KIO 1326/22 WYROK dnia 7 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1326/22 

WYROK 

z dnia 7 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:    Anna Kuszel-Kowalczyk 

Protokolant:           

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  i  rozprawie  w  dniu  2  czerwca  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2022 r. przez 

wykonawcę  R.  G.  prowadząca  działalność  gospodarcza  pod  firmą  ReMar  R.  G.  z 

siedzibą  w  Gołkowicach  Górnych  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Pszczyńskie 

Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie 

przy  udziale  wykonawcy 

Building  Enterprise  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jawiszowicach, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  o

ddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  -  wykonawcę  R.  G.  prowadząca 

działalność  gospodarcza  pod  firmą  ReMar  R.  G.  z  siedzibą  w  Gołkowicach 

Górnych i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr. 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – 

R.  G. 

prowadząca  działalność  gospodarcza  pod  firmą  ReMar  R.  G.  z 

siedzibą w Gołkowicach Górnych tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  R.  G.  prowadząca  działalność  gospodarcza  pod 

firmą  ReMar  R.  G.  z  siedzibą  w  Gołkowicach  Górnych  na  rzecz 

zamawiającego  Pszczyńskie  Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Pszczynie,  kwotę  3  600  złote  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  poz.  2021,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicząca:      ……………………...…….…

Sygn. akt: KIO 1326/22 

U z a s a d n i e n i e 

Pszczyńskie  Towarzystwo  Budownictwa  Społecznego  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pszczynie, 

zwany  dalej  „Zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego, 

na  podstawie  przepisów  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” 

lub  „Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „I  Etap:  Budowa  dwóch  budynków  mieszkalnych 

wielorodzinnych  na  działkach  165/28,  166/28  położonych  w  Łące  przy  ul.  Cieszyńskiej  –

zgodnie z pozwol

eniem na budowę nr 881/16 z dnia 27.09.2016 r. (nr postępowania: : PTBS 

/ZP/1/2022)  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dn. 19 stycznia 2022 r. pod 

nr 2022/BZP 00025680/01. 

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu, w dniu 17 maja 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wniósł  odwołanie  wykonawca  R.  G. 

prowadząca  działalność  gospodarcza  pod  firmą  ReMar  R.  G.  z  siedzibą  w  Gołkowicach 

Górnych, zwana dalej „Odwołującym”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez ich b

łędną wykładnię i 

brak  zastosowania,  przejawiające  się  w  dokonaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez  Building  Enterprise  Sp.  z  o.o.  i  zaniechaniu  odrzucenia  oferty 

Building  Enterprise  Sp. z  o.o., mimo  że  powyższa oferta i  jej  treść  jest  niezgodna  z 

warunkami zamówienia określonymi m.in. w rozdziale VIII pkt 15 ppkt 1 SWZ, VIII pkt 

15 ppkt 2 SWZ, VIII pkt 18 SWZ, VIII pkt 20 SWZ, XIII pkt 4 SWZ, XIII pkt 9 SWZ, XIII 

pkt 11 ppkt 1 i 2 SWZ i XIII pkt 11 ppkt 3 SWZ; 

2)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 119 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z 

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  Pzp  poprzez  ich  błędną  wykładnię  i  brak  zastosowania, 

przejawiające  się  w  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Building  Enterprise  Sp.  z  o.o., 

m

imo iż powyższy podmiot nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie w wykonaniu 

umów o roboty budowlane - rozdział X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ w zw. z Sekcją V pkt 

5.4. ppkt 1 lit 

a Ogłoszenia o zamówieniu) a także mimo że nie złożył podmiotowych 

środków dowodowych, potwierdzających spełnienie powyższych warunków udziału w 

postępowaniu; 

3)  art. 239 Pzp w zw. z art. 253 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 P

zp poprzez ich niewłaściwe 

zastosowani

e,  przejawiające  się  w  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej 

przez Building Enterprise Sp. z o.o., mimo że ofertą najkorzystniejszą, w rozumieniu 

art.  239  P

zp i w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego oraz 

warunków zamówienia, była oferta Odwołującego; 

4)  art.  16  Pzp  w  zw.  z  art.  18  ust.  1  P

zp  poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie, 

przejawiające się w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

z  naruszeniem  zasady  proporcjonalności,  równego  traktowania  wykonawców  i 

uczciwej konkurencji a także zasad przejrzystości prowadzonego postępowania; 

5)  art.  17  ust.  2  P

zp  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  zgodnie  z 

przepisami  P

zp  a dokonanie wyboru z  naruszeniem  prawa i  wskazanych  przepisów 

Pzp oferty Buildin

g Enterprise Sp. z o.o., która to oferta winna być odrzucona.  

Odwołujący wniósł  o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:  

unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty 

Building Enterprise Sp. z o.o

. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia 

czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Building Enterprise Sp. z o.o.; 

dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert;  

odrzucenia oferty złożonej przez Building Enterprise Sp. z o.o.; 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;  

a nadto o:  

przeprowadzenie  zawnioskowanych  dowodów  na  okoliczności  wskazane 

niniejszym odwołaniu; 

obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  na 

podstawie art. 

575 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania 

wpisu  od  odwołania,  stosownie  do  przedłożonej  na  rozprawie/posiedzeniu  faktury 

VAT, obejmującej wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego. 

Uzasadnienie odwołania  

Na  wstępie  Odwołujący  wskazał,  iż  zaskarżone  czynności  zostały  podjęte  przez 

Zamawiającego  wobec wydania przez  KIO  postanowienia z  dnia  4 maja  2022  r.  w  sprawie 

sygn.  akt  KIO  986/22. 

Ponadto  Odwołujący  przypomniał,  iż  w  dniu  4  kwietnia  2022  r. 

Zamawiający  uznał  ofertę  Odwołującego  za  najkorzystniejszą  a  oferta  Building  Enterprise 

Sp.  z  o.o.  zost

ała  odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust  1  pkt  2  lit.  b  Pzp  wobec  braku 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej.  W  ramach  w/w  postępowania  przed  KIO  Odwołujący  wskazywał,  iż  oferta 

Building Enterprise Sp. z 

o.o. podlegała odrzuceniu, ale w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Odwołujący podniósł, że pomimo przedstawienia obszernego stanowiska w tym zakresie, z 

którym przed dokonaniem zaskarżonych czynności zapoznał się Zamawiający, stanowisko to 

zostało przez niego całkowicie pominięte i - co istotne - Zamawiający dopuścił się podjęcia 

kwestionowanych  czynności  zruszeniem  przepisów  Pzp  wskazanych  w  odwołaniu. 

Odwołujący  zaakcentował,    że  przedstawione  w  zawiadomieniu  z  dnia  12  maja  2022  r. 

stanowisko  Zamawiającego  jest  całkowicie  chybione  i  ujawnia  brak  właściwego 

zastosowania  podstawowych  przepisów  Pzp,  a  zindeksowanych  w  zarzutach  niniejszego 

odwołania  ze  szczególnym  uwzględnieniem  podstawowych  zasad  obowiązujących  na 

gruncie instrumentarium Pzp - a mianowicie dekodowanych z art. 16 P

zp. Odnosząc się do 

argumentacji  wskazanej  przez  Zamawiającego  w  Zawiadomieniu  z  dnia  12  maja  2022  r.  w 

pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jest ona całkowicie chybiona a kwestionowane 

czynno

ści  i  zaniechania  Zamawiającego  naruszają  Pzp.  W  ramach  niniejszego  odwołania 

Odwołujący  dostrzegł  dwa  zasadnicze  zagadnienia  węzłowe,  oba  determinujące 

konieczność  -  oblig  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Building  Enterprise  Sp.  z  o.o.,  które 

zostały objęte zarzutami niniejszego odwołania. 

II.  Pierwszym  i  najistotniejszym 

jest  to,  iż  oferta  Building  Enterprise  Sp.  z  o.o.  podlegała 

odrzuceniu  z  uwagi  na  jej  niezgodność  (jawną  i  nie  podlegająca  korekcie)  z  wymaganiami 

wynikającymi z dokumentacji zamówienia (tj. z SWZ.) - ergo z warunkami zamówienia, co, w 

ocenie Odwołującego, realizuje dyspozycję art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp tym bardziej w zw. z art. 

16 pkt 1-3 Pzp

. Dalej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający postawił szczegółowe i wyraźne 

wymagania odnośnie do treści oferty. I tak zgodnie z warunkami zamówienia: 1. "oferta musi 

zawierać  formularz  ofertowy,  zgodny  w  treści  z  wzorem  stanowiącym  Załącznik  nr  2  do 

SWZ"  (rozdział  VIII  pkt  15  ppkt  1  SWZ);  2.  "oferta  musi  zawierać  szczegółowy  kosztorys 

sporządzony z wykorzystaniem przedmiarów stanowiących załącznik nr 5 do Szczegółowego 

Opisu Przedmiotu Zamówienia" (rozdział VIII pkt 15 ppkt 2 SWZ); 3. "Treść oferty musi być 

zgodna  z  wymaganiami  zmawiającego  określonymi  w  dokumentach  zamówienia"  (rozdział 

VIII pkt 18 SWZ); 4

. "Oferta musi być przygotowana zgodnie z formularzami, które stanowią 

załączniki  do  SWZ.  W  przypadku,  gdy  informacje  wskazane  w  formularzu  nie  dotyczą 

Wykonawcy,  należy  wpisać  "nie  dotyczy"  w  odpowiednią  rubrykę  formularza"  (rozdział  VIII 

pkt  20  SWZ) 

–  z  tego  odwołujący  wywodził,  że  niedopuszczalne  i  niezgodne  z  warunkami 

zamówienia  i  postawionymi  wyraźnie  wymogami  było  pomijanie  lub  niewypełnianie 

konkretnych  rubryk  w  formularzach;  5.  "Wykonawca  jest  zobowiązany  do  wypełnienia  i 

określenia  wartości  we  wszystkich  pozycjach  wstępujących  w  kosztorysach  ślepych 

stanowiących załącznik do niniejszej SWZ" (rozdział XIII pkt 4 SWZ); 6. "Kosztorysy ofertowe 

stanowią przedmiotowy środek dowodowy i winny być załączone do oferty" (rozdział XIII pkt 

9  SWZ);  7.  "Wykonaw

ca  określi  ceny  na  wszystkie  elementy  zamówienia  wymienione  w 

kosztorysie  ofertowym  wg  następujących  zasad:  1)  wszystkie  pozycje  kosztorysu  powinny 

zwierać  cenę  jednostkową  z  narzutami;  2)  cena  jednostkowa  każdej  pozycji  kosztorysowej 

powinna  obejmować  koszty  bezpośrednie  robocizny,  materiałów,  zakupu,  pracy  sprzętu  i 

transportu  technologicznego  oraz  koszty  pośrednie  i  zysk  szczegółowo  opisane  w 

Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót "(rozdział XIII pkt 11 ppkt 1 i 2 SWZ); 8. 

"Wykonawca musi opr

acować kosztorys ofertowy w cenach netto, według podstaw i wyceny 

podanych  w  określonych przez  Zamawiającego dokumentacji  projektowej"  (rozdział  XIII  pkt 

11 ppkt 3 SWZ); Nadto również wg projektowanych postanowień umownych (załącznik nr 7 

do  SWZ)  wymagane 

było  sporządzenie  przez  Wykonawcę  szczegółowego  kosztorysu 

zgodnego  w  wymogami  SWZ  i  zawierające  wypełnione  wszystkie  pozycje,  co  potwierdza 

brzmienie m.in.  par.  13 ust  2  oraz  zwłaszcza  ust. 3 projektu umowy,  stosownie do  którego 

"obliczanie należnego wynagrodzenia za wykonane prace odbywać się będzie na podstawie 

cen jednostkowych przedstawionych w ofercie oraz rzeczywiście wykonanych i odebranych 

prac, potwierdzonych przez Inspektora Nadzoru" (par 13 ust. 2 projekt

u umowy). Powyższe - 

szczegółowe określenie wszystkich  pozycji  kosztorysowych  i  wypełnienie każdej rubryki  wg 

żądań  Zamawiającego  ma  znaczenie  m.in.  dla  wszystkich  częściowych  i  końcowego 

rozliczenia,  dla  rozliczenia  robót  zaniechanych,  rozliczenia  robót  w  razie  odstąpienia  od 

umowy (par. 21 ust 

9 projektu umowy) jak też zastosowania instytucji zmiany umowy (w tym 

zmiany wynagrodzenia) oraz zastosowania waloryzacji wynagrodzenia (m.in. par 22 ust 2 in 

fine  oraz  art.  23  projektu  umowy). 

Dalej  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  dokonaną  przez 

Zamawiającego  w  dniu  31  stycznia  2022  r.  zmianę  Specyfikacji  i  projektu  umowy  (vide 

"Wyjaśnienie treści SWZ z dnia 31 stycznia 2022  r." - odpowiedź na pytanie nr 3 w aktach 

sprawy) 

i  wskazał,  iż  miała  ona  charakter  punktowy  i  szczegółowy  oraz  dotyczyła  tylko 

zmiany  charakteru 

wynagrodzenia  oraz  wyraźnie  wskazanych  postanowień  SWZ  i  projektu 

umowy  tj. 

➢  rozdział  V  pkt  12  SWZ  otrzymał  nowe  brzmienie  -  odnoszące  się  do 

wynagrodzenia  ryczałtowego;  ➢  rozdział  XIII  pkt  1  SWZ  otrzymał  nowe  brzmienie  - 

odnoszące  się  do  wynagrodzenia  ryczałtowego  jednak  co  istotne,  Zamawiający  również  i 

pomimo dokonanej korekty SWZ odwoływał się wyraźnie do kosztorysu szczegółowego i - co 

znamienne  - 

nie  zrezygnował  z  niego;  ➢  w  par  13  ust  1  projektu  umowy  w  zakresie  tylko 

jednego wyrazu tj. wyr

az "kosztorysowe" zostało zastał zastąpiony wyrazem "ryczałtowe". Co 

znamienne, pozostałe projektowane postanowienia umowne, w tym wyraźnie odnoszące się 

do wymaganego przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego (cyt. powyżej par. 13 ust 2 u 3 

projektu  umowy

)  nie  uległy  zmianie.  Odwołujący  ocenił,  że  oferta  złożona  przez  Building 

Enterprise  Sp.  z  o.o.  nie  spełnia  w/w  wymagań  zamówienia  (w  szczególności  z  pkt  1-8 

powyżej  wymienionych),  albowiem  w  kosztorysie  ofertowym  tego  Wykonawcy  są 

następujące braki: 

w 

d

ok. 

stanowiącej 

konieczny 

załącznik 

do 

oferty 

Odwołującego 

pn. 

"UWAGI_PTBS_Łąka_zagospodarowanie  A5,  A6"  tj.  kosztorysie  ofertowym  Building 

Enterprise Sp. z o.o. z dnia 19 lutego 2022 r.  

1. poz. 79 błędny, niezgodny z warunkami zamówienia i przedmiarem robót) zakres robót; 

2.  w  instalacjach  sanitarnych  poz.  81  brak  wycenionej  zgrzewarki  do  rurociągów  (nakład 

sprzętu); 

3.  kosztorys  zagospodarowanie  terenu  poz.  83  Osadzenie  przęseł  z  siatki  w  ramach  z 

kszta

łtowników - wypełnienie z siatki powlekanej zgrzewanej - zupełny brak wyceny pozycji, 

ilości  i  jednostki;  -  w  dok.  stanowiącej  konieczny  załącznik  do  oferty  Odwołującego  pn. 

"UWAGI_sieci_A5,  A6  "  tj.  kosztorysie  ofertowym  Building  Enterprise  Sp.  z  o.o.  z  dnia  20 

lutego  2022  r.  w  odniesieniu  do  stanowiącego  załącznik  do  SWZ  przedmiaru  robót  sieci 

(załącznik nr 9 do niniejszego odwołania): 

4. kosztorys sieci zewnętrznych pozycje: 27, 29, 30 dotyczące prób szczelności, dezynfekcji i 

płukania sieci brak wyceny, ilości i jednostki; 

5.  dodatkowo  w  kosztorysach  teg

o  wykonawcy  brakuje  krotności  -  zwiększającej  ceny 

jednostkowe. Krotności są podane w kosztorysie inwestorskim. 

6. braki znajdują się w zagospodarowaniu terenu pozycje: 2, 3, 5, 17, 37, 46, 53, 56; 

7. brak w kosztorysie instalacji elektrycznych wyceny mate

riałów w pozycjach - dotyczy to w 

szczególności  urządzeń  instalacji  RTV,  instalacji  monitoringu,  instalacji  dzwonkowej, 

instalacji teletechnicznej, instalacji domofonowej.  

Ponadto 

Odwołujący  stwierdził,  że  koniecznym  załącznikiem  do  oferty  był  także 

harmonogram  rzeczowo-

finansowy,  który  również  jest  obarczony  błędem  -  wadliwością  i 

niezgodnością  z  warunkami  SWZ  (j.w.)  gdyż  nie  zawiera  wartości  robót  wynikającej  z  nie 

wycenionych w w/w kosztorysach pozycji. 

Dalej Odwołujący wskazał, że wbrew wyraźnemu i 

stanowczemu  brzmieniu  m.i

n. rozdziału VIII pkt 15 ppkt 2 SWZ, rozdziału VIII pkt 20 SWZ, 

rozdziału XIII pkt 4 SWZ i rozdziału XIII pkt 11 ppkt 1 -3 SWZ oferta Building Enterprise Sp. z 

o.o. (jej integralną część stanowi wszak kosztorys) nie spełnia w/w wymagań - ergo jej treść 

jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu i o skutkach z art.226 ust 1 pkt 5 Pzp. 

P

owyższe  braki  nie  podlegają  sanowaniu  w  żadnym  z  przewidzianych  w  Pzp  trybie,  w 

szczególności  w  trybie z  art.  187  Pzp czy  też  223  Pzp czy  też tym  bardziej  instytucji  z  art. 

128  ust  1  czy  4  i  5  Pzp- 

z  uwagi  na  niepodleganie  wadliwości  oferty  Odwołującego  pod 

dyspozycję  w/w  przepisów.  Odwołujący  wskazał,  że  powyższe  stanowi  także  o  naruszeniu 

zasad  z  art.  16  P

zp  w  tym  zasady  równego  traktowania.  Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że 

poza  Building  Enterprise  Sp.  z  o.o.  wszyscy  oferenci  (także  ci,  których  oferty  Zamawiając 

odrzucił) prawidłowo i zgodnie w/w wymogami sporządzili kosztorysy oraz wypełni wszystkie 

pozycje  w  kosztorysach. 

Odwołujący  stwierdził,  że  powyższe  oznacza,  iż  jednorodnie  i 

jednolicie  były  wykładane  przez  wykonawców  przedmiotowe  postanowienia  SWZ  i 

wynikające z  nich  warunki,  a  błędy  i  zaniechania  w tym  obszarze  dokonane przez  Building 

Enterprise  Sp. z  o.o.  obciążają tylko jego.  Odwołujący przywołał  wyrok KIO  z  9.09.2021  r., 

sygn. akt KIO 2520/21

, oraz stanowiska doktryny. Odwołujący zwrócił uwagę, że na gruncie 

art.  16  P

zp  i  zasad  z  niego  wynikających,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z wyżej 

wskazanych 

zasad w szczególności uczciwej konkurencji równości i przejrzystości wynika, iż 

postawione  w  zamówieniu  (w  szczególności  w  SWZ)  wymagania  obligatoryjnie  muszą  być 

stosowane  -  egzekwowane  -  w  stosunku  do  wszys

tkich  wykonawczych,  ergo  składanych 

przez  nich  ofert.  Inaczej  nie  można  bowiem  mówić  o  zachowaniu  uczciwej  konkurencji, 

równości i przejrzystości. Z uwzględnieniem tych zasad następować musi tak formułowanie 

postanowień  dok.  zamówieniowej,  w  tym  SWZ  (co  obecnie  nie  może  być  już  przedmiotem 

zarzutów  i  wątpliwości)  jak  -  co  ma  kluczowe  znaczenie  w  niniejszym  postępowaniu  na 

obecnym  jego  etapie  - 

stosownie  wyraźnie  sformułowanych  i  postawionych  w  SWZ 

warunków/wymogów  (m.in.  powyżej  zindeksowanych  i  powołanych)  w  stosunku  do 

wszystkich wykonawców  i  złożonych  przez  nich ofert.  Uprzywilejowanie  Building  Enterprise 

Sp. z o.o. w tej mierze stanowi naruszenie przepisów Pzp oraz jest niezgodne z warunkami 

zamówienia  w  tym  warunkami  postanowionymi  w  SWZ.  Odwołujący  stwierdził,  że  w 

konsekwencji powyższego, Zamawiający naruszył również art. 16 Pzp, poprzez prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  naruszający  zasadę 

proporcjonalności,  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców, 

p

rzejawiające  się  zwłaszcza  w  bezpodstawnym  zaniechaniu  odrzuceniu  oferty  Building 

Enterprise  Sp.  z  o.o.  oraz  zaniechaniu  dokonania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

O

dwołującego.  

III.  Drugim  z  zagadnień  węzłowych  odwołania  była  kwestia  niewykazania  przez  Building 

Enterprise  Sp.  z  o.o.   

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  odniesieniu  do  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  (doświadczenie  w  wykonaniu  umów  o  roboty  budowlane  - 

rozdział X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ), a także nie złożenie podmiotowych środków dowodowych, 

potwierdzających  spełnienie  w/w  albowiem  te  złożone  w  ramach  postępowania  wraz  w 

wyjaśnieniami  oraz  referencjami  pochodzącymi  od  Spółki  pod  firmą  S.  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w 

Zabierzowie  z  dnia  5  marca  2019  r.  (a  także  wyjaśnienia  złożone  przez  w/w  na  zapytanie 

Zamawiającego)  nie  odpowiadają  prawdzie  i  rzeczywistemu  stanowi  rzeczy  ergo  nie 

potwierdzają  wykazania  przez  Building  Enterprise  Sp.  z  o.o.  przedmiotowego  warunku 

udziału w postępowaniu. Otóż, zgodnie z wyraźnym brzmieniem rozdziały X pkt 2 ppkt 1) lit a 

SWZ  (vide  także  Sekcja  V  pkt  5.4.  ppkt  1  lit  a  Ogłoszenia  o  zamówieniu),  Zamawiający 

wymagał  od  wykonawcy  wykazania,  "że  wybudowali  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  przynajmniej  jeden  budynek  o  powierzchni  użytkowej 

minimum 1400 m2, w standardzie wykończenia przynajmniej deweloperskim i przy realizacji 

którego/których  wykonano  co  najmniej  trzy  instalacje  wewnętrzne  z  następujących: 

wodociągowej,  kanalizacyjnej,  c.o.,  elektrycznej,  wentylacyjnej,  teletechnicznej,  o  wartości 

brutto  minimum  4  000  000  zł  (cztery  miliony  złotych),  z  zastrzeżeniem,  że  wymagane  jest 

aby wykazane inwestycje były zakończone, odebrane i została w stosunku do nich wydana 

ostateczna  decyzja  o  pozwoleniu  na  użytkowanie".  Na  wykazanie  spełnienia  w/w  warunku 

udziału w postępowaniu, Building Enterprise Sp. z o.o. przedłożył referencje z dnia 5 marca 

2019 r. pochodzące od S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie w których zapisano m.in. że:  

➢ "firma Building Enterprise Sp. z o.o. z siedzibą w Jawiszowicach, ul. Wiśniowa 50, NIP: 

92,  wykonała  na  nasze  zlecenie  inwestycję  pn..  „Budowa  budynku 

wielorodzinnego  „A"  oraz  budynku  wielorodzinnego  „B"  wraz  z  usługami  w  parterze  oraz 

infrastr

ukturą towarzyszącą";  

➢  "Roboty  obejmowały  branżę  ogólnobudowlaną,  sanitarną,  elektryczną,  wentylacyjną, 

gazową,  drogową,  zagospodarowanie  terenu,  budowę  zjazdu  publicznego  oraz  dwóch 

zjazdów indywidualnych, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie budynków";  

➢ "Wartość inwestycji brutto: powyżej 11.000.000 zł (jedenaście milionów)";  

➢ "Powierzchnia użytkowa: 2.863,01 m2";  

➢ "Termin realizacji robót: 01 -2017 r. do 02-2019 r.";  

➢  "Roboty  zostały  wykonane  należycie,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa 

budowlanego".  

Odwołujący  podkreślał,  że  z  pozyskanych  dokumentów  urzędowych  wynika,  że  dla  w/w 

inwestycji  tj.  dla  „Budowy  budynku  wielorodzinnego  „A"  oraz  budynku  wielorodzinnego  „B" 

wraz z usługami w parterze oraz infrastrukturą towarzyszącą" Starostwa Oświęcimski w dniu 

10 sierpnia 2015 r. wydał na wniosek inwestora: tj. na wniosek Building Enterprise Sp. z o.o. 

(!) decyzję nr 493/15 - pozwolenie na budowę w/w dwóch budynków. Postanowieniem z dnia 

9  września  2015  r.  Starostwa  sprostował  w/w  decyzję  w  zakresie  powierzchni  użytkowych 

obu  budynków  oznaczając,  iż  budynek  A  (mieszkalny)  ma  1087,30  m2  zaś  budynek  B 

(mieszkalny  z  usługami)  ma  1775,71  m2.  Odwołujący  podał,  że  Starosta  Oświęcimski 

przeniósł  pozwolenie  na  budowę  -  ostateczną  decyzję  Starosty  Oświęcimskiego  z  dnia  10 

sierpnia  2015  r.  nr  493/15  (nota  bene  zmienioną  jeszcze  wcześniej  tj.  na  wniosek  Building 

Enterprise  Sp.  z  o.o.  decyzją  Starosty  Oświęcimskiego  nr  812/2017  r.  z  dnia  30  listopada 

2017 r.) na n

owego inwestora tj. na spółkę S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie tj. na wystawcę 

kwestionowanych  referencji. 

Odwołujący  stwierdził,  że  inwestorem  przedmiotowej, 

referencyjnej  inwestycji  (robót  referencyjnych)  Spółka  S.  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Zabierzowie 

(wystawca referencji) stała się dopiero po uprawomocnieniu decyzji z dnia 7 grudnia 2017 r. 

znak  WAB.6740.1.715.2017  (nie  wcześniej  zatem  niż  7  grudnia  2017  r.).  Zatem  nie  jest 

możliwe, by przed tą datą - tj. przed 7 grudnia 2017 r. Building Enterprise Sp. z o.o. mogła 

wykonywać  na  zlecenie  S.  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Zabierzowie  roboty  budowlane  związane  z 

realizacją  referencyjnej  inwestycji.  Tym  bardziej  Building  Enterprise  Sp.  z  o.o.  nie  mogła 

realizować na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie robót budowlanych w okresie od 

stycznia  2017  r.  (jak  wynika  to  z  w/w  referencji)  ponieważ  inwestorem  przedmiotowej 

inwestycji  (zamierzenia)  była  Building  Enterprise  Sp.  z  o.o.  a  nie  S.  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w 

Zabierzowie. Skoro tak, przedstawione referencje z dnia 5 marca 20

19 r. nie są wiarygodne i 

prawdziwe, 

a  ich  treści  przeczą  przedstawione  powyżej  dokumenty  urzędowe.  Building 

Enterprise Sp. z o.o. nie mogła bowiem realizować robót na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w 

Zabierzowie  bowiem  ten  ostatni  podmiot  nie  był  inwestorem  w  rozumieniu  prawa 

budowlanego  i  w  rozumieniu  tego  prawa  nie  mógł  prowadzić  -  ergo  i  tym  bardziej  zlecać 

robót  budowlanych.  Dodatkowo  wskazać  należy,  że  z  publicznie  dostępnych  zdjęć 

przedmiotowej,  referencyjnej  inwestycji  pochodzących  z  lipca  2017  r.  -  tj.  z  okresu,  gdy 

inwestorem a nie wykonawcą tej inwestycji był Building Enterprise Sp. z o.o., budowa była w 

trakcie  i  m.in.  wzniesiony  był  już  w  całości  większy  z  budynków  składających  się  na 

inwestycję  tj.  budynek  "B"  o  powierzchni  (wg  pozwolenia  na  budowę)  1775,71  m2.  Zatem 

tego budynku na zlecenie S. 

Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie nie mogła zrealizować Building 

Enterprise  Sp.  z  o.o.  - 

bowiem  budynek już  w  lipcu  2017  r.  był  wybudowany.  Tym  samym, 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  okresie,  w  którym  inwestorem  była  S.  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w 

Zabierzowie, Building Enterprise Sp. z o.o. mógł co najwyżej wykonywać prace branżowe na 

budynku  "B"  z  referencji  oraz  wybudować  budynek  "A"  o  pow.  1087,30  m2  zatem 

niespełniający warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale X pkt 2 ppkt 1) 

lit  a  SWZ  (vide  także  Sekcja  V  pkt  5.4.  ppkt  1  lit  a  Ogłoszenia  o  zamówieniu.  Postawiony 

warunek udziału w postępowaniu wymaga, by wykonawca wykazał, iż był wykonawcą robót 

referencyjnych,  a  nie  ich  inwestorem.  Tym  samym  w  okresie  do  7  grudnia  2017  r.  status 

Building  Enterprise  Sp.  z  o.o.  jako  inwestora  na  przedmiotowej  Inwestycji  wyklucza  go  do 

przedstawiania robót wykonanych w tym okresie - jako robót zrealizowanych przez Building 

Enterprise  Sp.  z  o.o.  jako 

wykonawcę.  Ergo  ogólne  dane  wskazane  w  referencjach  dot. 

wartości  całej  inwestycji  oraz  powierzchni  użytkowej  całej  inwestycji  są  realizują  wymogu 

wykazania  przez  wykonawcę  (Building  Enterprise  Sp.  z  o.o.)  przedmiotowego  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  a  nadto  wprowadzają  Zamawiającego  w  błąd.  Przedmiotowy 

warunek  udziału  w  postępowaniu  został  sformułowany  jednoznacznie,  i  żaden  z 

wykonawców nie zabiegał o jego zmianę poprzez dopuszczenie o uznanie doświadczenia w 

wykonaniu  innych  robót,  które  potwierdzałyby  posiadanie  wystarczającego  doświadczenia 

dla  zagwarantowania  prawidłowej  realizacji  zamówienia.  Wymaganie  wykazania  się 

prawidłowym  wykonaniem  -  wybudowaniem  przynajmniej  jednego  budynku  o  pow.  mon. 

1400 m2 wraz z co najmniej trzeba instalacjami oraz o o

kreślonej min. wartości ma na celu 

zapewnienie,  że  zamówienie  zostanie  udzielone  podmiotowi  posiadającemu  wymagane 

doświadczenie  w  konkretnym  rodzaju  robót  -  nie  budzi  wątpliwości,  że  prawidłowe 

wykonanie  (w  całości  wszystkich  prac  składających  się  na  wymagane  doświadczenie) 

jakiegoś typu lub części pracy daje większą rękojmię wiedzy i doświadczenia. Niezależnie od 

powyższego  wskazać  należy,  iż  dodatkowo  z  przedstawionych  wyżej  dokumentów 

urzędowych wynika, iż prace dot. wskazanej w referencjach inwestycji prowadzone w okresie 

przed 23  lutego 2017 r. nie spełniają warunku udziału w  postępowaniu.  Zgodnie bowiem  z 

cyt.  już  rozdziałem  X  pkt  2  ppkt  1)  lit  a  SWZ  (vide  także  Sekcja  V  pkt  5.4.  ppkt  1  lit  a 

Ogłoszenia  o  zamówieniu),  Zamawiający  wymagał  od  wykonawcy  wykazania,  "że 

wybudowali  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

przynajmniej  jeden  budynek  o  powierzchni  użytkowej  minimum  1400  m2...".  Odwołujący 

podał, że termin składania ofert upływał w dniu 23 lutego 2022 r. zatem zrealizowanie robót 

spełniających  w/w  warunek,  mając  na  uwadze  jego  wyraźne  i  niebudzące  wątpliwości 

brzmienie,  musiało  nastąpić  w  okresie  od  23  lutego  2017  r.  Taki  tok  rozumowania  i 

wykładania tego warunku udziału w postępowaniu potwierdza także brzmienie rozdziału XII 

pkt  1  ppkt  1)  SWZ.  Skoro pozwolenie na  budowę (udzielone Building  Enterprise Sp.  z  o.o. 

jako inwestorowi) zostało wydane w dniu 10 sierpnia 2015 r. i w lipcu 2017 r. budynek B już 

był  wybudowany  (vide  powołane  wyżej  dowody)  to  jest  oczywiste,  że  roboty  budowlane 

obejmujące  budynek  B  (a  więc  spełniający  warunek  udziału  w  postępowaniu)  realizowane 

były także przed 23 lutego 2017 r. To zaś implikuje, że w wymaganym w SWZ okresie (pięciu 

lat  przed  dniem  składania  ofert  )  nie  mogło  dość  do  wybudowania  budynku  B.  Nadto  z 

referencji  przedstawionych  przez  Building  Enterprise  Sp.  z  o.o.  nie  wynika,  roboty 

referencyjne  zostały  zakończone,  odebrane  i  aby  w  stosunku  do  nich  wydana  ostateczna 

dec

yzja  o  pozwoleniu  na  użytkowanie.  To,  że  roboty  same  w  sobie  obejmowały  uzyskanie 

pozwolenia na użytkowanie nie oznacza (tym bardziej per se) że w stosunku do nich wydana 

ostateczna  decyzja  o  pozwoleniu  na  użytkowanie.  Skoro  Zamawiający  postawił  w  tym 

zakr

esie wyraźny i jasny warunek, Wykonawca zobowiązany był wykazać jego spełnienie w 

zakresie  wszystkich  jego  składowych  a  obowiązkiem  Zmawiającego  w  tym  zakresie  było 

dokonanie  właściwej  oceny  i  weryfikacji.  Dokonana  zaś  ocena,  objęta  niniejszym 

odwołaniem  tego  wymogu  i  zgodności  z  instrumentarium  pzp  nie  spełnia,  zatem  jest 

niezgodna  w  powołanymi  w  zarzutach  przepisami.  Odwołujący  stwierdził,  że  nie  zmienia 

powyższego podjęte przez Zamawiającego czynności wyjaśniające a przeciwnie - ujawniają 

one powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do wykazania przez Building Enterprise 

Sp.  z  o.o.  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  pomimo  tego  nie  doprowadziły  do 

zweryfikowania  przez  Zamawiającego,  przy  dostępnym  instrumentarium  i  środkach 

prawnych zaistniałych wątpliwości (m.in. zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego do 

właściwych  organów  -  np.  Starosty  Oświęcimskiego  lub  PINB  w  Oświęcimiu  o  nadesłanie 

informacji  i  dokumentów  dot.  robót  referencyjnych).  IV.  Zamawiający,  prowadząc 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien udzielić zamówienia wykonawcy 

zdolnemu  do 

realizacji  tegoż  zamówienia.  Weryfikacja  zdolności  wykonawcy  dokonywana 

jest  na  podstawie  przedłożonych  przez  wykonawcę  wraz  z  ofertą  dokumentów  żądanych 

przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i 

przez  niego  szc

zegółowo  określonych.  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty  Building 

Enterprise  Sp. z  o.o., mimo  że  została  złożona  przez  wykonawcę  niezdolnego  do  realizacji 

zamówienia, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nadto złożył 

ofertę,  która  winna  zostać  odrzucona.  W  następstwie  zaniechania  odrzucenia  Building 

Enterprise Sp. z o.o., Zamawiający nie dokonał wyboru oferty odwołującego. Tymczasem, to 

oferta  odwołującego  w  rzeczywistości  była  najkorzystniejszą  w  rozumieniu  art.  239  ustawy 

P

zp  i  to  ona  winna  zostać  wybrana  po  odrzuceniu  oferty  Building  Enterprise  Sp.  z  o.o. 

Odwołujący wskazał, że jego oferta gdyby odrzucono ofertę Building Enterprise Sp. z o.o., to 

trzymałaby  100  pkt  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert,  przyjętych  przez  Zamawiającego. 

Zawierała  bowiem  najniższą  cenę  spośród  wszystkich  ofert,  niepodlegających  odrzuceniu. 

Oferta  Building  Enterprise  Sp.  z  o.o.,  w  ogóle  nie  powinna  zostać  oceniona  w  rankingu 

Zamawiającego,  a  już  zwłaszcza  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  co  nadto  w  pełni 

uzasadnia zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 253 Pzp. 

W  dniu  2  czerwca  2022  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  w  której  wnosił  o 

oddalenie odwołania w całości. 

W  dniu  2  czerwca  2022  r.  wykonawca  Building  Enterprise  sp.  z  o.o.    si

edzibą  w 

Jawiszowicach złożył pismo , przedstawiające jego stanowisko w sprawie. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i  dokumenty  złożone  przez  strony  i 

uczestnika 

postępowania,  w  tym  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

505  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  O

dwołującego  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody  w  wyniku 

kwestionowanych czynności zamawiającego.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wykazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  rzecz  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Building  Enterprise  sp.  z  o.o.    siedzibą  w  Jawiszowicach 

(dalej  Przystępujący).  Wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił 

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Izba 

ustaliła, że: 

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu odpowiada prawdzie, dlatego też 

nie będzie powielany, a jedynie uzupełniony. 

Uzupełniająco  Izba  ustaliła,  że  pkt.  V  SWZ  Opis  przedmiotu  zamówienia,  ppkt  7  i  nast. 

Otrzymały następujące brzmienie:  

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. 

8.  Wykonawca 

jest 

zobow

iązany  do  przeprowadzenia  szczegółowej  analizy 

dokumentacji  projektowej,  jednocześnie  zaleca  się  przeprowadzenie  wizji  lokalnej 

terenu  realizacji  zamówienia  w  celu  uzyskania  wszelkich  informacji  koniecznych  do 

właściwego  przygotowania  oferty,  prawidłowej  wyceny  wartości  robót  i  zawarcia 

umowy.  Wyklucza  się  możliwość  roszczeń  Wykonawcy  związanych  z  błędnym 

skalkulowaniem ceny oferty lub pominięciem elementów niezbędnych do wykonania 

zamówienia. Koszty związane z przeprowadzeniem analizy dokumentacji projektowej 

oraz  wizji  lokalnej  ponosi  Wykonawca.  Zamawiający  umożliwia  wykonawcom 

nieograniczony dostęp do terenu realizacji zamówienia. 

Załączone  do  niniejszej  SWZ  przedmiary  robót  stanowią  wyliczenie  i  zestawienie 

planowanych  prac  przewidzianych  do  wykonania  na 

podstawie  rysunków  i  opisów 

projektu.  W  przypadku  jakichkolwiek  rozbieżności  pomiędzy  projektem  a 

przedmiarem robót, bezwzględnie pierwszeństwo przyznaje się projektowi. Przedmiar 

ten  ma  charakter  jedynie  pomocniczy  dla  uproszczenia  sporządzenia  przez 

Wyk

onawcę wyceny robót. Ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia, brak w 

przedmiarze  jakichkolwiek  elementów,  ujętych  w  dokumentacji  projektowej,  a 

niezbędnych  dla  prawidłowej  realizacji  zamówienia  (dzieła)  określonego  w  projekcie 

jak i niniejszej SWZ, n

ie będzie skutkował zleceniem Wykonawcy robót dodatkowych, 

jak również nie będzie podstawą zawarcia aneksu do umowy o roboty budowlane w 

przedmiocie niniejszego zamówienia 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Zgodnie  przepisem  534  ust.  1  ustawy  Pzp 

postępowanie  odwoławcze  jest 

postępowaniem  kontradyktoryjnym  -  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

obowiązani  są  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki 

prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 

spoczywa na osobie, 

która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć 

należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym 

przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej),  na  podstawie  wskazanych  dowodów,  o  słuszności 

swoich  twierdz

eń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub 

jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik 

postępowania.  

Powyższe  reguły  dowodowe  doprowadziły  Izbę  do  wniosku,  iż  zarzuty  wobec 

zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  przez  Zamawiającego  nie  potwierdziły  się  i 

jako takie 

nie podlegały uwzględnieniu.  

Jak wskazywał Odwołujący zarzuty odwołania odnosiły się de facto do dwóch zagadnień tj. 

zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  ze  względu  na  niezgodność  z  warunkami 

zamówienia  w  aspekcie  złożonego  kosztorysu  szczegółowego  oraz  ze  względu  na  nie 

wykazanie  przez 

Przystępującego  warunku  udziału  w  postępowaniu  dot.  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej. 

Izba  odnośnie  obu  zagadnień  podzieliła  stanowisko 

prezentowane  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego.  Co  do  znaczenia  przedłożonych 

przez wykonawców kosztorysów i skutków ich ewentualnych braków, Izba wzięła pod uwagę 

przytoczone  przez  Odwołującego  stanowcze  postanowienia  SWZ.  Jednakże  dostrzeżenia 

wymagała  okoliczność  na  którą  zwrócił  uwagę  Odwołujący,  a  mianowicie  fakt,  iż 

Zamawiający  w  trakcie  postępowania  zmienił  charakter  wynagrodzenia  za  roboty  z 

kosztorysowego na ryczałtowe i w szczątkowym zakresie odnośnie tej kwestii zmienił SWZ. 

Ponadto  Odwołujący  podkreślał  formalizm  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz 

stanowczość sformułowań w SWZ dot. treści i sposobu prezentacji informacji a kosztorysie. 

W  ocenie  Izby,  c

hociaż  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  cechuje  się 

dużym  poziomem  formalizmu,  to  jednak  formalizm  ten  nie  może  przesłaniać  celu 

postępowania  jaki  jest  wybór  oferty  najkorzystniejszej  zgodne  z  wymaganiami 

Zamawiającego określonymi w SWZ. Izba stwierdziła, iż dokonana w trakcie postępowania o 

udzielenie zamówienie zmiana charakteru wynagrodzenia z wynagrodzenia kosztorysowego 

na  ryczałtowe  stała  się  przyczyną  pewnej  niespójności  SWZ.  Odwołujący  w  odwołaniu 

podkreślał rygoryzm postanowień SWZ, nie przytoczył jednak postanowienia Rozdziału 5 pkt 

9  SWZ 

z  którego  wynika  że  SWZ  przedmiary  robót  stanowią  wyliczenie  i  zestawienie 

planowanych prac przewidzianych do wykonania na podstawie rysunków i opisów projektu. 

W  przypadku  jakichkolwiek  rozbieżności  pomiędzy  projektem  a  przedmiarem  robót, 

bezwzględnie  pierwszeństwo  przyznaje  się  projektowi.  Przedmiar  ten  ma  charakter  jedynie 

pomocniczy dla uproszczenia sporządzenia przez Wykonawcę wyceny robót. Ze względu na 

ryczałtowy  charakter  zamówienia,  brak  w  przedmiarze  jakichkolwiek  elementów,  ujętych  w 

dokumentacji  projektowej,  a  niezbędnych  dla  prawidłowej  realizacji  zamówienia  (dzieła) 

określonego  w  projekcie  jak  i  niniejszej  SWZ,  nie  będzie  skutkował  zleceniem  Wykonawcy 

robót  dodatkowych,  jak  również  nie  będzie  podstawą  zawarcia  aneksu  do  umowy  o  roboty 

budowlane  w  przedmiocie  niniejszego  zamówienia.  Wobec  tak  skonstruowanego  SWZ  i 

nadania  przedmiarom  funkcji  pomocniczej 

trudno  stwierdzić,  iż  kosztorysy  sporządzane  na 

ich  podstawie  mogą  mieć  inne  znaczenie  niż  pomocnicze.  Ponadto  należy  podkreślić,  ze 

zgodnie  z  Formularzem  ofertowym 

wykonawca  zobowiązał  się  wykonać  przedmiot 

zam

ówienia za określoną kwotę. Ponadto wykonawcy  oświadczali, że: zapoznaliśmy się ze 

specyfikacją warunków zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń, zdobyliśmy konieczne 

informacje  do  przygotowania  oferty,  w  cenie  oferty  zostały  uwzględnione  wszystkie  koszty 

wykonania  zamówienia  i  realizacji  przyszłego  świadczenia  umownego,  uważamy  się  za 

związanych  niniejszą  ofertą  na  czas  wskazany  w  specyfikacji  warunków  zamówienia, 

akceptujemy  Projektowane  postanowienia  umowy  zawarte  w  specyfikacji  warunków 

zamówienia i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na 

wyżej  wymienionych  warunkach,  w  miejscu  i  terminie wyznaczonym  przez Zamawiającego, 

itd.  Powyższe  zobowiązania  i  oświadczenia  wpisują  się  w  formułę  zastosowanego  przez 

Zamawiającego  charakteru  wynagrodzenia  ryczałtowego,  jako  wynagrodzenia  za 

kompleksową  realizację  przedmiotu  zamówienia  w  oparciu  o  dokumentację  techniczną 

inwestycji 

i pomocnicze znaczenie przedkładanych kosztorysów. 

Tym  samym,  Izba 

oddalając  odwołanie  w  tym  aspekcie  uznała,  iż  na  obecnym  etapie 

postępowania  wykonawca  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji  nieprecyzyjnych 

postanowień  SWZ,  co  z  kolei  skutkowało  stwierdzeniem,  iż  nie  wystąpiło  naruszenie  przez 

Zamawiającego  przepisów  przywołanych  w  odwołaniu,  a  oferta  Przystępującego  nie 

podlegała  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  również  w  aspekcie 

przedstawionego harmonogramu rzeczowo - finansowego. 

W  aspekcie  zagadnienia 

dotyczącego  warunków  udziału  w  postępowaniu    i  niewykazania 

przez  Przystępującego  spełniania  warunku  w  zakresie  doświadczenia,  wskazać  należy  co 

następuje. Odwołujący formułował tezę że Przystępujący w związku z tym, iż był pierwotnym 

inwestorem inwestycji 

„Budowa budynku wielorodzinnego A oraz budynku wielorodzinnego B 

wraz  z  infrastr

ukturą  towarzyszącą  o  pow.  użytkowej  2863  m2  zawierającą  branżę 

budowlaną,  sanitarną  wod-kan,  c.o.  wentylacyjną,  elektryczną,  gazową,  drogową  wraz  z 

uzyskaniem  ostatecznego  pozwolenia  na  użytkowanie  budynków”,  wykazanej  w  wykazie 

wykonanych  robót  jako  referencyjna  nie  mógł  wykazywać  się  doświadczeniem  jako 

wykonawca  za 

okres  gdy  był  zarówno  inwestorem  jak  i  wykonawcą  robót,  a  podmiot 

wystawiający referencje uzyskał status inwestora zgodnie z prawem budowlanym dopiero w 

dn.7 grudnia 2017 r., gdy budynek B by

ł już wybudowany. Przy czym firma S. sp. z o.o. sp.k. 

nabyła  nieruchomość  na  której  realizowana  była  ww.  inwestycji  w  grudniu  2016  r.  

Jednocześnie  Odwołujący  przyznał,  że  budynek  B  wchodzący  w  skład  wskazanej  powyżej 

inwestycji 

charakteryzował  się  parametrami  niezbędnymi  do  wykazania spełnienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Ponadto  Odwołujący  wskazywał  na  okres  w  jakim  zostały 

wykonane  referencyjne  roboty  i  stwierdził,  że  nie  zostały  one  rozpoczęte  i  zakończone  w 

okresie  5  lat  przed  terminem  składania  ofert,  co  również  dyskwalifikuje  je  jako  roboty 

referencyjne.  Ponadto 

Odwołujący  podnosił,  iż  referencje  nie  potwierdzają  spełnienia 

w

arunków  udziału  w  postępowaniu.  Izba  oceniając  całokształt  materiału  zebranego  w 

sprawie,  stwierdziła,  że Odwołujący  nie  wykazał,  że   przedstawione  przez  Przystępującego 

doświadczenie nie potwierdza jego zdolności do ubiegania się o przedmiotowe zamówienia 

oraz  że  przedstawił  on  nieprawdziwe  informacje.  Przedłożone  przez  Odwołującego 

dokumenty 

z  PINB  wskazywały  na  termin  przejęcia  pozwolenia  na  budowę  przez  S.  sp.  z 

o.o.  sp.k.,  jednakże  w  ocenie  Izby  okoliczność  ta  nie  przesądza  o  doświadczeniu 

Przystępującego  w  wykonywaniu  określonego  rodzaju  robót  budowlanych.  Odwołujący  nie 

wykazał,  że  Przystępujący  nie  był  wykonawcą  robót,  które  wskazał  w  wykazie.  W  ocenie 

Izby,  nabycie  doświadczenia  stanowi  pewną  okoliczność  faktyczną  i  należy  je  oceniać  w 

kategoriach  spełnia  nie  spełnia.  Odwołujący  nie  przedstawił  dowodu,  że  Przystępujący  nie 

wy

konał wskazanych robót lub, ze te roboty wykonał ktoś inny. Z przedstawionych referencji i 

informacji  przez 

Przystępującego  i  S.  sp.  z  o.o.  sp.k.  wynika,  że  Przystępujący  wykonywał  

wskazane  powyżej  zadanie  pierwotnie  na  swoją  rzecz  a  następnie  na  rzecz  S.  sp.  z  o.o. 

sp.k., wobec tego w ocenie  I

zby biorąc pod uwagę fakt, iż referencje może wystawić każdy 

podmiot który ma rzeczywistą faktyczną wiedzę na temat kto wykonał dane zadanie i czy to 

wykonawstwo było zrealizowane w sposób należyty referencje wystawione przez firmę S. sp. 

z  o.o.  sp.k.   

nie  potwierdzają  nieprawdy  i  nie  wprowadzają  zamawiającego  w  błąd.  Izba 

doszła  do  przekonania,  że  S.  sp.  z  o.o.  sp.k.  jako  nabywca  nieruchomości  i  ostateczny 

inwestor  inwestycji  miała  informacje  o  wykonawcy  tych  robót  jak  też  mogła  ocenić 

prawidłowość  ich  wykonania  w  całości,  niezależnie  od  tego  kiedy  na  nią  przeniesiono 

de

cyzję pozwolenie na budowę i kiedy na mocy przepisów prawa budowlanego stała się ona 

inwestorem.  Ponadto 

Izba  stwierdziła,  iż  termin  „wybudowali”  należy  rozumieć  zgodnie  z 

utrwaloną  linią  orzeczniczą  oraz  stanowiskiem  doktryny  jako  zakończenie  w  okresie 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  wymaganego  zadania.  Błędne  jest 

rozumienie  warunku  przez  O

dwołującego,  iż  „wybudowali”  w  okresie  5  lat  przed  upływem 

terminu  składania ofert oznacza rozpoczęcie i zakończenie inwestycji  charakteryzującej  się 

określonymi parametrami. Jednocześnie wskazać należy, iż to dokument w postaci wykazu 

robót jako oświadczenie wykonawcy jest dokumentem który powinien potwierdzać spełnianie 

warunku udziału w postępowaniu - tak też jest w przypadku przedstawienia załącznika nr 5 

do  SWZ  przez 

przystępującego,  zgodnie  z  którym  referencyjna  inwestycja  spełnia 

wymagania  zamawiającego  również  w  zakresie  uzyskania    ostatecznego  pozwolenia  na 

użytkowanie  budynków  wchodzących  w  jej  skład.  Zgodnie  z  Rozporządzeniem  Ministra 

Rozwoju  Pracy  i  T

echnologii  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych 

dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, to wykaz robót 

budowlanych  stanowi  dokument  przedstawiany  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez 

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, referencje natomiast stanowią potwierdzenie 

że roboty te zostały  wykonane należycie.  Ponadto dostrzeżenia wymaga,  że  referencje,  ze 

względu na to iż są pozyskiwane w celu poświadczenia realizacji w różnych postępowaniach 

nie  muszą  literalnie  potwierdzać  wszystkich  parametrów  zakreślonych  warunkiem.  Tak  jak 

już wskazano powyżej to z wykazu robót ma wynikać zakres i przedmiot robót budowlanych 

wykazywanych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  a  nie  z  referencji.  W  związku  z 

powyższym,  Izba  również  w  tym  zakresie  uznała  przedstawiane  przez  Odwołującego 

stanowisko za błędne.  

Mając  na  uwadze  powyższe Izba,  stwierdziła  że  nie  potwierdziły  się  zarzuty  Odwołującego 

również  w  zakresie  nakierowanym  na  doświadczenie  Przystępującego,  a  w  związku  z  tym 

nie 

mogły  zostać  uwzględnione  zarzuty  wynikowe  tj.  związane  z  zarzucanym  naruszeniem 

zasad prowadzenia postępowania czy tez wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w 

oparciu  o  przepisy  §  8  ust.  2  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Minis

trów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodnicząca:      ……………….………….…