KIO 1314/22 POSTANOWIENIE dnia 26 maja 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1314/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 26 maja 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  be

z  udziału  stron  w  dniu  26  maja  2022  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

16  maja  2022 

r.  przez  wykonawcę  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  przy  ul. 

Parzniewskiej  10  (05-

800  Pruszków)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Targowej  74  (03-734 

Warszawa)  

przy udziale: 

A.  wykonawcy  Aldesa  Construcciones  Polska  Sp.  z  o.o.  z  s

iedzibą  w  Warszawie  przy  ul. 

Postępu  18a  (02-676  Warszawa),  zgłaszającego  przystąpienie  do  udziału  w 

postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; 

B.  wykonawcy  TORPOL  S.A.  z  s

iedzibą  w  Poznaniu  przy  ul.  Św.  Michała  43  (61-119 

Poznań),  zgłaszającego  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po 

stronie 

odwołującego; 

C.  wykonawcy BUDIMEX S.A. z s

iedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 

Warszawa), 

zgłaszającego  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po 

stronie 

odwołującego 

postanawia: 

Um

orzyć postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachun

ku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. 

z siedzibą w Pruszkowie, kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie –  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1314/22 

U z a s a d n i e n i e 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zwana  dalej: 

„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 

2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.),  zwanej  dalej: 

„Pzp”,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.: 

Realizacja robót budowlanych dla Projektu "Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku Giżycko 

Korsze  wraz  z  elektryfikacją",  znak  sprawy:  9090/IRZR2/08397/02327/22/P,  zwane  dalej 

„postępowaniem”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 4 maja 2022 r., pod numerem 2022/S 087-237785.  

Szacu

nkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 

3 Pzp. 

W  dniu  16  maja  2022  r.  wykonawca  STRABAG  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w Pruszkowie 

(zwany 

dalej:  „odwołującym”)  wniósł  odwołanie  na  czynności  i  zaniechania  zamawiającego 

polegające  na  niezgodnym  z  powołanymi  niżej  przepisami  Pzp  opisie  przedmiotu 

zamówienia,  zawartym  w  dokumentacji  przetargowej,  tj.  pkt  1.8.  i  1.9  Specyfikacji 

Technicznej  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych  –  Wymagania  ogólne  (dalej: 

„STWiORB”)  stanowiących  integralną  część  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej: 

SWZ)  - 

w  zakresie  obciążenia  wykonawców  kosztami  utrzymania  zimowego  odcinków 

dopuszczonych  do  ruchu  oraz  w  zakresie  obciążenia  wykonawców  kosztami  usunięcia 

niewypałów  i  niewybuchów,  pomimo  niewskazania  wymagań  zamawiającego  w  zakresie 

utrzymania  zimowego  odcinków  dopuszczonych  do  ruchu  i  nieokreślenia  zakresu  prac  i 

kosztów dotyczących usunięcia niewypałów i niewybuchów.. 

Z

askarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 

1)  art.  99  ust.  1  i  ust.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  103  ust.  1  Pzp  przez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  (dalej  „OPZ”)  w  pkt  1.8  i  1.  9  STWiORB  DM  00.00.00  –  w  sposób 

niejednoznaczny i  niewyczerpujący,  z  pominięciem  dostatecznie dokładnych i  zrozumiałych 

określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób umożliwiający określenie 

zakre

su  prac  i  ustalenia  kosztów  prac  w  zakresie  utrzymania  zimowego  odcinków 

dopuszczonych  do  ruchu oraz  dotyczących  usunięcia niewypałów  i  niewybuchów  na  etapie 

sporz

ądzenia oferty, złożenie porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad 

uczciwej konkurencji; 

2) art. 353

 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 

1  i  4  Pzp  i  art.  103  ust.  1  Pzp  przez  przekrocz

enie  granic  swobody  i  ukształtowanie  treści 

przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  w  zakresie  odnoszącym  się  do  opisanego 

niejednoznacznie  i  niewyczerpująco  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  naruszający 

równowagę stron w zakresie, w jakim:  

a)  obciąża  Wykonawcę  nieokreślonym  ryzykiem  oraz  kosztami  utrzymania  zimowego  na 

odcinkach dopuszczonych do ruchu (pkt 1.8 STWiORB),  

b) przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu i poniesienia kosztów usuwania 

niewypałów  /niewybuchów,  pomimo  nieokreślenia  zakresu  tych  prac  (pkt  1.9  STWiORB),  i 

jednocześnie w sposób sprzeczny z treścią przyszłej Umowy;  

3) art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 Pzp 

przez niejednoznaczne i niewyczerpujące 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  świadczenia  wykonawcy  związanego  z 

koniecznością utrzymania zimowego odcinków linii kolejowej dopuszczonych do ruchu oraz 

w  zakresie  świadczenia  wykonawcy  związanego  z  koniecznością  usunięcia  niewybuchów  i 

niewypałów,  podczas  gdy  wskazane  informacje  powinny  zostać  opisane  /  przekazane,  aby 

umożliwić Wykonawcy dokonanie wyceny składanej oferty w sposób rzetelny; 

oraz w konsekwencji narus

zeń wskazanych w pkt 1-3 powyżej: 

4) art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i 

prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością,  w  sposób  umożliwiający  zachowanie 

uczciwej konkurencji, w szczególności wobec niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami 

opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  ustalenia  warunków  Umowy  w  sposób  niezgodny  z 

przywołanymi wyżej przepisami i tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się 

o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych i rzetelnych ofert. 

W  oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania w całości oraz: 

1) nakazanie z

amawiającemu dokonania zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, 

Tom  III  - 

pkt  1.8  „Warunki  dotyczące  organizacji  ruchu,  ogrodzenie  i  chodniki”  Specyfikacji 

Technicznej  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych,  DM00.00.00  -  Wymagania  ogólne 

(str. 31)  

poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego punktu zdania o brzmieniu:  

Koszty  utrzymania  zimowego  na  odcinkach  dopuszczonych  do  ruchu  ponosi  Wykonawca 

ewentualnie:  

nakazanie  z

amawiającemu  uzupełnienia  dokumentacji  przetargowej  w  zakresie  opisu 

przedmiotu  zamówienia o  informacje  umożliwiające  jednoznacznie  wskazanie  zakresu  tych 

prac  i  dokonanie  kalkulacji  kosz

tów  ich  wykonania  oraz  uzupełnienie  Przedmiaru  Robót  o 

takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty; 

2) nakazanie z

amawiającemu dokonania zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, 

Tom  III  - 

pkt  1.9  in  fine  (str.  32)  „Niewypały  i  niewybuchy”  Specyfikacji  Technicznej 

Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, DM00.00.00 – Wymagania ogólne  

poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego punktu w całości ostatniego zdania o treści: Koszty 

zabezpieczenia  terenu  oraz  usunięcia  niewypałów/niewybuchów  ponosi  Wykonawca. 

ewentualnie:  

nakazanie  z

amawiającemu  uzupełnienia  dokumentacji  przetargowej  w  zakresie  opisu 

przedmiotu  zamówienia o  informacje  umożliwiające  jednoznacznie  wskazanie  zakresu  tych 

prac  i  dokonanie  kalkulacji  kosztów  ich  wykonania  oraz  uzupełnienie  Przedmiaru  Robót  o 

takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty; 

3)  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  treści  dokumentów  postępowania,  oraz 

ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. 

W 

ramach  postępowania  odwoławczego  przystąpienia  po  stronie  odwołującego 

zgłosili  wykonawcy:  Aldesa  Construcciones  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

TORPOL S.A. z s

iedzibą w Poznaniu oraz BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie. 

W  dniu  26  maja  2022  r. 

do  akt  sprawy  wpłynęła  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  odwołanie  w  całości,  a  co  za  tym  idzie  w  dniu  23 

maja 2022 r. zmodyfikował treść Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez:  

a) 

Wykreślenie  z  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  Tom  III  -  pkt  1.8  „Warunki 

dotyczące  organizacji  ruchu,  ogrodzenie  i  chodniki”  Specyfikacji  Technicznej  Wykonania  i 

Odbioru Robót Budowlanych zdania:  

Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu ponosi Wykonawca  

b)  Wykre

ślenie  z  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  Tom  III  -  pkt  1.9  „Niewypały  i 

niewybuchy”  Specyfikacji  Technicznej  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych  zdania: 

Koszty zabezpieczenia terenu oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów ponosi Wykonawca. 

Ma

jąc  na  uwadze,  że  dokonane  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  modyfikacje 

odpowiadają  żądaniom  odwołującego,  zamawiający  wniósł  o  umorzenie  postępowania 

odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 Pzp.   

Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp 

– W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w 

ca

łości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że 

w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca. W takim przypadku za

mawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Izba  ustaliła,  że  w  przedmiotowej  sprawie  zaistniał  stan  faktyczny  wskazany  w 

powyższej  normie  prawnej,  tj.  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w 

odwołaniu,  a  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił 

żaden wykonawca.  

W  zw

iązku  z  tym  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze,  natomiast  dalsze 

czynności,  które  zamawiający  podjął  lub  podejmie  w  celu  uczynienia  zadość  żądaniom 

odwołania,  pozostają  w  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  poza  oceną  Izby  w 

związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania. 

Tym samym 

Izba, postanowiła jak w pkt 1 sentencji przedmiotowego orzeczenia. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie  § 9 ust. 1 pkt 2 

lit.  a 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie 

szc

zegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wyso

kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z 

którym  koszty  stron  postępowania  odwoławczego  znosi  się  wzajemnie,  a  także  nakazała 

dokonan

ie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Przewodniczący: 

…………………………