego i realnego
charakteru
nie wykazał, a który budził uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. W ocenie
Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego oparta została w dużej mierze na
błędnych ustaleniach faktycznych oraz nieuzasadnionym przyjęciu założeń, które istotnie
mogłyby wpłynąć na optymalizację kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, jednak z
uwagi na ich niepewny charakter, nieuzasadnionym
jest powoływanie się na nie w procesie
kalkulacji ceny ofe
rtowej. W szczególności Odwołujący niezasadnie zakwestionował ustaloną
przez Za
mawiającego zasadę „wyłączności” odnoszącą się do polityki zatrudnienia
Ekspertów Kluczowych. Izba ustaliła, że z przytoczonych w części uzasadnienia opisującej
stan fa
ktyczny postanowień SWZ oraz odpowiedzi na pytania udzielone do treści SWZ
wynika, iż udzielenie przez Zamawiającego zgody na wykonywanie przez Ekspertów
K
luczowych innych zajęć zarobkowych będzie mogło nastąpić na zasadzie wyjątku, pod
warunkami określonymi w SWZ i podlegać będzie każdorazowej ocenie Zamawiającego. Tak
więc brak uwzględnienia tego wymogu Zamawiającego w sporządzonej kalkulacji cenowej
czy
ni ją niepełną, nieuwzględniającą wszystkich rzeczywistych kosztów. Słusznie wskazał
Zamawiający, że przyjęty przez Odwołującego poziom kosztowy powinien uwzględniać
wszystkie ustalone w SWZ postanowienia.
Błędem jest zatem kształtowanie go w sposób
d
owolny, nieuwzględniający założeń, np. w zakresie stosowania zasady „wyłączności”.
W odniesieniu do kosztu wynajmu powierzchni biurowej
Izba uznała za wiarygodne
stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w zakresie tego, że mając na uwadze
wymagania ustalone przez Zamawiaj
ącego w odniesieniu do powierzchni biurowej, cenę
skalkulowaną przez Odwołującego w tym zakresie uznać należy za zaniżoną. Odwołujący
nie wykazał, by założona przez niego kalkulacja cenowa w tym zakresie miała charakter
realny. Z
łożone przez niego dowody, wobec braku wykazania ich wpływu na wygenerowanie
oszczędności oraz braku wykazania ich zgodności z wymaganiami ustalonymi w SWZ, Izba
uznała za niepotwierdzające postulowanych przez odwołującego twierdzeń.
Nal
eży w tym miejscu dostrzec, że Odwołujący zadeklarował, iż wiele innych kosztów
niewykazanych w innych pozycjach formularza
lub których skalkulowanie nie zostało
udowodnione (np. koszt realizacji prawa opcji)
przewidział właśnie w pozycji inne koszty
nieujęte w niniejszym zestawieniu, co – mając na uwadze jej wartość – również prowadzi do
uznania, że Odwołujący nie wykazał realnego charakteru wartości tej pozycji oraz nie
dowiódł uwzględnienia w niej wszystkich rzeczywistych kosztów nieujętych w innych
pozycjach zestawienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze, że
Odwołujący wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny nie wykazał, że zaoferowana
przez niego cena nie ma char
akteru rażąco niskiego, Izba uznała, że Zamawiający
pra
widłowo odrzucił złożoną przez niego ofertę.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługują na
uwzględnienie z uwagi na brak potwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w
treści odwołania.
O
kosztach postępowania oznaczonego sygnaturą akt KIO 1352/22 oraz KIO 1384/22
orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia
11 września
2019 r. - Pr
awo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt
1 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Izba w sprawach o sygnaturze
akt KIO 1352/22 oraz KIO 1384/22 wydała orzeczenie
łączne.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"