KIO 1332/22 WYROK dnia 6 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1332/22 

WYROK 

z dnia 6 czerwca 2022 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  maja  2022  r.  przez  odwołującego: 

wykonawcę R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa Romus R. 

S. 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina  Miasto  Szczecin  -  Zarząd 

Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie 

przy  udziale  wykonawcy:  E.  F.

,  Ł.  S.,  M.  F.  prowadzący  działalność  gospodarczą  w  formie 

spółki  cywilnej  pod  nazwą  Usługi  Porządkowe  E.  F.,  Ł.  S.,  M.  F.  spółka  cywilna, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz 

odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: E. F., Ł. S., 

M. F. 

prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Usługi 

Porządkowe E. F., Ł. S., M. F. spółka cywilna, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. 

z art. 224 ust. 6 ustawy P

rawo zamówień publicznych. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:  

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania  oraz  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) poniesio

ną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)

stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:        ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1332/22 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Gmina  Miasto  Szczecin  -  Zarząd  Dróg  i  Transportu  Miejskiego  w  Szczecinie 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pod nazwą „Oczyszczanie Miasta Szczecin”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  w  dniu  2  marca  2022  r. 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr 

2022/S 043-111700.  

I. W dniu 18 maja 2022 r. wykonawca R. S. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

Firma  Usługowa  Romus  R.  S.  (odwołujący)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego  podjętych  w odniesieniu  do  III  części 

zamówienia  (Oczyszczanie  chodników  i  miejsc  parkingowych  znajdujących  się  w  Strefie 

Płatnego  Parkowania  w  Szczecinie),  tj.:  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy: E. F.

, Ł. S., M. F. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej 

pod  nazwą  Usługi  Porządkowe  E.  F.,  Ł.  S.,  M.  F.  spółka  cywilna,  zaniechania  odrzucenia 

oferty wybranego wykonawcy oraz zaniechania wyboru oferty o

dwołującego. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 

8  w  zw.  z  art

.  224  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129,  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”,  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wybranego  wykonawcy,  a  w  konsekwencji:  naruszenie  art. 

239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej.   

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

odrzucenie oferty wybranego wykonawcy i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Dodatkowe  stanowisko  w  sprawie  odwołujący  przedstawił  w  piśmie  wniesionym  do  akt 

sprawy w dniu 1 czerwca 2022 r.  

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  30  maja  2022  r. 

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

III.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  zgłosili:  E.  F.,  Ł.  S.,  M.  F.  prowadzący 

działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Usługi Porządkowe E. F., Ł. S., 

M. F. 

spółka cywilna (dalej jako „przystępujący”). W piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 

31  maja  2022  r. 

przystępujący  przedstawił  stanowisko  w  sprawie.  Przystępujący  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  przeprowadził  postępowanie  wyjaśniające 

w 

odniesieniu  do  ceny  oferty  przystępującego.  Zamawiający  trzykrotnie  wzywał 

przystępującego do udzielenia wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp 

(pierwsze  wezwanie  z  dnia  30  marca  2022  r.)  oraz  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  (drugie 

wezwanie  z  dnia  9  kwietnia  2022  r.  oraz  trzecie  wezwanie  z  dnia  15  kwietnia  2022  r.). 

Odpowiedzi  na  wezwania  zamawiającego  przystępujący  udzielił  pismami  z  dnia  4,  12  oraz 

20  kwietnia  2022 r. 

Wyjaśnienia  złożone  przez  przystępującego  zostały  przez 

zamawiającego  uznane  za  wystarczające  do  wykazania,  że  zaoferowana  przez  tego 

wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Oferta przystępującego została przez zamawiającego 

wybrana jako najkorzystniejsza 

w postępowaniu.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  226  ust. 

1  pkt  8  ustawy  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie 

z 

przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp 

odrzuceniu, jako  oferta z  rażąco  niską ceną  lub  kosztem,  podlega oferta wykonawcy,  który 

nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  z 

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.  

Z  przepisów  ustawy  Pzp  wynika  zatem,  że  w  przypadku  wystosowania  do  wykonawcy 

wezwania  do  udzielenia 

wyjaśnień  ceny,  na  wykonawcy  spoczywa  udowodnienia,  że 

zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska,  tj.  w  szczególności,  że  dokonując 

wyceny  wykonawca  uwzględnił  wszystkie  koszty  realizacji  zamówienia.  Oferta  podlega 

odrzuceniu,  jeżeli  wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli 

złożone  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  lub  kosztu. 

Podstawa  do  odrzucenia  oferty  występuje  zatem  między  innymi  w  sytuacji,  w  której 

wyjaśnienia  udzielone  przez  wykonawcę  nie  są  wystarczające  konkretne,  kompletne  czy 

rzetelne.  W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  taka  sytuacja  wystąpiła  w  odniesieniu  do 

wyjaśnień ceny udzielonych przez przystępującego. 

Odnosząc się do poszczególnych kategorii kosztów zakwestionowanych przez odwołującego 

należy wskazać, co następuje:  

Koszty osobowe 

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  dokonywanie  zmian  treści  wyjaśnień  ceny 

świadczy  o  tym,  że  pierwotna  kalkulacja  została  sporządzona  nierzetelnie.  Jak  wynika  z 

treści  odpowiedzi  przystępującego  na  pierwsze  wezwanie  zamawiającego,  wbrew 

postanowieniom SWZ przystępujący przyjął założenie pracy przez 21 dni w miesiącu zamiast 

pracy  każdego  dnia  miesiąca.  Niezależnie  od  powyższego  należy  wskazać,  że  również  w 

ramach  zmienionej 

treści  wyjaśnień,  która  nie  powinny  być  zaakceptowane  przez 

zamawiającego,    przystępujący  przyjął  ww.  założenie.  Nadto  w  pierwszych  wyjaśnieniach 

była mowa o pracy dwóch wspólników przewidzianych w ramach puli osób zatrudnionych na 

podstawie umowy 

o pracę („pracę dwóch pracowników będzie wykonywało osobiście dwóch 

wspólników spółki”), natomiast w zmodyfikowanych trzecich wyjaśnieniach liczba wspólników 

mających  wykonywać  zamówienie  urosła  do  trzech,  a  poza  tym  zostali  oni  uwzględnieni 

obok  podanej  ilości  pracowników,  co  stanowi  kolejną  modyfikację.  Natomiast  w  ramach 

wylicze

ń  przedstawionych  w  treści trzecich wyjaśnień,  po  raz kolejny  zmodyfikowanych  (15 

zleceniobiorców  x30/31  dni,  3  wspólników  x  31  dni,  5  pracowników  x  21  dni)  nie 

uwzględniono dodatkowych kosztów pracy w niedzielę oraz dni ustawowo wolne od w pracy. 

Dopiero  w  toku  postępowania  odwoławczego  przystępujący  wskazał,  że  nie  uwzględnił  w 

ramach  kalkulacji  20  tych  samych  osób,  jak  i  że  przeciętna  ilość  personelu  na  dzień  to  12 

osób.  Składanie  dodatkowych  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  na  etapie 

postępowania odwoławczego należy uznać za spóźnione. Należy podkreślić, że warunkiem 

uznania wyjaśnień ceny za wystarczające jest to, aby potwierdzały one spełnienie wymagań 

zamawiającego  co  do  realizacji  zamówienia.  Treść  wyjaśnień  przystępującego  tego  nie 

potwierdza. 

Nawet  po  kilkukrotnym  udzieleniu  wyjaśnień  przez  przystępującego  nie  jest 

wiadome w jaki dokładnie sposób została zaplanowana praca poszczególnych osób, tak aby 

zapewnić  należytą  realizację  zamówienia.  Przy  czym  i  tak  należy  tu  brać  pod  uwagę  treść 

pierwszych  wyjaśnień,  bez  uwzględnienia  kolejnych  modyfikacji.  Należy  podkreślić,  że 

dokonując  kalkulacji  ceny  wykonawca  obowiązany  jest  uwzględnić  wymagania 

zamawiającego  przewidziane  w  SWZ.  Przyjmowanie  innych  założeń  jest  niedopuszczalne, 

gdyż  nie  gwarantuje  należytej  realizacji  zamówienia.  Przede  wszystkim  jednak  liczne 

modyfikacje 

treści wyjaśnień świadczą o tym, że składając ofertę przystępujący nie dokonał 

rzetelnej  kalkulacji  ceny. 

Wyjaśnienia  ceny  były  modyfikowane  w  zależności  od  pytań 

zamawiającego,  czy  też  treści  odwołania.  Raz  jeszcze  należy  podkreślić,  że  to  pierwotnie 

udzielone  wyjaśnienia  ceny  podlegają  ocenie  w  toku  badania  i  oceny  ofert.  Uzupełnione 

wyjaśnienia  mogą  stanowić  jedynie  pewne  doprecyzowanie,  uszczegółowienie  uprzednio 

złożonych wyjaśnień, a nie ich modyfikację. 

Koszty wywozu i utylizacji śmieci 

Przystępujący  nie  wyjaśnił  w  jaki  sposób  oszacował  ilość  wywożonych  odpadów.  Co 

najważniejsze,  informacje  w  tym  zakresie  nie  pojawiły  się  w  treści  pierwszych  wyjaśnień. 

W 

treści  drugich  wyjaśnień  przystępujący  stwierdził,  że  nie  jest  w  stanie  dokładnie 

oszacować  tej  ilości.  Natomiast  średnia  ilość  4  Mg  miesięcznie  została  podana  dopiero  w 

treści  trzeciej  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  jednakże  bez  wyjaśnienia  w  jaki 

sposób  została  oszacowana.  Odwołujący  przedstawił  dowody  na  potwierdzenie  podanych 

przez siebie odpadów (zestawienie kart przekazania odpadów [kod 20 02 03] wraz z kopiami 

kart)

. Przystępujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, natomiast spoczywał 

na nim ciężar dowodu zgodnie z przepisem art. 537 pkt 1 ustawy Pzp. Jednocześnie należy 

wskazać,  że  niezrozumiałe  jest  stanowisko  przystępującego,  że  ze  zwiększoną  ilością 

powierzchni do sprzątania nie będzie się wiązać większa ilość odpadów. To, że Strefy będą 

sprzątane  naprzemiennie,  nie  oznacza,  że  ilości  odpadów  będzie  mniej,  tylko  że  będą 

rzadziej odbierane niż na podstawie poprzedniej umowy.  

Koszty paliw 

W  przypadku  kosztów  paliw  przystępujący  nie  podał  w  jaki  sposób  zostały  one  obliczone, 

a 

jedynie ograniczył się do podania ogólnej kwoty. Aby możliwe było ustalenie, czy kwota ta 

została skalkulowana w sposób prawidłowy przystępujący powinien podać szacowaną ilość 

km

,  którą  będą  pokonywać  pojazdy  w  ramach  realizacji  zamówienia.  Nie  stoi  temu  na 

przeszkodzie 

okoliczność, że przejazdy będą  wykonywane w ramach realizacji kilku umów, 

a 

koszty  w  tym  zakresie  zostaną  rozdzielone.  Podane  przez  przystępującego  koszty  paliw 

nie 

były zatem możliwe do zweryfikowania. 

Koszty wywozu i utylizacji liści 

Przystępujący  nie  podał  w  jaki  sposób  koszty  te  zostały  obliczone.  Należy  podkreślić,  że 

odwoływanie się do własnego doświadczenia jest zbyt ogólne i nie pozawala na weryfikację, 

czy  koszty  zostały  ustalone  rzetelnie.  Odwołujący  na  potwierdzenie  swojego  stanowiska 

przedstawił  dowody  w  postaci  zestawienia  kart  przekazania  odpadów  wraz  z  kopiami  kart.  

Przystępujący  nie  przedstawił  w  tym  zakresie  żadnych  dowodów,  natomiast  spoczywał  na 

nim  ciężar  dowodu  zgodnie  z  przepisem  art.  537  pkt  1  ustawy  Pzp.  Przystępujący  nie 

powinien 

mieć  trudności  z  przedstawieniem  dowodów  na  poparcie  swojego  stanowiska, 

skoro  powołuje  się  w  tym  zakresie  na  wieloletnie  doświadczenie.  Jednocześnie  należy 

wskazać,  że  niezrozumiałe  jest  stanowisko  przystępującego,  że  ze  zwiększoną  ilością 

powierzchni  do  sprzątania  nie  będzie  się  wiązać  większa  ilość  liści.  To,  że  Strefy  będą 

sprzątane  naprzemiennie,  nie  oznacza,  że  ilości  liści  będzie  mniej,  tylko  że  będą  rzadziej 

odbierane niż na podstawie poprzedniej umowy. 

Koszty  rozstawienia  i  napełnienia  80  pojemników  z  mieszanką  piasku  i  soli  oraz  ich 

ewentualnego uzupełniania po opadach śniegu lub wystąpieniu gołoledzi 

Kalkulacja  przystępującego  budzi  w  tym  zakresie  poważne  wątpliwości.  Zgodnie 

z 

postanowieniami  SWZ  zamawiający  wymagał  posiadania  przez  wykonawcę  80  szt. 

pojemników  na  mieszankę  piaskowo-solną.  Natomiast  w  toku  rozprawy  przystępujący 

stwierdził,  że  w  celu  realizacji  zamówienia  wystarczające  będzie  użycie  jedynie  10  –  15 

pojemników.  Wprawdzie  należy  się  zgodzić,  że  wymaganie  SWZ  dotyczy  dysponowania 

przez  wykonawcę  wskazaną ilością pojemników  (80  szt.), jednakże skoro takie  wymaganie 

zamawiający  postawił,  to  należy  przyjąć,  że  jest  to  ilość  potrzebna  do  należytej  realizacji 

zamówienia.  Jeżeli  przystępujący  uważa,  że  tak  znacząco  mniejsza  ilość  będzie 

wystarczająca, to okoliczność tę winien wykazać, czego nie zrobił. Ponadto w odpowiedzi na 

pierwsze  wezwanie  zamawiającego  przystępujący  poinformował  o  posiadaniu  100  szt. 

pojemników.  Nie  wskazał,  że  planuje  wykorzystać  mniejszą  ilość  do  realizacji  zamówienia 

zarówno w ramach pierwszych, jak i kolejnych wyjaśnień.     

Koszty ewentualnych akcji odśnieżania 

Postawiony  w  tym  zakresie 

zarzut  Izba  uznała  za  nieprecyzyjny  i  niepoparty  konkretnymi 

dowodami 

przez  odwołującego.  Odwołujący  przedstawił  raporty  pogodowe,  ale nie  wykazał 

w 

sposób konkretny zwiększenia kosztów z tytułu usuwania skutków zimy. 

Koszty zakupu soli 

Należy  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  fakt  dysponowania  wymaganą  ilością  soli  winien 

zostać  przez  przystępującego  udowodniony.  Okoliczności  posiadania  wymaganej  ilości  soli 

nie  potwierdzają  przedstawione  przez  przystępującego  zdjęcia.  W  treści  wyjaśnień 

przystępujący  stwierdził,  że  posiada  60  ton  soli  zakupionych  na  potrzeby  realizacji  innych 

zleceń.  Na  rozprawie  stwierdził,  że  zakupy  te  zostały  dokonane  ponad  5  lat  temu. 

Okoliczność niewykorzystania soli przez taki długi czas budzi poważne wątpliwości. Kolejne 

wątpliwości  wywołuje  stwierdzenie  przystępującego,  że  do  realizacji  zamówienia  będzie 

potrzebna  mniejsza  ilość  soli.  Jest  to  niezrozumiałe,  skoro  przystępujący  jednocześnie 

twierdzi

,  że  wymaganą  ilość  soli  posiada.  Ponadto,  skoro  takie  wymaganie  zamawiający 

przewidział  w SWZ,  to  wykonawca  obowiązany  jest  spełnić.  Nie  jest  dopuszczalne 

przyjmowanie w 

ramach kalkulacji innych wymagań co do realizacji zamówienia, niż ustalone 

w SWZ. 

N

ależy stwierdzić, że: 

Pierwsze  wyjaśnienia  przedstawione  przez  przystępującego  były  bardzo  ogólne 

i 

stanowiły podstawę do odrzucenia oferty przystępującego. 

Treść późniejszych wyjaśnień wskazuje, że pierwotnie udzielone wyjaśnienia nie były 

rzetelne. Podlegały one modyfikacjom na skutek pytań zamawiającego. 

Przedstawione przez przystępującego wyjaśnienia są niepełne, nie pokazują sposobu 

kalkulacji w odniesieniu do wszystkich głównych elementów składowych ceny. 

Wyjaśnienia  dotyczące  wyliczenia  ceny  nie  zostały  przez  przystępującego  poparte 

konkretnymi  dowodami. 

Za  takie  nie  można  uznać  przedstawionych  umów  czy 

referencji, gdyż nie odnoszą się one wprost do sposobu kalkulacji ceny na potrzeby 

realizacji obecnego zamówienia. 

Izba 

stwierdziła, że udzielone przez przystępującego wyjaśnienia nie były wystarczające do 

uznania, 

że  cena  oferta  przystępującego  została  skalkulowana  w  sposób  prawidłowy 

i 

gwarantuje  należyte,  a  nie  jakiekolwiek,  wykonanie  zamówienia.  W  związku  z  tym  Izba 

uznała, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty przystępującego, zgodnie z art. 226 ust. 

1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp

,  a  w  konsekwencji  odwołanie  podlega 

uwzględnieniu. 

Należy  podkreślić,  że  zamawiający  dysponując  środkami  publicznymi,  obowiązani  są  do 

zapewnienia

, że usługi na rzecz społeczeństwa będą realizowane w sposób należyty.   

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

roz

liczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący:    

….…………………………...