KIO 1345/22 POSTANOWIENIE dnia 6 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1345/22  

POSTANOWIENIE 

z dnia 6 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Członkowie:   

Joanna Gawdzik - Zawalska 

Monika Kawa 

– Ogorzałek 

Protokolant:    

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  w  dniu  6  czerwca  2022  roku  w  Warszawie  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20 

maja 2022 r. przez 

wykonawcę PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Dolnośląskie  Centrum  Onkologii,  Pulmonologii  i 

Hematologii 

we Wrocławiu 

przy udziale wykonawc

ów: 

A.  Korporacja  Budowlana  DORACO 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Gdańsku  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego 

B.  Mostostal  Warszawa  S

półka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 

wpłaconej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie    -   

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1345/22  

U z a s a d n i e n i e 

Dolnośląskie  Centrum  Onkologii,  Pulmonologii  i  Hematologii  we  Wrocławiu  (dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  (dalej:  „Pzp”),  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  pn.  „Budowa 

sz

pitala onkologicznego we Wrocławiu”, numer referencyjny: ZP/PN/41/22/RN/AW. Wartość 

zamówienia przekracza progi  unijne,  o jakich stanowi  art.  3 Pzp.  Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało  opublikowane  10  maja  2022  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr 

2022/S  090-

246383.  W  tym  samym  dniu  Zamawiający  zamieścił  Specyfikację  Warunków 

Zamówienia (dalej: „SWZ”) na stronie internetowej postępowania. 

Wykonawca  PORR S.A. 

(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie w zakresie:  

Wzoru Umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) - art 10.8;  

Zał. nr 2 do Wzoru umowy (Procedury Odbiorowe): pkt 2.2; pkt 2.3; pkt 2.4; pkt 2.5; pkt 

2.5.3. b); pkt 2.5.3. c);  

Zał.  nr  1  do  SWZ  (Program  Funkcjonalno  –  Użytkowy  –  Opis  Techniczny 

Wielobranżowy):  pkt  6.6.3  (wymagania  materiałowe  dla  instalacji  gazów  medycznych  – 

wymagania materiałowe, str. 266-267); pkt 8.1 (okablowanie strukturalne od str. 312); pkt 

8.1.4.1 (dokumentacja wymagana w zakresie okablowania strukturalnego 

– str. 315).  

zarzuc

ając Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp:  

1)  art.  439    ust.  1  i  2  Pzp  w  zw.  z  art.  353

  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  poprzez 

ukształtowanie  stosunku  prawnego  (umowy)  w  zakresie  art.  10.8  Wzoru  Umowy  w 

sposób  sprzeczny  z  jego  właściwością  oraz  zasadami  współżycia  społecznego, 

prowadzący  do  nadużycia  przez  Zamawiającego  jego  podmiotowego  prawa  poprzez 

rażące  wykorzystanie  dominującej  pozycji  „organizatora  przetargu”,  w  szczególności 

poprzez:  

−   wprowadzenie  fakultatywnego  (a  więc  niedającego  wykonawcy  pewności) 

mechanizmu 

waloryzacyjnego, 

który 

dodatkowo 

obciąża 

wykonawcę 

nieuzasadnionymi  obowiązkami,  podczas  gdy  w  świetle  obowiązujących  przepisów 

Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawarta na okres dłuższy niż 

12  miesięcy  obligatoryjnie  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania 

zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny 

materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  co  nie  znajduje 

odzwierciedlenia w postanowieniu art. 10.8 Wzoru Umowy;  

−   wprowadzenia  sztywnego  wskaźnika  wzrostu  cen  w  wysokości  0,5%  w  warunkach 

waloryzacji, co oznacza, iż waloryzacja będzie możliwa tylko w przypadku wzrostu o 

konkretną  wartość  0,5%,  co  wyklucza  możliwość  waloryzacji  w  przypadku  wartości 

innych  (większych),  a  co  w  rezultacie  prowadzi  do  ograniczenia  i  utrudnienia 

faktycznego wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy;  

−   wprowadzenie obowiązku udokumentowania (udowodnienia) wpływu wzrostu cen lub 

kosztu na koszty realizacji zamówienia;  

2)  art. 353

 k.c. w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w 

zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie 

stosunku  prawnego  (umowy)  w  zakresie  procedur  odbiorowych  w  sposób  sprzeczny  z 

jego  właściwością  oraz  zasadami  współżycia  społecznego,  prowadzący  do  nadużycia 

przez  Zamawiającego  jego  podmiotowego  prawa  poprzez  rażące  wykorzystanie 

dominującej  pozycji  „organizatora  przetargu”,  co  znalazło  odzwierciedlenie  w  

szczególności w:  

−   ustaleniu,  iż  w  przypadku  dokonania  odbioru  warunkowego,  za datę  odbioru  uznaje 

się datę  gotowości  do  odbioru  po  usunięciu  wad  (bez  wskazania,  że  chodzi  o  wady 

istotne) (pkt 2.2. Procedur Odbiorowych);  

−   ustaleniu, iż terminy usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorach robót zanikających, 

częściowych  i  przy  odbiorze  końcowym  wyznacza  Zamawiający  (pkt  2.3,  2.4,  2.5 

Procedur Odbiorowych);  

−   wskazaniu,  że  na  etapie  odbiorów  częściowych  dokonywana  będzie  ocena  jakości 

prac, mimo  że  analogiczna  ocena  właściwa jest dla odbioru  końcowego, a przy  tym 

wskazanie,  iż  odbiór  częściowy  robót  będzie  dokonany  z  chwilą  podpisania  przez 

Zamawiającego odpowiedniego protokołu częściowego bez zastrzeżeń, co oznacza, 

że  odmowa  odbioru  robót  częściowych  może  nastąpić  nawet  w    przypadku 

wystąpienia  wad  nieistotnych  oraz  ustalenie,  że  na  etapie  odbiorów  częściowych 

odbiorowi  podlegają  tylko  zakończone  w  całości  etapy  robót,  a  przy  tym,  że 

niedopuszczalne  jest  rozliczanie  na  zasadzie  procentowego  zaawansowania  robót  

(pkt 2.4 Procedur Odbiorowych);  

−   ustaleniu  nieuzasadnionych  i  nieproporcjonalnych  skutków  zidentyfikowania  wad  na 

etapie odbioru końcowego poprzez kumulatywne prawo Zamawiającego żądania ich 

usunięcia  oraz  obniżenia  wynagrodzenia  oraz  wskazanie,  że  uprawnienia 

Zamawiającego  w  tym  zakresie  odnoszą  się  do  wszystkich  wad,  a  nie  jedynie  wad 

istotnych (pkt. 2.5.3 b Procedur Odbiorowych);  

−   ustaleniu  nieuzasadnionych  i  nieproporcjonalnych  skutków  zidentyfikowania  wad  na 

etapie odbioru końcowego poprzez brak wskazania, że prawo do odstąpienia z uwagi 

na nieusunięcie wady ziści się dopiero po upływie wyznaczonego wykonawcy terminu 

(pkt. 2.5.3 c Procedur Odbiorowych);  

art.  99  ust.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  16  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób,  który  prowadzi  do  uprzywilejowania  niektórych  produktów  i  wyeliminowanie 

innych,  przy  jednoczesnym  braku  dopuszczenia  możliwości  posłużenia  się  produktami 

równoważnymi  (dot.  postanowień  rozdziału  6.6.3,  8.1  Opisu  Technicznego 

Wielobranżowego);  

art.  99  ust.  1  i  4  Pzp  w  zw.  z  art.  16  Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję,  pozostaje  wewnętrznie  sprzeczny  (w 

zakresie  wymogu  określonego  w  pkt  6.6.3  dot.  certyfikatów),  formułuje  nadmierne  i 

nieuzasadnione wymogi (w zakresie żądanych dokumentów), a przez to utrudnia dostęp 

do  zamówienia  wykonawcom  potencjalnie  zdolnym  do  jego  realizacji  (dot.  postanowień 

roz

działu 6.6.3 oraz 8.1.4.1 Opisu Technicznego Wielobranżowego);  

a w konsekwencji powyższych   

art. 16 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i 

przejrzystości.  

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i  uwzględnienie 

odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ w zaproponowany w 

odwołaniu sposób.  

Z  zachowaniem  wymogów  ustawowych  wykonawcy:  Korporacja  Budowlana 

DORACO  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  i    Mostostal  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

zgłosili  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego 

stając się uczestnikami postępowania.  

Pismem  z  3  czerwca  2022  r.  Zama

wiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

oświadczył m.in., że uwzględnia w części zarzuty odwołania. 

Na posiedzeniu z  udziałem  stron  Zamawiający  złożył  oświadczenie o  uwzględnieniu 

w  części  dalszych  zarzutów  odwołania,  zaś  Odwołujący  złożył  oświadczenie  o  wycofaniu 

zarzutów odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  520  ustawy  Pzp  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy,  a  cofnięte  odwołanie  nie  wywołuje  skutków  prawnych,  jakie  ustawa 

wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.    

Stosownie  do  art.  568  pkt  1  Pzp 

w  przypadku  cofnięcia  odwołania  Izba  umarza 

postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. 

Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu 

Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………