KIO 1343/22 WYROK dnia 3 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1343/22 

WYROK 

z dnia 3 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2022 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Preze

sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2022 r. przez wykonawcę T-Mobile 

Polska S.A. w Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Instytut  Meteorologii  i  Gospodarki  Wodnej 

P

aństwowy Instytut Badawczy w Warszawie 

orzeka: 

1.  umarz

a postępowanie odwoławcze w zakresie: 

a) 

zarzutu nr III.4. a odwołania, związanego z żądaniem IV.5. odwołania, 

b) 

zarzutu nr III.2. b odwołania, związanego z żądaniem IV.3. odwołania, 

c) 

zarzutu nr III.3. odwołania, związanego z żądaniem IV.4. odwołania, 

d) zarzutu 

nr III.2. a odwołania, związanego z żądaniem IV.2. odwołania,  

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  T-Mobile  Polska  S.A.  w  Warszawie  i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  T-Mobile  Polska 

S.A. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1343/22 

U z a s a d n i e n i e 

Instytut  Meteorologii  i 

Gospodarki  Wodnej  Państwowy  Instytut  Badawczy  w 

Warszawie,  zwany 

dalej  „zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie o udzielenie zamówienia 

na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.  - Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)

,  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”  lub  „Pzp”,  którego 

przedmiotem jest 

„wdrożenie i migracja z obecnie wykorzystywanej sieci oraz utrzymanie w 

pracy operacyjnej sieci WAN dla IMGW-PIB

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 10 maja 2022 r., nr 2022/S 090-248020. 

Wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  ww.  postępowaniu  w  dniu  20  maja 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wniósł  odwołanie  wykonawca  T-Mobile 

Polska S.A. w Warszawie, zwany dalej 

„odwołującym”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 353 

 w zw. z art. 5 oraz 

art.  487  §  2  Kodeksu  cywilnego  w  związku  z  art.  8  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  oraz  sporządzenie  umowy  w  sposób  nieuwzględniający 

wszystk

ich  wymagań  mających  wpływ  na  przygotowanie  oferty,  uniemożliwiający 

prz

ygotowanie  i  wycenę  oferty,  nieadekwatny,  naruszający  uczciwą  konkurencję, 

naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagę  stron  umowy  poprzez 

wskazanie  zbyt  krótkiego,  nierealnego  terminu  realizacji  zamówienia,  zgodnie  z  którym 

wykonawca będzie zobowiązany rozpocząć świadczenie usług w lokalizacjach w terminie 

12  tygodni  od  zawarcia  umowy 

(Rozdział  V  ust.  1  SWZ,  §2  ust.  1  umowy,  pkt  6 

Formularza ofertowego oraz PU18 OPZ) 

(zarzut III.1 odwołania), 

2)  art.  99  ust.  1,  2  i  4  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1),  2)  i  3)  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  mających 

wpływ  na  przygotowanie  oferty,  uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty, 

nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim: 

a) 

nie  wskazał  w  poz.  31-46  Tabeli  nr  1  formularza  ofertowego  dokładnych  lokalizacji 

(budynków)  w  ramach  lotnisk,  do  których  mają  być  doprowadzone  łącza  (zarzut  III.2.a 

odwołania); 

b) 

Zamawiający  wskazał  na  możliwość  przeniesienia  lokalizacji  w  ramach 

wynagrodzenia  umownego  w  dowolnym  czasie  trwania  umowy  (PU18  OPZ)  (zarzut 

III.2.b odwołania); 

3)  art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 353 

 w zw. z art. 5 oraz 

art. 487 

§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu 

przedmiotu  zamówienia  oraz  sporządzenie  umowy,  w  sposób  nieuwzględniający 

ws

zystkich  wymagań  mających  wpływ  na  przygotowanie  oferty,  uniemożliwiający 

przygotowanie  i  wy

cenę  oferty,  nieadekwatny,  naruszający  uczciwą  konkurencję, 

naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagę  stron  umowy  w  zakresie,  w 

jakim  z

amawiający  wskazał  na  konieczność  wyceny  w  ofercie  prawa  opcji  dla  nowych, 

nieznanych lokalizacji, jak również realizacji zamówienia z prawa opcji w terminie jak dla 

zamówienia podstawowego, tj. 12 tygodni (Formularz ofertowy, Tabela nr 2 Załącznika nr 

10 do SWZ, Rozdział V ust. 3 SWZ, §3 umowy, PU28 OPZ) (zarzut III.3. odwołania); 

4)  art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 353 

 w zw. z art. 5 oraz 

art.  487 

§  2  Kodeksu  cywilnego  w  związku  z  art.  8  ust.  1  Pzp  poprzez  sporządzenie 

umowy  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  mających  wpływ  na 

przygotowanie  oferty,  uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę  oferty,  nieadekwatny, 

naruszający  uczciwą  konkurencję,  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i 

równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł, że przysługuje mu 

prawo do naliczenia następujących kar umownych: 

a) 

„w przypadku niewykonania Umowy przez Wykonawcę, z przyczyn leżących po jego 

stronie - 

w wysokości 5% łącznego wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w 

§ 6 ust. 1 Umowy” - §7 ust. 1 pkt 1 umowy (zarzut III.4. a odwołania); 

b) 

„w przypadku zwłoki w rozpoczęciu świadczenia Usług w danej lokalizacji względem 

terminu określonego w § 2 ust. 1 Umowy - w wysokości 300% miesięcznego abonamentu 

brutto  za  łącze  za  każdy  kolejny  rozpoczęty  tydzień  zwłoki.  Jeśli  zwłoka  przekroczy  3 

tygodnie,  Zamawiający  będzie  uprawniony  do  odstąpienia  od  Umowy”  -  §7  ust.  1  pkt  4 

umowy 

(zarzut III.4. b odwołania). 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SWZ i 

z

ałączników, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w Uzasadnieniu, tj.: 

modyfikację rozdziału V ust. 1 SWZ, §2 ust. 1 umowy oraz pkt 6 formularza ofertowego w 

ten  sposób,  że  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usług  będzie  wynosił  minimum  9 

miesięcy od dnia zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż w dniu, w którym wygaśnie 

umowa z dotychczasowym Wykonawcą, świadczącym na rzecz Zamawiającego usługi o 

tożsamym przedmiocie, jak usługi objęte przedmiotem zamówienia, tj. nie wcześniej niż 

w dniu 1

2 października 2022 r. (żądanie IV.1. odwołania); 

2)  wskazanie  w  odniesieniu  poz.  31-46  tabeli  nr  1  Formularza  ofertowego  konkretnych 

budynków, do których mają być doprowadzone łącza (żądanie IV.2 odwołania); 

modyfikację PU18 OPZ w ten sposób, że: 

a) 

wykreślone zostanie sformułowanie, iż wykonawca dokona przeniesienia części łączy 

w ramach wynagrodzenia złożonego w ofercie, 

b) 

przeniesienie  części  łączy  (nie  więcej  niż  10  łączy)  do  nowych  lokalizacji  nastąpi  w 

terminie  do  9  miesięcy  od  dnia  zlecenia  Zamawiającego,  gdy  będą  istniały  warunki 

techniczne do świadczenia usługi w nowej lokalizacji. 

c)  k

rótszy  termin  może  być  potwierdzony  przez  wykonawcę  po  wskazaniu  nowej 

lokalizacji, do której łącza mają być przeniesione, 

d)  w 

przypadku  przeniesienia  łączy  do  nowych  lokalizacji  wprowadzenie  postanowień 

da

jących  Wykonawcy  możliwość  naliczenia  jednorazowej  opłaty  za  likwidację 

dotychczasowych 

łączy 

stanowiącej 

równowartość 

miesięcznej 

opłaty 

abonamentowej  za  to 

łącze  pomnożonej  przez  ilość miesięcy  pozostałych do  końca 

umowy, 

ewentualnie 

wprowadzenie 

postanowień 

wyodrębniających 

wynagrodzenie 

wykonawcy z tytułu zestawienia łączy w danej nowej lokalizacji i wprowadzenie z tego 

tytułu opłaty instalacyjnej rozliczanej po podpisaniu protokołu odbioru usług;  

(żądanie IV.3 odwołania), 

modyfikację formularza ofertowego, rozdziału V ust. 3 SWZ, Tabeli nr 2 Załącznika nr 10 

do  SWZ,  PU28  OPZ  oraz 

§3  umowy  poprzez  wykreślenie  realizacji  prawa  opcji  i 

wskazanie,  że  uruchomienie  nowych  dodatkowych  lokalizacji  nastąpi  w  ramach  zmiany 

umowy  i  zostanie  dokonane  po  poinformowaniu  wykonawcy  o  d

okładnej  lokalizacji,  w 

której mają być uruchomione dodatkowe usługi WAN oraz po potwierdzeniu technicznej 

możliwości  świadczenia  usług  w  nowej  lokalizacji  wraz  z  podaniem  przez  wykonawcę 

dokładnego  terminu  uruchomienia  usług  w  nowej  lokalizacji  oraz  wyceny  przez 

wykonawcę  usług  w  nowej  lokalizacji.  Wycena  będzie  uwzględniała  wynagrodzenie 

wykonawcy z tytułu zestawienia łączy w dodatkowej lokalizacji poprzez wprowadzenie z 

tego  tytułu  opłaty  instalacyjnej  rozliczanej  po  podpisaniu  protokołu  odbioru  usług  oraz 

wynagrodzenia  miesięcznego  z  tytułu  świadczenia  usług  w  nowej  lokalizacji  (żądanie 

IV.4. odwołania); 

wykreślenie §7 ust. 1 pkt 1 umowy (żądanie IV.5. odwołania); 

modyfikację  §7  ust.  1  pkt  4  umowy  w  następujący  sposób:  „w  przypadku  zwłoki  w 

rozpoczęciu świadczenia Usług w danej lokalizacji względem terminu określonego w § 2 

ust.  1  Umowy  - 

w  wysokości  50%  miesięcznego  abonamentu  brutto  za  łącze  za  każdy 

kolejny  rozpoczęty  tydzień  zwłoki.  Jeśli  zwłoka  przekroczy  3  tygodnie,  Zamawiający 

będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy” (żądanie IV.6. odwołania). 

W  uza

sadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  rozdziałem  V  ust.  1 

SWZ „Wykonawca będzie zobowiązany rozpocząć świadczenie usług w terminie 12 tygodni, 

licząc od dnia zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż w dniu, w którym wygaśnie umowa 

z dotychczasowym Wykonawcą, świadczącym na rzecz Zamawiającego usługi o tożsamym 

przedmi

ocie,  jak  usługi  objęte  przedmiotem  zamówienia,  tj.  nie  wcześniej  niż  w  dniu  12 

października  2022  r.  ".  Analogiczne  postanowienia  dotyczące  konieczności  uruchomienia 

usług  w  terminie 12 tygodni  zostały  zawarte w Formularzu  ofertowym, wzorze  umowy  oraz 

OPZ. 

Zdaniem odwołującego, termin realizacji zamówienia narusza zasady opisu przedmiotu 

zamówienia.  Wskazał,  że  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usług  jest  jednym  z  elementów 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  dlatego  zamawiający  musi  ten  termin  ustalić  z 

uwzględnieniem  wskazanych  w  art.  99  ust.  1  Pzp wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ 

na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy. 

Zdaniem odwołującego, zamawiający określił termin realizacji zamówienia w sposób 

nieadekwatny  i  n

ieuwzględniający  wszystkich  wymagań  związanych  z  przygotowaniem 

o

ferty,  nie  przewidując  odpowiedniej  ilości  czasu  na  przygotowanie  do  świadczenia  usług. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem  postępowania  jest  wykonanie  168  łączy  w  84 

lokalizacjach.  Operator  telekomunikacyjny  potrzebuje  czasu  w  celu  realizacji  prac 

niezbędnych  do  wdrożenia  usługi,  tym  bardziej,  że  zamawiający  wymaga  łączy,  których 

budowa  jest  specyficzna  i  czasochłonna.  Według  odwołującego  główne  wymagania,  które 

wpływają na okoliczność, że termin jest rażąco krótki, to: 

a) 

konieczność budowy łączy kablowych, 

b)  t

rudny dostęp do niektórych lokalizacji wskazanych w dokumentach zamówienia; 

c) 

konieczność zapewnienia sprzętu niezbędnego do świadczenia usług. 

Odwołujący argumentował, że w celu przygotowania do świadczenia usług transmisji 

danych  operator  telekomunikacyjny  potrzebuje  okresu  przygotowawczego  w  celu  realizacji 

prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. Budowa łączy telekomunikacyjnych 

jest  procesem  czasochłonnym  i  wiąże  się  z  podjęciem  przez  wyspecjalizowanych 

pracowników  wykonawcy  szeregu  działań,  w  tym  wydzierżawienia  lub  zestawienia  łączy. 

Przed  rozpoczęciem  budowy  niezbędnej  infrastruktury  wykonawca  musi  wystąpić  o 

stosowne  pozwolenia  i  zezwolenia.  Wobec  tego  czas  potrzebny  wykonawcy  na 

przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia 

prac  związanych  z  pozyskaniem  lub  wybudowaniem  łączy  oraz  instalacją  infrastruktury, 

również  czas  niezbędny  do  uzyskania  stosownych  pozwoleń  i  zezwoleń.  Budowa  łączy 

kablowych  wymaga  uzyskania  szeregu  zgód  i  pozwoleń,  co  w  efekcie  powoduje,  że  może 

potrwać  nawet  kilka  miesięcy.  Są  to  czynniki  obiektywne,  niezależne  od  wykonawcy,  które 

należy  uwzględnić  w  dokumentacji  postępowania.  Odwołujący  argumentował,  że  bez 

względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też 

skorzystają  z  ofert  dzierżawy  infrastruktury  od  innego  operatora  w  każdym  z  tych 

przypadków,  konieczne  jest  zapewnienie  wykonawcy  wystarczającego  czasu  na 

przygotowanie  do  świadczenia  usług  i  wykonanie  wszystkich  związanych  z  tym  czynności 

faktycznych  i  prawnych.  Czynności  zarówno  formalne,  jak  i  praktyczne  konieczne  dla 

wybudowania  infrastruktury  zajmują  odpowiedni  czas,  którego  skrócenie  nie  jest  możliwe 

nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjalne wykonawców. Wykonawca nie ma np. 

wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do 

zasady 30-

dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego 

wydłużenia. 

Odwołujący  argumentował,  że  w  celu  przygotowania  do  świadczenia  usług, 

konieczne  jest  stworzenie  i  uzgodnienie  dokumentacji  projektowej,  przeprowadzenie  prac 

budowlanych,  uzyskanie  pozwoleń  lub  zgód  albo  dopełnienie  obowiązków  w  zakresie 

z

głoszeń,  zarówno  bezpośrednio  dotyczących  budowy,  jak  i  powiązanych  (np.  uzyskanie 

zg

ody na zajęcie pasa drogowego). 

Odwołujący podkreślał, że Zamawiający dosyć szczegółowo określił sposób realizacji 

łączy w zależności od kategorii, np.: 

P09 OPZ: 

Lokalizac

je należące do kategorii „0” będą pracowały w konfiguracji dwa łącza przewodowe. 

Każde  urządzenie  CE,  połączone  będzie  z  innym  urządzeniem  szkieletowymi  operatora 

Provider Edge (PE). 

Łącze podstawowe i łącze zapasowe mają przebiegać po dwóch rozłącznych trasach (patrz 

Rysunek  1.  Łącze  dostępowe  w  konfiguracji  „2CE  +  2PE”).  Wymóg  rozłączności  tras  nie 

dotyczy  ostatniego  odcinka  kablowego  (z  wyjątkiem  lokalizacji  Warszawa),  stanowiącego 

dojście do budynku, w którym ma być świadczona usługa. 

PU10 OPZ: 

W  lokalizacjach  należących  do  kategorii  „1”  łącze  dostępowe  zostanie  zrealizowane  w 

konfigura

cji „2CE + 2PE”. Zakłada ona instalację dwóch urządzeń dostępowych CE, które są 

połączone z dwoma różnymi urządzeniami szkieletowymi operatora (PE) za pomocą dwóch 

łączy  przewodowych  o  rozłącznych  trasach  (patrz  Rysunek  2.  Łącze  dostępowe  w 

konfiguracji  „2CE  +  2PE”).  Wymóg  rozłączności  tras  nie  dotyczy  ostatniego  odcinka 

kablowego, stanowiącego dojście do budynku, w którym ma być świadczona usługa.  

PU11 OPZ: 

W  loka

lizacjach  należących  do  kategorii  „2”  zostanie  zrealizowane  łącze  dostępowe  w 

konfiguracji „1 CE + 2 PE”, która zakłada podłączenie urządzenia końcowego CE do dwóch 

różnych  urządzeń  szkieletowych  operatora  (PE)  za  pomocą  dwóch  łączy  o  rozłącznych 

trasach (

patrz Rysunek 3. Łącze dostępowe w konfiguracji „1CE + 2PE” 

Wymóg  rozłączności  tras  nie  dotyczy  odcinka  kablowego,  od  przyłącza  telefonicznego  w 

budynku  gdzie  będzie  świadczona  usługa  do  najbliższej  studni  telekomunikacyjnej, 

stanowiącego dojście do budynku, w którym ma być świadczona usługa.. Łącza podstawowe 

będą realizowane za pomocą technologii kablowych. 

PU 13 OPZ: 

W  lokalizacjach  należących  do  kategorii  4  (radary  meteorologiczne),  od  urządzenia  CE 

powinny  zostać  poprowadzone  dwa  niezależne  łącza  do  dwóch  różnych  urządzeń 

szkieletowych (PE) operatora. Łącza podstawowe będą realizowane za pomocą technologii 

kablowych. 

Zdaniem  odwołującego,  powyższe  wymogi  wpływają  na  czasochłonność  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  gdyż  każda  lokalizacja  powinna  uwzględniać  dwa  łącza 

przewodowe  o  rozdzielnych  trasach  co  daje  łącznie  168  łączy.  Odwołujący  podniósł,  że 

lokalizacje  z

amawiającego  są  usytuowane  w  miejscach,  które  dla  każdego  z  wykonawców 

nie realizujących obecnie usług będą wymagały więcej czasu niż podłączenie „klasycznych” 

lokalizacji miejskich. 

Podał przykłady. 

Zdaniem  odwołującego,  zapewnienie  usług  w  powyższych,  przykładowych 

lokalizacjach będzie wymagało odpowiedniego czasu, z całą pewnością okres 12 tygodni nie 

jest wystarczający dla uruchomienia transmisji np. w Hali Gąsienicowej. 

Odwołujący  argumentował,  że  w  poz.  31-46  tabeli  nr  1  Formularza  cenowego 

z

ałącznika  nr  10  do  SWZ  zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  będzie  zobowiązany 

uruchomić usługi na terenie lotnisk. Jednocześnie w dokumentach zamówienia nie wskazano 

dokładnych  informacji,  gdzie  konkretnie  na  teren  lotniska  ma  być  doprowadzona 

inf

rastruktura.  Tereny  lotnisk  są  bardzo  rozległe  i  z  jego  praktyki  wynika,  że  informacja  o 

konkretnym  budynku,  do  którego  mają  być  doprowadzone  łącza  ma  istotne  znaczenie  dla 

możliwości  wyceny  oferty  oraz  oszacowania  ryzyk.  W  przedmiotowym  postępowaniu  nie 

d

ość, że zamawiający nie wskazał konkretnej informacji w ww. zakresie to jeszcze przerzucił 

na wykonawcę całe ryzyko realizacji zamówienia w terminie 12 tygodni od zawarcia umowy. 

Odwołujący  argumentował,  że  w  analogicznych  postępowaniach  zamawiający 

przewidywali  znacznie  d

łuższe  oraz  bardziej  realne  terminy  wykonania  niezbędnej 

infrastruktury dla uruchomienia usług WAN, przykładowo: 

a. 

GAZ  SYSTEM  S.A.  „Świadczenie  usług  transmisji  danych  w  alternatywnej  sieci 

prywatnej  WAN  Il”  Znak  postępowania:  ZP/2020/05/0077/PS  -  termin  realizacji  7 

mi

esięcy  od  zawarcia  umowy  -  ilość  lokalizacji  78  (uwaga  w  tym  postępowaniu 

przedmiotem wykonania było 1 łącze w 1 lokalizacji, a w niniejszym są do wykonania 

2 łącza dla każdej lokalizacji); 

b. 

Państwowy Instytut Geologiczny „Świadczenie usługi dostępu do Internetu oraz sieci 

korporacyjnej  obejmującej  Warszawę  i  Oddziały  PIG-PIB  oraz  dzierżawa  ciemnego 

światłowodu pomiędzy budynkami PIG-PIB zlokalizowanymi przy ul. Jagiellońskiej 76 

i  Rakowieckiej  4  na  okres  24  miesięcy/'  numer  postępowania:  NZ-240-61  /  2018 

te

rmin  rozpoczęcia  świadczenia  usług  dla  zaledwie  8  lokalizacji  był  określony  na  4 

miesiące (IMGW przewidziało 84 lokalizacje - 12 tygodni); 

c. 

Polska Agencja Żeglugi Powietrznej, przetarg nieograniczony na „Świadczenie usług 

telekomunikacyjnych  przesytu  danych 

z  wykorzystaniem  łączy  w  technologii  MPLS 

dla 12 lokalizacji” sprawa nr 120/PAŽP/2021 /AZP - 12 lokalizacji - termin realizacji 9 

miesięcy; 

d. 

PKP INTERCITY „Świadczenie usług telekomunikacyjnych”, numer postępowania: 21 

/WNP-009396/PRZ  -  129  lokalizacji  w  sieci  WAN  - 

termin  realizacji  12  miesięcy  od 

zawarcia umowy. 

Odwołujący  zauważył,  że  warunki  realizacji  ww.  przykładowych  usług  są 

porównywalne  do  IMGW,  gdyż  lokalizacje  kolejowe,  gazownicze,  lotniskowe  są  równie 

nietypowe, trud

ne w dostępie jak ma to miejsce w przypadku IMGW. 

Zdaniem  odwołującego,  poza  obowiązkiem  zapewnienia  łączy  na  termin 

przygotowania  do  świadczenia  usługi  wpływ  mają  również  terminy  dostawy  urządzeń 

wymaganych do świadczenia usług. Nawet w „standardowych” okolicznościach dostawy tego 

ro

dzaju sprzętu (np. routery) to okres co najmniej 3-4 miesiące, a obecnie z powodu skutków 

pandemii  COVID-

19  i  w  związku  z  brakiem  dostępności  podzespołów  na  rynku  terminy 

dostaw  sprzętu  są  mocno  wydłużone  -  zgodnie  z  informacją  uzyskaną  od  potencjalnych 

do

stawców  sprzętu  służącego  do  realizacji  zamówienia  obecny  termin  dostawy  znacznie 

przekracza 12 tygodni wskazane przez za

mawiającego jako termin uruchomienia całe usługi. 

Według  odwołującego  należy  wziąć  również  pod  uwagę,  że  na  terminy  dostawy  sprzętu 

wpływ ma również konflikt zbrojny na Ukrainie i konsekwencje jakie się z tym wiążą, w tym 

zamknięcie przestrzeni powietrznej nad Ukrainą. Istotne jest również, że Ukraina odpowiada 

za 70% światowych dostaw neonu, który jest wykorzystywany w fabrykach półprzewodników. 

Z  uwagi  na  to,  że  sytuacja  na  wschodzie  jest  dynamiczna  i  rozwija  się  z  dnia  na  dzień, 

wszystkich  skutków  tych  wydarzeń,  które  mogą  mieć  wpływ  na  termin  realizacji  tego 

zamówienia, nie da się w tej chwili przewidzieć. 

Według  odwołującego,  istotne  jest  również,  że  od  połowy  lutego  w  Polsce 

sukcesywnie podwyższany jest stopień alarmowy dotyczący zagrożenia w cyberprzestrzeni. 

Stopnie  te  wprowadza  się  w  sytuacji  zagrożenia  o  charakterze  terrorystycznym,  które 

dotyczy syste

mów teleinformatycznych administracji publicznej lub systemów, które wchodzą 

w  skład  infrastruktury  krytycznej.  ALFA  to  pierwszy  stopień  alarmu,  BRAVO  -  drugi, 

CHARLIE  -  trzeci,  a  DELTA  - 

czwarty,  najwyższy.  Obecnie  obowiązuje  stopień  trzeci 

CHARLIE-CRP.  P

owoduje  to  wysoki  stopień  mobilizacji  i  wiele  obowiązków  po  stronie 

operatorów  infrastruktury  krytycznej  (w  tym  operatorów  telekomunikacyjnych),  m.in. 

obowiązki  związane  z  zapewnieniem  bezpieczeństwa  i  ciągłości  usług  celem  zapewnienia 

bezpieczeństwa  funkcjonowania  państwa,  co  powoduje  wydłużenie  terminów  realizacji 

innych procesów. 

Zdaniem  odwołującego,  wszystkie  te  okoliczności  należy  wziąć  pod  uwagę,  przy 

ustalaniu  terminu  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  -  z  uwagi  na  wydłużone  terminy 

dostawy  urządzeń  sieciowych  (które  mogą  zostać  jeszcze  bardziej  wydłużone)  oraz 

długotrwałe  procedury  związane  z  budową  łączy  światłowodowych,  zamawiający  powinien 

zapewnić  wykonawcy  wystraczający  czas  na  przygotowanie do  świadczenia usług.  Według 

odwołującego nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek inwestycji czy 

zamówień  przed  zawarciem  umowy.  Zatem,  wyłącznie  stosowna  modyfikacja  postanowień 

dokumentów zamówienia określająca odpowiednią liczbę miesięcy na przygotowanie usługi 

umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym 

wypadku,  wyznaczony  termin  na  wykonanie  prac  staje  się  de  facto  kryterium 

ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu. 

Zdaniem  odwołującego,  zamawiający,  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

powinien  uwzględnić  istniejące  realia  rynkowe  oraz  potencjalnych  wykonawców 

zainteresowanych  udziałem  w  postępowaniu tak,  aby  nie doprowadzić  do sytuacji,  w  której 

dochodzi  do  zawężenia  kręgu  wykonawców  poprzez  nieuzasadnione  w  obiektywny  sposób 

postano

wienia  SWZ.  Nie  można  dopuścić  do  sytuacji,  w  której  to  opis  przedmiotu 

zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu  zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe 

działanie  zamawiającego  ma  miejsce  na  etapie  poprzedzającym  składanie  ofert,  w 

konsekwencji czyni 

z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. 

Cel,  który  zamierza  osiągnąć  zamawiający  przeprowadzając  przedmiotowe  postępowanie 

nie uzasadnia takiego ograniczenia. 

W dalszej części odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z PU18 OPZ: 

„Wykonawca,  w  ramach  złożonej  oferty  cenowej  (bez  dodatkowych  opłat),  na  żądanie 

Zamawiającego, wykona następujące prace: 

•  przeniesie  część  łączy  (jednak  nie  więcej,  niż  10  łączy)  do  nowych  lokalizacji  w 

terminie  do  12  tygodni  od  dnia  zlecenia 

Zamawiającego,  gdy  będą  istniały  warunki 

techniczne do świadczenia usługi w nowej lokalizacji, (...)”. 

Odwołujący  wskazał,  że  abstrahując  od  tego,  że  termin  dla  przeniesienia  łączy  jest 

zbyt  krótki  to  bezzasadne  jest  wymaganie  od  wykonawcy,  aby  dokonywał  przeniesienia  w 

ramach  wynagrodzenia  wynikającego  w  umowy.  Wynagrodzenie  podawane  w  ofercie 

dotyczy  wyłącznie  lokalizacji  znanych  i  wskazanych  w  dokumentach  zamówienia. 

Świadczenie  usług  w  ramach  konkretnych  lokalizacji  może  zostać  wycenione  przez 

wykonawcę,  ale  zobowiązanie  wykonawcy  do  realizacji  usług  w  ramach  wynagrodzenia  z 

oferty w lokalizacjach nieznanych jest bezzasadne. Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje 

prawa  Zamawiającego  do  zmiany  lokalizacji  i  możliwości  przeniesienia  łączy  w  umowie 

zawieran

ej na 48 miesięcy okresu świadczenia usług, ale jednocześnie jej postanowienia nie 

powinny w tym zakresie obciążać całym ryzykiem wykonawcę. W sytuacji, gdy zamawiający 

żąda  przeniesienia  lokalizacji  powinien  być  przewidziany  mechanizm  uwzględniający  skutki 

takiej  istotnej  zmiany  pod  względem  wynagrodzenia.  Zamawiający  może  złożyć 

oświadczenie  o  przeniesieniu  lokalizacji  w  całym  okresie  trwania  umowy.  Może  się  zatem 

zdarzyć,  że  przeniesienie  10  lokalizacji  nastąpi  np.  na  10  miesięcy  przed  zakończeniem 

trwan

ia  umowy.  Wykonawca  będzie  zobowiązany  ponieść  nakłady  inwestycyjne  na 

wykonanie łączy w ramach przeniesionych lokalizacji, podczas gdy okres do końca trwania 

umowy  nie  zagwarantuje  nawet  zwrotu  kosztów  uruchomienia  usług  w  tym  zakresie. 

Zdan

iem odwołującego, w związku z tym zasadne i konieczne jest wprowadzenie do umowy 

zasad rozliczania w przypadku przeniesienia lokalizacji poprzez albo opłatę za rezygnację z 

dotychczasowej  lokalizacji  albo  poprzez  wprowadzenie  tzw.  opłaty  instalacyjnej  rozliczanej 

po pod

pisaniu protokołu odbioru usług rozliczanej niezależnie od abonamentu. 

W dalszej części odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z §3 umowy: 

„1. Zamawiającemu przysługuje prawo skorzystania z opcji. 

Wynagrodzenie za usługi sieci dla nowych lokalizacji zostanie określone adekwatnie 

do  wymaganych  przez  Zamawiającego  parametrów  sieci  (minimalna  wymagana 

przepustowość),  zgodnie  z  miesięcznymi  opłatami  abonamentowymi  określonymi  w 

Specyfikacji Cen, stanowiącej Załącznik nr 5 do Umowy. 

W celu s

korzystania z prawa opcji Zamawiający przekaże Wykonawcy oświadczenie 

w  formie  pisemnej  o  zamiarze  skorzystania  z  prawa  opcji,  podpisane  przez  osoby 

uprawnione  do  reprezentowania  Zamawiającego,  które  to  oświadczenie  zostanie  przesłane 

na adres e-mail Wykon

awcy ………….. przez osoby wskazane do kontaktu z Wykonawcą, o 

których  mowa  w  §  13  ust.  2  pkt  1  Umowy,  w  terminie  do  14  tygodni  przed  końcem 

obowiązywania Umowy. 

Realizacja  przedmiotu  Umowy  w  ramach  prawa  opcji  będzie  się  odbywać  na  takich 

samych zasadach, 

jak zamówienia podstawowego. 

Wykonawcy  nie  przysługuje  żadne  roszczenie  w  stosunku  do  Zamawiającego  w 

przypadku,  gdy  Zamawiający  z  prawa  opcji  nie  skorzysta.  Realizacja  przedmiotu  Umowy 

objętego prawem opcji jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego. 

W  zakresie  realizacji  zamówienia  objętego  prawem  opcji  postanowienia  Umowy 

stosuje się odpowiednio.”. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  w  poz.  PU28  OPZ  Zamawiający  wskazał: 

„Zamawiający  w  zastrzega  sobie  możliwość  rozszerzenia  zamówienia  podstawowego  o 

dodat

kowe usługi WAN - w ramach Prawa opcji Zamawiający może uruchomić maksymalnie 

5  nowych  lokalizacji.  Prawo  opcji  może  być  wykonane  przez  Zamawiającego  w  ramach 

jednego  lub  wielu  zamówień  w  okresie  obowiązywania  umowy.  Wykonawca  zostanie 

powiadomiony  pisemni

e  przez  Zamawiającego  na  7  dni  przez  wykonaniem  prawa  opcji. 

Wykonawca  na  zlecenie  Zamawiającego  w  terminie  12  tygodni  zainstaluje  i  skonfiguruje w 

sieci WAN nowe łącza dostępowe o parametrach określonych w OPZ. Cena usługi sieci dla 

nowych  lokalizacji  zos

tanie  określona  adekwatnie  do  wymaganych  przez  Zamawiającego 

parametrów  sieci  zgodnie  z  cenami  abonamentów  określonych  w  Formularzu  cenowym 

stanowiącym  Załącznik  nr  10  do  SWZ  na  tych  samych  zasadach,  jakie  obowiązują  dla 

zamówienia  podstawowego.  Uruchomienie  nowych  lokalizacji  będzie  uwzględniało  warunki 

techniczne dla uruchomienia łączy posiadane przez Wykonawcę. ” 

Odwołujący wskazał także, że w Formularzu ofertowym oraz Tabeli nr 2 Załącznika nr 

10  do  SWZ  (Formularz  cenowy)  Zamawiający  przewidział,  że  wykonawca  zaproponuje 

wycenę  lokalizacji  dodatkowych  w  ramach  prawa  opcji.  Prawo  opcji,  jako  część  opisu 

przedmiotu  zamówienia powinno  uwzględniać  rzeczywiste  możliwości  świadczenia  usług  w 

przypadku,  gdy  Zamawiający  będzie  korzystał  ze  swoich  uprawnień.  W  obecnym  kształcie 

postanowień  umowy  i  OPZ  wykonawca  jest  zobowiązany  wycenić  możliwość  skorzystania 

przez 

Zamawiającego z prawa opcji w nowych lokalizacjach nie wiedząc, gdzie te lokalizacje 

będą  umieszczone.  Wykonawca ma  wycenić  usługi  tylko  mając  do  dyspozycji  informację  o 

przepustowości łącza. 

Zdaniem  odwołującego,  prawidłowa  wycena  zamówienia  w  ramach  prawa  opcji  nie 

jest  w  obecnym  kształcie  postanowień  umowy  i  OPZ  możliwa.  Ani  wykonawca  ani 

z

amawiający nie wie, gdzie będą świadczone usługi w ramach nowych lokalizacji. Może się 

okazać,  że  żądanie  uruchomienia  przez  wykonawcę  usług  w  nowym  miejscu  nie  będzie 

możliwe  do  wykonania  z  uwagi  na  brak  technicznych  możliwości  doprowadzenia  łączy  do 

nowego  miejsca  lub  nowe  lokalizacje  będą  się  mieściły  w  takim  miejscu,  że  koszt 

przeprowadzenia  takich  prac  (nakładów  inwestycyjnych)  będzie  niewspółmierny  do 

wysokości  wynagrodzenia  wskazanego  w  ofercie  etc.  Inaczej  będą  bowiem  kalkulowane 

koszty  doprowadzenia  infrastruktury  do  lokalizacji  analogicznej  do  Kasprowego  Wierchu  a 

inaczej do lokalizacji w mieście. Konieczność wyceny tego typu lokalizacji będzie skutkowała 

skalkulowaniem  kosztów  maksymalnych,  mimo  iż  będą  one  przeszacowane  jeżeli 

Zamawiający  zdecyduje  się  uruchomić  usługi  w  lokalizacji  stosunkowo  łatwo  dostępnej. 

Reali

zacja usług  w  nowych lokalizacjach  w  sytuacji,  gdy  nie jest  wiadome,  gdzie będą  one 

umiejscowione nie powinna zatem odbywać się w ramach prawa opcji tylko zmiany umowy. 

Wykonawca nie może ponosić całego ryzyka związanego z wyceną i uruchomieniem usług w 

miejscach, które nie są znane na etapie składania ofert. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  §3  ust.  3  umowy  Zamawiający  może  złożyć 

oświadczenie  o  realizacji  prawa  opcji  na  14  tygodni  przed  zakończeniem  realizacji  umowy. 

Jednocześnie  obecnie  wskazany  w  SWZ  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usług  to  12 

tygodni.  To  oznacza,  że  wykonawca  będzie  zobowiązany  uruchomić  nową,  dodatkową 

lokalizację w ramach prawa opcji świadcząc usługi w skrajnym przypadku przez 2 tygodnie. 

Taki  sposób  rozliczania  nie  zagwarantuje  wykonawcy  nawet  zwrotu  kosztów  jakie  poniesie 

na uruchomienie lokalizacji. 

W  tej  sytuacji,  zdaniem  odwołującego  zasadne  jest  żądanie  zmiany  dokumentów 

zamówienia poprzez wykreślenie realizacji prawa opcji i wskazanie, że uruchomienie nowych 

lokalizacji 

nastąpi  w  ramach  zmiany  umowy  i  zostanie  dokonane  po  poinformowaniu 

wykonawcy  o dokładnej lokalizacji,  w  której mają  być uruchomione dodatkowe usługi  WAN 

oraz po potwierdzeniu technicznej możliwości świadczenia usług w nowej lokalizacji wraz z 

po

daniem  dokładnego  terminu  uruchomienia  usług  w  nowej  lokalizacji  oraz  wyceny  przez 

wykonawcę  usług  w  nowej  lokalizacji.  Wycena  powinna  uwzględniać  wynagrodzenie 

wykonawcy z tytułu zestawienia łączy w dodatkowej lokalizacji poprzez wprowadzenie z tego 

tytułu  opłaty  instalacyjnej  rozliczanej  po  podpisaniu  protokołu  odbioru  usług  oraz 

wynagrodzenia miesięcznego z tytułu świadczenia usług w nowej lokalizacji. 

W  kolejnej  części  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  kara  umowna  ma  na  celu 

zdyscyplinowanie  wykonawcy, 

który  będzie  realizował  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  jednakże  jej  nadużywanie  narusza  zasady  współżycia  społecznego  i 

wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. 

Odwołujący podniósł, że w §7 ust. 1 pkt 1 umowy Zamawiający wskazał, że naliczy 

nas

tępującą  karę  umowną:  „w  przypadku  niewykonania  Umowy  przez  Wykonawcę,  z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie  -  w  wysokości  5%  łącznego  wynagrodzenia  umownego 

brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1 Umowy”. Według odwołującego tak określona kara jest 

zbyt  ogólna  i  rodzi  dowolność  interpretacyjną  na  etapie  realizacji  umowy.  Zgodnie  z  ww. 

postanowieniem  kara  będzie  naliczana  za  każdy  przypadek  „niewykonania”  umowy 

niezależnie  od  rodzaju  uchybienia.  Tak  samo  karane  będą  zatem  przypadki  uchybień 

istotnych  obowiązków  umownych,  jak  i  błahych/  pobocznych.  W  każdym  przypadku 

z

amawiający  będzie  uprawniony  do  naliczenia  kary  umownej  w  wysokości  5% 

maksymalnego  wynagrodzenia  brutto.  Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  w  pozostałych 

postanowienia  umowy  z

amawiający  zastrzegł  kary  umownej  za  konkretne  przypadki 

naruszeń wprowadzanie dodatkowej kary i to tak ogólnie określonej jest niezasadne. 

Odwołujący wskazał także, że w §7 ust. 1 pkt 4 umowy zamawiający zastrzegł, że „w 

przypadku  zwłoki  w  rozpoczęciu  świadczenia  Usług  w  danej  lokalizacji  względem  terminu 

określonego w § 2 ust. 1 Umowy - w wysokości 300% miesięcznego abonamentu brutto za 

łącze  za  każdy  kolejny  rozpoczęty  tydzień  zwłoki.  Jeśli  zwłoka  przekroczy  3  tygodnie, 

Zamawiający  będzie  uprawniony  do  odstąpienia  od  Umowy”.  Przedmiotowa  kara  została 

ustalona  na  poziomie  nieadekwatnym  w  stosunku  do  naruszenia.  Wskazane  w  ww. 

postanowieniu  umowy  uchybienie  choć  słusznie  jest  sankcjonowane  karą,  to  jednak 

przewidziana  w  umowie  sankcja  nie  powinna  być  wygórowana.  300%  miesięcznego 

abonamentu 

brutto  za  każde  łącze  za  każdy tydzień  zwłoki  jest  karą  rażąco  wygórowaną  i 

prowadzi  de  facto  do  wzbogacenia  Zamawiającego  a  nie  ustanowienia  środka 

dyscyplinującego  wykonawcę.  Zasadne  jest  obniżenie  kary  do  50%  miesięcznego 

abonamentu  brutto  za  każde  łącze  za  każdy  tydzień  zwłoki  -  tak  określona  kara  będzie 

zabezpieczała  interesy  Zamawiającego,  ale  jednocześnie  nie  będzie  prowadziła  do 

nadmiernej sankcji dla wykonawcy. 

Odwołujący  w  trakcie  posiedzenia  Izby  w  dniu  2  czerwca  2022  r.,  przed  otwarciem 

rozprawy, 

oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie: 

a)  zarzutu nr III.

4. a odwołania, związanego z żądaniem IV.5. odwołania, 

b) 

zarzutu nr III.2. b odwołania, związanego z żądaniem IV.3. odwołania, 

c)  zarzutu nr 

III.3. odwołania, związanego z żądaniem IV.4. odwołania. 

Zamawiający  w  trakcie  posiedzenia  Izby  w  dniu  2  czerwca  2022  r.,  przed  otwarciem 

rozprawy, 

oświadczył,  że  uwzględnia  zarzut  nr  III.2.  a  odwołania,  który  jest  związany  z 

żądaniem  IV.2.  odwołania.  W  pozostałym  zakresie  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W 

odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji  warunków 

zamówienia (SWZ), jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i dokumenty złożone 

przez strony i uczestnik

a postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego,  wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się 

przepisy  ustawy  z  dnia 23  kwietnia  1964  r. 

– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 

2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

Art.  16  ustawy  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Art. 99 ustawy Pzp stanowi, że: 

1.  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub 

robót  budowlanych.  Cechy  te  mogą  odnosić  się  w  szczególności  do  określonego  procesu, 

metody  produkcji,  realizacji  wymaganych 

dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych,  lub  do 

konkretnego  procesu  innego  etapu  ich  cyklu  życia,  nawet  jeżeli  te  czynniki  nie  są  ich 

istotnym  elementem,  pod  warunkiem 

że  są  one  związane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

proporcjonalne do jego wartości i celów. 

Przedmiotu  zamówienia  nie można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję,  w  szczególności  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub 

poch

odzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi 

dostarcza

ne  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 

Art. 5 Kodeksu cywilnego s

tanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który 

by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Art.  353

Kodeksu  cywilnego  stanowi,  że  Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć 

stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się 

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego stanowi, że Umowa jest wzajemna, gdy obie strony 

zobowiązują  się  w  taki  sposób,  że  świadczenie  jednej  z  nich  ma  być  odpowiednikiem 

świadczenia drugiej. 

Ustalono,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  wdrożenie  i  migracja  z  obecnie 

wykorzystywanej sieci oraz utrzymanie w pracy operacyjnej sieci WAN dla IMGW-PIB. 

Ustalono  t

akże,  że  zgodnie  z  rozdziałem  V  ust.  1  SWZ  „Wykonawca  będzie 

zobowiązany  rozpocząć  świadczenie  usług  w  terminie  12  tygodni,  licząc  od  dnia  zawarcia 

umowy, 

jednak  nie  wcześniej  niż  w  dniu,  w  którym  wygaśnie  umowa  z  dotychczasowym 

Wykonawcą,  świadczącym  na  rzecz  Zamawiającego  usługi  o  tożsamym  przedmiocie,  jak 

usługi objęte przedmiotem zamówienia, tj. nie wcześniej niż w dniu 12 października 2022 r.". 

Analogic

zne  postanowienia  dotyczące  konieczności  uruchomienia  usług  w  terminie  12 

tygodni zostały zawarte w Formularzu ofertowym, wzorze umowy oraz OPZ. 

Ustalono także, że zgodnie z PU14 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ): 

Dla lokalizacji kategorii 1-

4, Wykonawca może zestawić tymczasowe, ale spełniające kryteria 

jakościowe  i  wydajnościowe  łącza  oparte  na  dostępie  radiowym  (w  paśmie 

koncesjonowanym  lub  LTE)  w  celu  realizacji  zamówienia  w  wymaganym  terminie.  Łącza 

tymczasowe  mogą  być  realizowane  za  pomocą  tej  samej  usługi  podkładowej,  o  ile 

Wykonawca  zapewni  połączenia  do  różnych  punktów  w  infrastrukturze  Wykonawcy. 

Wyko

nawca ma obowiązek zastąpić łącza tymczasowe łączami docelowymi w terminie do 6 

miesięcy od dnia uruchomienia łączy tymczasowych. 

Ustalono 

ponadto,  że  w  załączniku  nr  11  do  SWZ  (wzór  umowy)  zamawiający 

wskazał: 

§2 

Wykonawca  zobowiązuje  się  rozpocząć  świadczenie  Usług  w  terminie  12  tygodni, 

licząc od dnia zawarcia Umowy, jednak nie wcześniej niż w dniu, w którym wygaśnie umowa 

z  dotychczaso

wym  wykonawcą  świadczącym  na  rzecz  Zamawiającego  usługi  o  tożsamym 

przedmiocie,  jak  usługi  objęte  przedmiotem  Umowy,  tj.  nie  wcześniej  niż  w  dniu  12 

października 2022 r. 

Wykonawca  może  zestawić  tymczasowe,  ale  spełniające  kryteria  jakościowe  i 

wydajnościowe, łącza oparte na dostępie radiowym (w paśmie koncesjonowanym lub LTE) w 

celu uruchomienia Usług w terminie określonym w ust. 1 powyżej, które później – w terminie 

do  6 miesięcy  od  dnia  uruchomienia  łączy  tymczasowych  –  zastąpi  łączem  docelowym.  W 

loka

lizacjach  Kasprowy  Wierch,  Śnieżka  i  Hala  Gąsienicowa  dopuszcza  się  pozostawienie 

łączy opartych na dostępie radiowym. 

Ustalono  ponadto,  że  w  załączniku  nr  11  do  SWZ  (wzór  umowy)  w  §7  ust.  1 

Zamawiający  wskazał,  że  Zamawiającemu  przysługuje  prawo  do  naliczenia  następujących 

kar umownych:  

„w  przypadku  zwłoki  w  rozpoczęciu  świadczenia  Usług  w  danej  lokalizacji  względem 

terminu  określonego  w  §  2  ust.  1  Umowy  -  w  wysokości  300%  miesięcznego  abonamentu 

brutto  za  łącze  za  każdy  kolejny  rozpoczęty  tydzień  zwłoki.  Jeśli  zwłoka  przekroczy  3 

tygodnie, Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy”. 

Krajowa  Izba  Odwo

ławcza,  działając  na  podstawie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp  i  art. 

568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie: 

a) 

zarzutu nr III.4. a odwołania, związanego z żądaniem IV.5. odwołania, 

b) 

zarzutu nr III.2. b odwołania, związanego z żądaniem IV.3. odwołania, 

c) 

zarzutu nr III.3. odwołania, związanego z żądaniem IV.4. odwołania. 

(pkt 1a-c sentencji wyroku). 

Zgodnie  z  art.  520  ust. 1  ustawy  Pzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia rozprawy.  Stosownie do  art.  568  pkt  1 ustawy  Pzp,  Izba  umarza  postępowanie 

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. 

O

dwołujący  w  trakcie  posiedzenia  Izby  w  dniu  2  czerwca  2022  r.,  przed  otwarciem 

rozprawy,  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  w  ww.  części.  W  przywołanym  przepisie  art.  520 

ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka 

ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie 

wnioskowania  a  maiori  ad  minus,  należy  uznać,  że  odwołujący  może  zrezygnować  z 

popierania  jedynie  części  odwołania.  W  orzecznictwie  Izby  nie  jest  kwestionowana 

możliwość  skutecznego  cofnięcia  odwołania  w  części.  Odwołujący  oświadczył,  że  nie 

popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej 

części  podlegało  umorzeniu.  Dostrzec  należy,  że  Izba  związana  jest  oświadczeniem 

odwołującego  o  cofnięciu części  odwołania,  czego  skutkiem  wynikającym  wprost  z  art.  568 

pkt  1  ustawy  Pzp  ustawy  Pzp  jest  obowiązek  umorzenia  przez  Izbę  postępowania 

odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. 

Rozstrzyganie w  przedmiocie zarzutów,  które  okazały  się  niesporne  jest bezcelowe. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 

2  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku 

wydanego  przez  Izbę,  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w 

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygn

ięcia. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w 

zakresie zarzutu 

nr III.2. a odwołania, związanego z żądaniem IV.2. odwołania.  

Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 2 czerwca 2022 r., przed otwarciem 

rozprawy,  oświadczył,  że  uwzględnia  ww.  zarzut  odwołania,  zaś  do  postępowania 

odwoławczego  w  zakresie  tych  zarzutów  nie  przystąpił  po  stronie  zamawiającego  żaden 

wykonawca. 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

stwierdziła,  że  postępowanie  odwoławcze,  w  zakresie  ww.  zarzutów,  podlegało  umorzeniu 

na  podstawie  art.  522  ust.  4  ustawy  Pzp. 

Zgodnie  z  przywoływanym  przepisem,  W 

przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych 

zarzutów,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie 

przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie 

zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów.  W  takim 

przypadku  Izba  rozpoznaje  pozostałe  zarzuty  odwołania.  Zamawiający  wykonuje,  powtarza 

lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu  w  zakresie  uwzględnionych  zarzutów.  Stosownie  do  art.  568  pkt  3 

ustawy Pzp, 

Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, 

o  którym  mowa  w  art.  522.  W  związku  z  powyższym  Izba,  działając  na  podstawie  art.  522 

ust.  4  i  art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp, 

postanowiła jak w pkt 1d sentencji, odnośnie umorzenia 

postępowania odwoławczego w zakresie omawianego zarzutu odwołania. 

Odwołanie,  w  zakresie  rozpatrywanym  merytorycznie,  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie. 

Zdaniem  I

zby  nie  zostało  wykazane,  w  okolicznościach  danej  sprawy,  że  określony 

przez  zamawiającego  termin  na rozpoczęcia świadczenia usługi,  to jest  12  tygodni  od  dnia 

zawarcia  umowy,  jednak  nie  wcześniej  niż  w  dniu,  w  którym  wygaśnie  umowa  z 

dotychczasowym  wykonawca,  tj.,  nie  wcześniej  niż  w  dniu  12  października  2022  r.  był 

terminem naruszającym przepisy art. 99 ust. 1, 2, 4 w zw. z art. 16 Pzp, oraz art. 353 

 w zw. 

z art. 5 oraz art. 487 

§ 2 KC. 

Odwołujący w odwołaniu domagał się wydłużenia wskazanego terminu do minimum 9 

miesięcy od dnia zawarcia umowy. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  zdołał  wykazać,  iż  wykonanie  przez  potencjalnego 

wykonawcę  własnej  infrastruktury  światłowodowej  w  terminie  12  tygodni  od  dnia  zawarcia 

umowy byłoby utrudnione. Z dowodu nr 1 (wyroku WSA w Warszawie z dnia 5 lutego 2022 r. 

sygn.  akt:  VI  SA/WA  2392/19 

dotyczącego  uchylenia  decyzji  w  przedmiocie  zezwolenia  na 

zajęcie  pasa  drogowego,  złożony  przez  odwołującego  na  rozprawie)  wynikało,  jakie 

trudności  mogą  pojawić  się  w  trakcie  postępowania  administracyjnego  w  przedmiocie 

wydania  decyzji  o  zezwoleni

u  na  zajęcia  pasa  drogowego.  W  świetle  ww.  dowodu, 

wnioskujący złożył wniosek o wyrażenie zgody na lokalizację przyłącza do budynku przy ul. 

Księcia Janusza w maju 2019 r. Organ administracyjny 11 lipca 2019 r. wydał niezgodną z 

prawem decyzję o odmowie zgody na lokalizację urządzenia, jednakże ta nielegalna decyzja 

została  uchylona  przez  WSA  w  Warszawie  dopiero  5  lutego  2020  r.,  a  więc  po  upływie  9 

miesięcy. Ponadto z wyroku tego wynikało, że sam organ administracyjny wydał decyzję w 

terminie dwóch miesięcy, pomimo że, w świetle przepisów, miał na to 30 dni.  

Powyższe  wynikało  także  z  dowodu  nr  2  -  wydruku  z  systemu  wewnętrznego 

odwołującego  dotyczącego  realizacji  projektów  inwestycyjnych  budowy  łączy  w  technologii 

światłowodowej wskazanych w wydrukach, złożonego przez odwołującego na rozprawie. Jak 

wynikało  z  dowodu  –  w  przypadku  niektórych  lokalizacji  wykonanie  przez  odwołującego 

inwestycji 

polegającej na budowie łącza światłowodowego trwało dłużej niż 12 tygodni. 

Powyższe  ustalenia  faktyczne  okazały  się  jednak  niewystarczające  dla  wykazania 

zasadności podnoszonego zarzutu. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  przedmiotem  zamówienia  było  wdrożenie  i  migracja  z 

obecnie  wykorzystywanej  sieci  oraz  utrzymanie  w  pracy  operacyjnej  sieci  WAN  dla 

zamawiającego.  Nie  ulegało  także  wątpliwości,  że  celem  rozpoczęcia  świadczenia  usługi 

koniecznym było uruchomienie łączy w 84 lokalizacjach zamawiającego przy czym w każdej 

z lokalizacji miały być uruchamiane dwa łącza, co dawało 168 łączy. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  i  sformułowanych  w  nim 

zarzutów  pominął  jednak  szereg  kluczowych  okoliczności  faktycznych  wynikających  z 

dokumentów zamówienia. Po pierwsze, w PU14 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ) zamawiający 

przewidział, że: 

Dla lokalizacji kategorii 1-4, Wykonaw

ca może zestawić tymczasowe, ale spełniające kryteria 

jakościowe  i  wydajnościowe  łącza  oparte  na  dostępie  radiowym  (w  paśmie 

koncesjonowanym  lub  LTE)  w  celu  realizacji  zamówienia  w  wymaganym  terminie.  Łącza 

tymczasowe  mogą  być  realizowane  za  pomocą  tej  samej  usługi  podkładowej,  o  ile 

Wykonawca  zapewni  połączenia  do  różnych  punktów  w  infrastrukturze  Wykonawcy. 

Wykonawca ma obowiązek zastąpić łącza tymczasowe łączami docelowymi w terminie do 6 

miesięcy od dnia uruchomienia łączy tymczasowych. 

Kolejno  Izba  stw

ierdziła,  w  PU  12  OPZ  (załącznik  nr  1  do  SWZ)  zamawiający 

przewidział, że: 

W lokalizacjach należących do kategorii „3” Wykonawca zainstaluje łącza dostępowe 1 CE + 

1 PE + Backup ” (jedno urządzenie CE podłączone łączem kablowym lub łączem radiowym 

w 

paśmie  koncesjonowanym  -  podstawowym  do  jednego  urządzenia  PE  Wykonawcy  z 

dodatkowym  łączem  zapasowym  w  jednej  z  następujących technologii  -  DSL, xDSL,  Metro 

Ethernet,  FR,  radiowe,  LTE  lub  równoważnej).  Łącze  zapasowe ma  być  wykonane  w  innej 

technologii niż łącze podstawowe. 

Zamawiający  wymaga,  aby  łącze  zapasowe  było  uruchamiane  i  umożliwiało  transmisję 

niezwłocznie - nie dłużej niż w ciągu 90 sekund, po awarii łącza podstawowego. 

Po trzecie, w pkt PU16 

OPZ (załącznik nr 1 do SWZ) zamawiający wskazał: 

„dopuszczenie  transmisji  radiowej  w  paśmie  koncesjonowanym  lub  LTE  dla  łącza 

podstawowego i zapasowego w trzech lokalizacjach na terenie parków narodowych: 

•  Kasprowy Wierch, 
•  Śnieżka, 
•  Hala Gąsienicowa 

gdzie  obiektywne  warunki 

uniemożliwiają  instalację  sieci  w  oparciu  o  łącza  kablowe.  W 

zakresie  tych  lokalizacji  w  przypadku,  gdy  Wykonawca  zastosuje  połączenie  radiowe, 

przedstawi propozycje rozwiązań ograniczających ryzyko utraty łączności w przypadku złych 

warunków atmosferycznych.”. 

Analiza  p

rzywołanych  postanowień  OPZ  prowadziła  do  wniosku,  że  dla  3  lokalizacji 

zamawiającego, to jest Kasprowy Wierch, Śnieżka, Hala Gąsienicowa zamawiający dopuścił 

wykonanie wyłącznie łączy radiowych.  Kolejno,  dla 50  lokalizacji  z  kategorii  3 zamawiający 

dopuścił  możliwość  wykonania  łączy  wyłącznie  w  technologii  radiowej.  Po  trzecie  zaś,  dla 

większości  lokalizacji  WAN  (poza  7  ośrodkami  centralnymi  –  określonymi  w  OPZ  jako 

kategoria „0”, tj. Warszawa, Kraków, Gdynia, Wrocław, Poznań, Katowice, Białystok), w celu 

realizacji  usług  przez  wykonawcę  w  wymaganym  terminie  (12  tygodni),  dopuszczono 

realizację  łączy  tymczasowych  w  paśmie  radiowym  koncesjonowanym  lub  LTE.  Po 

zrealizowaniu  łączy  tymczasowych  wykonawca  będzie  miał  jeszcze  6  miesięcy  na 

zrealizowanie łączy docelowych w technologii kablowej. Zdaniem Izby, takie ukształtowanie 

warunków przedmiotu zamówienia oznaczało, że zamawiający w lokalizacjach kategorii 1-4 

zapewnił  wykonawcom  de  facto  nie  12  tygodni,  ale  9  miesięcy  na  wykonanie  łączy 

docelowych  w  technologii  kablowej. 

Nie  było  zaś  sporne  między  stronami,  że  termin  9 

miesięczny  na  wykonanie takich  łączy jest  z  pewnością realny  i możliwy  do  dotrzymania w 

obecnych  uwarunkowaniach. 

Powyższe  wynikało  również  z  dowodu  nr  4  złożonego  przez 

samego  odwołującego  -  wyciągów  z  dokumentacji  przetargowych  dla  postępowań  na 

analogiczny  przedmiot  zamówienia.  Z  dowodu  wynikało,  że  w  niektórych  postępowaniach 

zamawiający przewidzieli wręcz krótszy termin niż 9 miesięcy na wybudowanie infrastruktury 

światłowodowej.  Z  pewnością  zatem  żądanie  odwołującego  odnośnie  wydłużenia  terminu 

rozpoczęcia  świadczenia  usługi  dla  lokalizacji  kategorii  1-4  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie.  

W  tej  sytuacji  rozważania  wymagało  jedynie  żądanie  odwołującego  odnośnie 

wy

dłużenia  terminu  rozpoczęcia  realizacji  usługi  dla  lokalizacji  0,  dla  których  zamawiający 

nie  przewidział  możliwości  rozpoczęcia  realizacji  usługi  z  wykorzystaniem  łączy 

tymczasowych w pasmie radiowym koncesjonowanym lub LTE.  

Tak  jak  wskazano  wcześniej,  Izba  uznała  za  wykazane  przez  odwołującego,  że 

wykonanie  w 

tym  terminie  własnej  infrastruktury  światłowodowej  połączonej  z  budową 

własnej  kanalizacji  byłoby  znacznie  utrudnione  lub  niemożliwe.  Jednakże  Izba  wzięła  pod 

uwagę, że z żadnych postanowień SWZ nie wynikał wymóg, aby usługa była świadczona w 

lokalizacjac

h  kategorii  0  przy  pomocy  własnej  infrastruktury  światłowodowej  wykonawcy. 

Istniała  zatem  możliwość  wydzierżawienia  światłowodu  od  innego  wykonawcy, 

dysponującego  już  w  tych  lokalizacjach  własną  infrastrukturą.  Istniała  także  możliwość 

położenia własnego światłowodu w już istniejącej kanalizacji innego wykonawcy. Przy takim 

sposobie  wykonania  łączy  odpadało  zatem  akcentowane  przez  odwołującego  ryzyko 

związane  z  przedłużającymi  się  postępowaniami  administracyjnymi  związanymi  z  budową 

własnej kanalizacji, o którym wspominał w odwołaniu uzasadniając zarzut.  

Odwołujący nie wykazał także, że przy skorzystaniu z omawianej ścieżki niemożliwe 

byłoby  rozpoczęcie  świadczenia  usług  w  lokalizacjach  kategorii  0  w  terminie  12  tygodni  od 

dnia  zawarcia  umowy.  Odwołujący  nie  złożył  Izbie  żadnego  dowodu  na  okoliczność 

ewentualnych  trudności  lub  niemożliwych  do  pokonania  kosztów  wydzierżawienia 

infrastruktury lub położenia kabla w obcych studzienkach dla miast z lokalizacji kategorii 0. W 

trakcie  rozprawy 

odwołujący  jedynie  gołosłownie  argumentował,  że  negocjacje  co  do 

wydzierżawienia światłowodu z Orange Hurt trwają minimum 2-3 miesiące i że podmiot ten 

wyraża zgodę na wydzierżawienie swej infrastruktury na okres co najmniej 12 miesięcy. Na 

tę  okoliczność  nie  przedstawiono  jednak  żadnego  dowodu.  Izba  przy  wyrokowaniu  wzięła 

pod uwagę również fakt, że lokalizacje z kategorii 0 obejmowały największe miasta w Polsce, 

to jest Warszawa, Kraków, Gdynia, Wrocław, Poznań, Katowice, Białystok. Zasady wiedzy i 

doświadczenia  życiowego  podpowiadają,  że  w  lokalizacjach  takich  nasycenie  infrastrukturą 

kanalizacyjną i światłowodową jest znacznie wyższe niż w mniejszych ośrodkach.  

O  tym,  że  rozpoczęcie  świadczenia  całej  usługi,  w  tym  również  w  lokalizacjach 

kategorii 0, w kwestionowanym termin

ie jest możliwe także dla odwołującego świadczył fakt, 

że  odwołujący  złożył  ofertę  zamawiającemu  w  postępowaniu  z  2018  r.,  w  którym 

przewidziano  analogiczny  termin  i  warunki 

rozpoczęcia  realizacji  usługi.  Odwołujący 

wprawdzie  wywodził,  że  skutek  pandemii  Covid-19  oraz  zawirowań  związanych  wojną  w 

Ukrainie  w  stosunku  do  2018  r,.  wydłużyły  się  terminy  dostawy  urządzeń  niezbędnych  do 

rozpoczęci  realizacji  usługi.  Na  tę  okoliczność  złożył  dowód  nr  5  -  wydruk  z  potencjalnej 

oferty handlowej na możliwe do zaoferowania urządzenia jednego z producentów niezbędne 

do  zbudowania  infrastruktury  koniecznej  do  świadczenia  usług.  Jednakże,  jak  wynikało  z 

postanowień  SWZ,  zamawiający  nie  narzucił  wykonawcom  obowiązku  użycia  nowych 

urządzeń,  celem  rozpoczęcia  świadczenia  usługi.  Możliwe  było  zatem  zaoferowanie 

urządzeń używanych.  

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami,  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  okazał  się 

chybiony.  

Za niezasadne 

uznano zarzuty dotyczące wysokości kary umownej, o której mowa w 

§ 7 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy.  

W 

§7 ust. 1 pkt 4 załącznika nr 11 do SWZ (wzór umowy) zamawiający wskazał, że 

przysługuje  mu  prawo  do  naliczenia  karu  umownej  „w  przypadku  zwłoki  w  rozpoczęciu 

świadczenia Usług w danej lokalizacji względem terminu określonego w § 2 ust. 1 Umowy - 

w  wyso

kości 300% miesięcznego abonamentu brutto za łącze za każdy kolejny rozpoczęty 

tydzień  zwłoki.  Jeśli  zwłoka  przekroczy  3  tygodnie,  Zamawiający  będzie  uprawniony  do 

odstąpienia od Umowy”. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji §7 ust. 1 pkt 4 umowy w 

następujący  sposób:  „w  przypadku  zwłoki  w  rozpoczęciu  świadczenia  Usług  w  danej 

lokalizacji  względem  terminu  określonego  w  §  2  ust.  1  Umowy  -  w  wysokości  50% 

miesięcznego abonamentu brutto za łącze za każdy kolejny rozpoczęty tydzień zwłoki. Jeśli 

zwłoka  przekroczy  3 tygodnie,  Zamawiający będzie uprawniony  do  odstąpienia od  Umowy” 

(żądanie IV.6. odwołania).  

Zdaniem  odwołującego,  sankcja  ukształtowana  na  poziome  300%  miesięcznego 

abon

amentu brutto za każde łącze za każdy tydzień zwłoki była karą  rażąco wygórowaną i 

prowadzić  miała  de  facto  do  wzbogacenia  zamawiającego,  a  nie  ustanowienia  środka 

dyscyplinującego wykonawcę.  

Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że przy 

założeniu,  iż  wysokość  abonamentu  za  oba  łącza  w  lokalizacji  kształtować  się  będzie  na 

poziomie  500  złotych,  to  kara  umowna  za  każdy  kolejny  rozpoczęty  tydzień  zwłoki  w 

rozpoczęciu  świadczenia  usługi  w  danej  lokalizacji  wyniesie  ok.  1500  zł.  Według  Izby  karę 

umowną w wysokości 1500 zł za tydzień zwłoki należało uznać za stosunkowo nieznaczną 

względem wartości całego zamówienia szacowanego na ok. 3 mln 100 tys. zł. i nie można 

było jej określać mianem wygórowanej. W szczególności, wbrew stanowisku odwołującego, 

kara  umowna  zastrzeżona  na  takim  poziomie  nie  mogła  zostać  uznana  za  działanie 

antykonkurencyjne,  czyli  czynność,  który  sama  przez  się  miałaby  decydować  o  rezygnacji 

potencjalnego  wykonawcy  ze  złożenia  oferty.  Po  drugie,  kara  ta  została  przewidziana  za 

poważne  przewinienie,  a  mianowicie  za  zwłokę  w  rozpoczęciu  realizacji  usługi  w  danej 

lokalizacji, a więc uchybienie pozbawiające zamawiającego w ogóle możliwości korzystania z 

łączy  w  danej  lokalizacji.  Kara  za  tego  rodzaju  nienależyte  wykonanie  umowy  musiała  być 

zatem adekwatna do niewykonanego 

obowiązku kontraktowego. Wzięto również pod uwagę 

także zadania, jakie zamawiający zamierzał realizować przy pomocy zamawiających łączy, a 

więc  zadania  państwowej  służby  hydrologiczno-meteorologicznej.  Przy  tego  rodzaju 

zadaniach zamawiający nie może pozwolić sobie na znaczne ryzyko nieuruchomienia usługi 

w którejkolwiek lokalizacji.  Podkreślenia wymagało również, że sporna kara umowa została 

przewidziana  za  zwłokę,  a  zatem  jedynie  za  okoliczności  zawinione  przez  wykonawcę. 

Okoliczności  niezależne  od  wykonawcy  nie  będą  więc  stanowiły  podstawy  nałożenia  takiej 

kary  umownej. 

Przy  wyrokowaniu  wzięto  również  pod  uwagę  okoliczność,  że  zamawiający 

przewidział w postanowieniach wzoru umowny łączny górny limit wszystkich kar umownych 

nakładanych na wykonawcę w wysokości 30 % kontraktu.  

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Stosownie  do  art.  553  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  jedn.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.),  o  odd

aleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  częściowego  oddalenia  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie 

Izby  zawarte  w  pkt  1,  3 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  odpowiednio 

umorzenia  części  postępowania  odwoławczego  oraz  kosztów  postępowania,  a  zatem  było 

postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  553  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt  2  sentencji)  i  formalnym  (pkt  1,  3 

sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Od

woławcza 

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w 

zakresie  rozpatrywanym  merytorycznie,  nie  stwierdzono  żadnych  naruszeń  Pzp,  co 

skutkowało oddaleniem tej części odwołania. 

Wobec  powyższego,  na  podstawie  art.  553  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  w  pkt  2 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp,  w  wyro

ku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W  analizowanej  sprawie,  w  zakresie  rozpatrywanym  merytorycznie, 

Izba  oddaliła 

odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty 

postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 

zł. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w 

oparciu  o  przepisy 

§ 9 ust.  3 pkt  2 w  zw. z  § 8  ust.  2 pkt  1  rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ………………….…