KIO 1310/22 WYROK dnia 6 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1310/22 

WYROK 

z dnia 6 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

                                                                  Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  czerwca 

2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  maja  2022  r.  przez 
wykonawcę  Alles  Cool  Chłodnictwo  Klimatyzacja  Wentylacja  J.  S.  z  siedzibą  w  Kępnie  w 
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto i Gminę Kórnik  

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę Alles Cool Chłodnictwo Klimatyzacja 

Wentylacja J. S. 

z siedzibą w Kępnie i:  

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Alles  Cool 
Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja J. S. z siedzibą w Kępnie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawcy Alles Cool Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja J. S. z 

siedzibą  w  Kępnie  na  rzecz  Zamawiającego:  Miasta  i  Gminy  Kórnik  kwotę  48  zł  50  gr 
(słownie:  czterdzieści  osiem  złotych  pięćdziesiąt  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.  

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok  - w 

terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący………………………. 

Sygn. akt: KIO 1310/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Miasto i Gmina Kórnik wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  na  „Budowę  krytego  boiska  –  lodowiska  wraz  z  zapleczem  socjalnym  i 
infrastrukturą na terenie OSIR Kórnik”, nr postępowania B-FP. 271.11.2022.  

W dniu 16 maja 2022 

r. Odwołujący:  Alles Cool Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja 

J. S. 

z siedzibą w Kępnie powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

Spochacz sp. z o. o. sp. k. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  16 

maja 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej formułując zarzut w 
następujący  sposób:  „Niniejszym  zarzucamy  wybór  oferenta  sprzecznie  z  wymogami 
SIWZ.”. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  wezwał  wskazaną  spółkę  do 

uzupełnienia, bowiem wraz z ofertą nie przedłożyła ona wymaganych w SIWZ dokumentów.  

W szczególności wskazał, że konkurent nie wykazał zdolności finansowej, a także nie 

potwierdził wykonania robót wymaganych według SIWZ.  

Zauważył,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  urzędu  oferent  przedłożył  dokumentację 

jakoby potwierdzającą wykonanie wymaganych robót budowlanych.  

Odwołujący  stwierdził  również,  że  w  wyniku  weryfikacji  dokumentów  ustalił,  że 

uzupełnienie złożone zostało przez konkurencję w dniu 6 maja 2022 r. i do uzupełnienia tego 
dołączono dokumenty potwierdzające wykonanie co najmniej jednej prawidłowo ukończonej i 
oddanej  do  użytku  roboty  budowlanej,  polegającej  na  budowie  obiektu  sportowego  o 

kubaturze min. 1200 m3.  

Zaznaczył przy tym, że w tym zakresie oferent wskazał prace polegające na budowie 

sali sportowej o kubaturze 11205 m3 przy Szkole Podstawowej im. Ewerysta Estkowskiego 

wraz z zagospodarowaniem terenu.  

Według Odwołującego - dokumenty przedłożone przez konkurencję w tej materii nie 

stanowią, że robota taka została oddana do użytku.  

W związku z tym stwierdził również, że mając na uwadze terminy zakończenia prac 

można domniemywać, że faktycznie prace te zostały oddane do użytku.  

Podniósł,  że  urząd  nie  może  weryfikować  dokumentów  na  podstawie  domniemania, 

ale wyłącznie na podstawie dokumentów.  

Odwołujący wskazał – według niego - na inną dużo istotniejszą kwestię, że jednym z 

wymogów  SIWZ  (strona  7  SIWZ)  było  wykazanie,  że  oferent  wykonał  co  najmniej  jedną 
prawidłowo  ukończoną  i  oddaną  do  użytku  robotę  budowlaną,  polegającą  na  wykonaniu, 
remoncie,  modernizacja  lub  rozbudowie  instalacji  chłodniczej  o  mocy  chłodniczej  nie 
mniejszej niż 100kW, a konkurencyjny oferent nie wykazał spełnienia tego wymogu.  

Podniósł,  że  zgodnie  z  SIWZ  wymóg,  o  którym  mowa  należało  spełnić  na  dzień 

złożenia ofert, podczas gdy wyżej wskazana spółka złożyła ofertę w dniu 26 kwietnia 2022 r., 
dokumenty natomiast uzupełniła w dniu 6 maja 2022 r.  

Zwrócił  uwagę,  że  jako  wypełnienie  wymogu  wykonawca  konkurencyjny  wskazał 

rozbudowę infrastruktury magazynowo-konserwatorsko-wystawienniczej w Dziekanowicach. 

Jednocześnie  zaznaczył,  że  przedłożone  dokumenty  mając  potwierdzać  spełnienie 

wymienionego wymogu datowane s

ą na dzień 4 maja 2022 r., tj. już po dniu złożenia ofert, a 

konkurencyjny  oferent  nie  przedstawił  żadnego  dokumentu,  że  na  dzień  złożenia  oferty 
ukończył robotę, na którą powołuje się, a co jeszcze ważniejsze nie udowodnił, że na dzień 

26 kwietnia 2022 r. 

robota ta była oddana do użytku.  

W ocenie Odwołującego - z dokumentów przedłożonych na wezwania wynika wręcz, 

że robota ta nie mogła być oddana do użytku na dzień 26 kwietnia 2022 r., a co więcej nie 
była też oddana do użytku na dzień 6 maja 2022 r.  

W 

związku z powyższym – zdaniem Odwołującego - Urząd Miasta i Gminy Kórnik nie 

mógł  dokonać  wyboru  oferenta  Spochacz  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 
komandytowa, bowiem nie wykazał on, że spełnia wymogi określone w SIWZ.  

W ocenie Odwołującego - oczywiste jest, że na dzień składania ofert wykonawca nie 

spełniał wymogów, o których mowa w SIWZ.  

Mając powyższe na uwadze stwierdził, że Urząd Miasta i Gminy Kórnik zobowiązany 

był  odrzucić  ofertę  firmy  Spochacz  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa.  

Odwołujący  również  wskazał,  że  „Warto  także  w  tym  miejscu  zastanowić  się  czy 

oferent  Spochacz  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  nie 
dopuścił  się  naruszenia  prawa,  jako  że  złożył  w  toku  postępowania  przetargowego 
oświadczenia niezgodne z prawdą.”.  

W  związku  z  tym  wnosił  o  odrzucenie  oferty  firmy  Spochacz  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa,  względnie  o  unieważnienie  postępowania  od 
którego wniósł odwołanie.  

Jednocześnie  wnosił  o  ewentualne  nakazanie  wstrzymania  zawarcia  umowy  do 

czasu rozpatrzenia odwołania i o nakazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania, 
tj. opłaty od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Pismem  z  dnia  24  maja  2022  r.  Prezes  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  wykonaniu 

zarządzenia z dnia 20 maja 2022 r. składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej wezwał 
Odwołującego – Alles Cool Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja J. S. z siedzibą w Kępnie 
do uzupełnienia następujących braków w odwołaniu poprzez:  

wskazanie podstawy  prawnej  zarzucanego  przez  Zamawiającego  naruszenia 

prawa, to jest jej wskazanie przy czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z 

przepisami  ustawy  - 

element  odwołania  opisany  w  art.  516  ust.1  pkt  7    w  związku  z  pkt  8 

ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 

1129 wraz ze zm.),  

wskazanie okoliczności prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz 

dowodów  na  poparcie  przytoczonych  okoliczności  -  element  odwołania  opisany  w  art.516 
ust.1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 

2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.).  

Pismem  z  dnia  23  maja  2022  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

uwzględniając odwołanie w części stwierdzając, że w oparciu treść odwołania, Zamawiający 
kierując się najdalej idącą ostrożnością procesową oraz przychylnością dla zidentyfikowania 
możliwie  największej  ilości  zarzutów  odwoławczych  (pomimo  braku  wyraźnego  i 
jednoznacznego sformułowania ich treści wynikającej z pisma Odwołującego), uznaje 
możliwość zidentyfikowania następujących zarzutów odwoławczych: 

I. wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy „SPOCHACZ Sp. z o.o. Sp. 

komandytowa”, pomimo, że wykonawca ten złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi 
nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego: 

„w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w  tym  okresie,  wykonał  należycie, 
porównywalne z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia: 

a) 

co  najmniej  jedn

ą  prawidłowo  ukończona  i  oddaną  do,  użytku  robotę 

budowlaną, polegającą na budowie obiektu sportowego o kubaturze minimum 1200m 3, oraz 

b) 

co  najmniej  jedn

ą  prawidłowo  ukończoną  i  oddaną  do  użytku  robotę 

budowlaną,  polegającą  na  wykonaniu,  remoncie,  modernizacji  lub  rozbudowie  instalacji 
chłodniczej  o  mocy  chłodniczej  nie  mniejszej  niż  100kW  przy  czym  warunek  zostanie 
również uznany za spełniony, jeżeli robota, o której mowa w pkt 4.1. lit v będzie wykonana 
łącznie z robotą, o której mowa w pkt 4.1. 

II.  wyboru  jako oferty  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  „Spochacz  Sp.  z  o.o.  Sp. 

komandytowa”, pomimo, że wykonawca ten złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi 

nie  w

ykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego: 

Wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli  udowodni,  że  posiada  w  banku  lub  spółdzielczej 

kasie  oszczędnościowo-kredytowej  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową  w  kwocie 

minimum 

3 000 000 zł” 

Całość  argumentacji  Odwołującego  sprowadza  się  do  tezy  „W  szczególności  nie 

wykazała zdolności finansowej”. 

Wobec powyższego Zamawiający stosownie do przepisu art. 522 ust. 3 ustawy  Pzp 

oświadczył, że: 

uwzględnia zarzut wskazany powyżej w pkt I. jednocześnie nie czyniąc zadość 

żądaniu Odwołującego dotyczącym odrzucenia oferty Wykonawcy „Spochacz Sp. z o.o. Sp. 
komandytowa”, albowiem jest ono sprzeczne z przepisami ustawy Pzp i jako takie nie może 
zostać  zrealizowane.  W  toku  postępowania,  Wykonawca  „Spochacz  Sp.  z  o.o.  Sp. 
komandytowa”  został  jednokrotnie  wezwany  do  złożenia  podmiotowych  środków 
dowodowych.  Powyższe  skutkuje  tym,  że  ewentualne  odrzucenie  oferty  tego  wykonawcy 
(czego  żąda  Odwołujący),  musi  zostać  poprzedzone  wdrożeniem  procedury  sanacyjnej 
względem  złożonych  przez  niego  podmiotowych  środków  dowodowych,  polegającej  na 
wyjaśnieniu złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz ewentualnym wezwania do 
złożenia prawidłowych dokumentów zgodnie z art. 128 ustawy Pzp, 

nie  uwzględnił  zarzutu  wskazanego  powyżej  w  pkt  II.  albowiem  Wykonawca 

„Spochacz  Sp.  z  o.o.  Sp.  komandytowa”  złożył  podmiotowy  środek  dowodowy  wykazujący 
spełnienie  ustanowionego  w  postępowaniu  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w 

szczególności został on sporządzony w prawidłowej formie, jego treść potwierdza w sposób 
nie  budzący  żadnych  wątpliwości  spełnienie  warunku,  został  wystawiony  przez  uprawniony 
podmiot,  oraz  dokument  został  sporządzony  wymaganym  terminie  (nie  wcześniej  niż  3 
miesiące przed jej złożeniem) i przekazany w odpowiednim terminie. 

Ponadto 

Zamawiający  oświadczył,  że  mając  na  względzie  powyższe,  unieważnił  w 

dniu  20  maja 

2022  r.  czynność  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  „Spochacz  Sp.  z  o.o. 

Sp.  komandytowa”  oraz  podejmie  dalsze  czynności  w  toku  Postępowania  o  udzielenie 
zamówienia publicznego. 

Jednocześnie  w  wykonaniu  powyższego  wezwania  Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  25 

maja 2022 r. wskazał:  

1.  czynno

ść:  wybór  oferenta  Spochacz  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

spółka komandytowa (dalej Spochacz) podczas gdy oferta tego przedsiębiorstwa, z uwagi na 

niespe

łnienie  przez  niego  wymogów  określonych  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia 

(dalej SWZ) winna podlega

ć odrzuceniu,  

2.  zaniechanie:  nieodrzucenie  oferty  Spochacz,  pomimo, 

że  nie  spełniała  ona 

wymaga

ń SWZ, dodatkowo:  

3.  zaniechanie:  nieprzeprowadzenie  procedury  zgodnie  z  art.  128  ustawy  w 

odniesieniu do zdolno

ści finansowej Spochacz – chociaż w tej materii mając na uwadze, że i 

tak  nie  spe

łniał  on  wymogów  określonych  w  SWZ  byłoby  to  niecelowe  bowiem  i  tak  ten 

oferent nie mógł być wybrany.  

N

adto,  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  naruszył  art.  226  ustawy  prawo 

zamówień  publicznych,  podnosząc,  że  „…stosownie  do  art.  226  ust.  1  pkt.  2  lit.  b  ustawy 
Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  …  została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego 
warunków udziału w postępowaniu. Kolejno natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy 
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli … jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”  

Odwo

łujący ustosunkował się również do powyższego pisma Zamawiającego z dnia 

20  maja  2022  r.  wskazuj

ąc,  że  Zamawiający  poprzez  uchylenie  decyzji  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  o  czym  mowa  jest  w  pi

śmie  Zamawiającego,  przyznał  rację 

Odwo

łującemu i potwierdził zasadność złożonego odwołania.  

Zaznaczy

ł  przy  tym,  że  decyzja  o  uchyleniu  nie  była  wynikiem  autokontroli  jak 

wskaza

ł  w  decyzji  organ,  ale  była  następstwem  kontroli  przeprowadzonej  przez 

Odwo

łującego.  

Zwrócił uwagę, że unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nastąpiło 

w dniu 20 maja 2022 r., podczas gdy odwo

łanie złożone zostało w dniu 16 maja 2022 r.  

Z

auważył,  że  Zamawiający  w  piśmie  wskazał,  że  przed  odrzuceniem  oferty 

zobowi

ązany jest przeprowadzić procedurę sanacyjną i przywołał na tą okoliczność art. 128 

ustawy.  Jednak

że  przepis  ten  stanowi,  że  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o 

którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów 
lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

w wyznaczonym terminie.  

Zarzucił, że „Rozkładając przepis na poszczególne elementy wskazać należy, że nie 

ma on zastosowania w niniejszej sprawie. Nale

ży wezwać oferenta, jeżeli:  

nie  z

łożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  podmiotowych 

środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu  

wy

żej wskazane są niekompletne lub zawierają błędy.  

Żaden  z  powyższych  nie  znajduje  uzasadnienie  w  tym  postępowaniu  o  zamówienie 

publiczne.  Spochacz  z

łożył  oświadczenia  o  których  mowa  w  art.  125  ust.  1.  Podobnie 

Spochacz  z

łożył środki dowodowe. Ponadto złożone oświadczenia nie są niekompletne ani 

te

ż  nie  zawierają  błędów.  Osobną  kwestią  jest  ich  zgodność  ze  stanem  faktycznym  i 

prawnym, ale z

łożone zostały, a że niezgodne z wymogami Zamawiającego to już odrębna 

materia.  Wyprzedzaj

ąc  ewentualne  twierdzenia  Spochacz  czy  też  Zamawiającego  należy 

podnie

ść, że trudno mówić o błędzie, jeżeli data wskazana przez Spochacz w wykazie robót 

jest zgodna z dat

ą wskazaną na dokumencie który Spochacz przedłożył jako potwierdzenie 

spe

łnienia wymogu.  

W  konsekwencji  Zamawiaj

ący  nie  tylko  nie  miał  obowiązków  wdrożenia  procedury 

opisanej  w  art.  128  ustawy,  ale  wr

ęcz  nie  miał  do  tego  prawa.  Natomiast  w  następstwie 

przed

łożonych  przez  Spochacz  dokumentów  Zamawiający  był  zobligowany  do  odrzucenia 

jego oferty.  

Warto  przypomnie

ć,  że  ogólną  zasadą  jest,  że przepisów  prawa  nie  interpretuje  się 

rozszerzaj

ąco.  W  związku  z  tym  jak  wykazano  powyżej  brak  jest  przesłanek  do 

przeprowadzenia  post

ępowania  z  art.  128  ustawy  w  zakresie  w  jakim  chciałby  do  uczynić 

Zamawiaj

ący.  

Przywo

łany  przepis  art.  128  pzp  ma  na  celu  usunięcie  wątpliwości,  wyeliminowanie 

b

łędów,  ale  z  pewnością  nie  było  założeniem  ustawodawcy  umożliwienie  korekty  oferty  co 

mia

ło  by  miejsce  w  niniejszej  sprawie  gdyby  Zamawiający  wezwał  Spochacz  do  jak 

mniemamy wyja

śnień co do daty. Daty wskazane przez Spochacz nie są nie czytelne czy nie 

budz

ą  innych  wątpliwości,  poza  tym,  że  nie  są  zgodne  z  wymogami  (oczekiwaniami) 

Zamawiaj

ącego.  W  konsekwencji,  gdyby  uznać  interpretację  przepisu  zgodną  z 

Zamawiaj

ącym  doszłoby  do  sytuacji  w  których  umożliwiono  by  w  praktyce  wygrywanie 

zamówień oferentom „którzy mają wygrać”. Warto również wskazać na art. 128 ust. 3 ustawy 
który stanowi, że złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 
125  ust.  1,  lub  podmiotowych  środków  dowodowych  nie  może  służyć  potwierdzeniu 
spełniania  kryteriów  selekcji.  Oznacza  to,  że  już  sam  ustawodawca  wskazał,  ze  celem 

procedury  z  art.  128  ustawy  nie  jest  wykazanie  spe

łnienia  warunków  określonych  przez 

Zamawiaj

ące a jedynie usunięcie wątpliwości w ofercie, których w niniejszej sprawie nie ma: 

data  oferty  -  26  kwietnia  2022  r.,  data  potencjalnego  (przy  wersji  optymistycznej  dla 

Spochacz) spe

łnienia warunków – 4 maja 2022 r.  

Przywo

łany przepis służy właśnie okolicznością takim jak przedłożone zaświadczenie 

o spe

łneniu wymogów zdolności finansowej. Spochacz przedłożył dokument potwierdzający 

tak

ą  zdolność  na  dzień  05  maja  2022  r.  podczas  gdy  winno  być  na  dzień  złożenia  oferty. 

Jednak

że  w  trybie  art.  128  ustawy  możliwe  było  wezwanie  Spochacz  do  wykazania,  że 

warunek ten spe

łnionych był również na dzień 26 kwietnia 2022 r. Jednakże ta sama zasada 

nie b

ędzie miała zastosowania dla wykonanych robót bowiem z dokumentów przedłożonych 

przez  Spochacz  jasno  wynika, 

że  robota  nie  została  oddana  do  użytkowania  na  dzień 

ofertowania

…”.  

Ostatecznie, Odwołujący  pismem z dnia 31 maja 2022 r. cofnął w części odwołanie 

dotyczące zarzutu zaniechanie: nieprzeprowadzenie procedury zgodnie z art. 128 ustawy w 
odniesieniu  do  zdolności  finansowej  Spochacz  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 
spółka komandytowa.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia, 

zwanej  dalej  SWZ,  oferty  wykonawcy  Spochacz  sp.  z  o.o.  sp.  k.  i  w  oparciu  o  z

ałączone 

przez  niego  podmiotowe  środki  dowodowe,  jak  również  na  podstawie  złożonych  na 
rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła oddalić odwołanie. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.  

W pierwszej kolejności, rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, 

że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny 
prawnej dopuszczalności przedmiotowego odwołania. 

Stosownie  do  art.505  ust.1  ustawy  Pzp 

środki  ochrony  prawnej  określone  w 

niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi, 
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub 
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  ani  w  swoim  odwołaniu,  ani  na  posiedzeniu  czy 

rozprawie  przed  Krajow

ą  Izbą  Odwoławczą  nie  wykazał  przesłanki  poniesienia  szkody  lub 

możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 

maja  2022  r.  oświadczył,  że  w  dniu  20  maja  2022  r.  unieważnił  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty

,  zobowiązując  się,  że  podejmie  dalsze  czynności  w  toku 

przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  granicach  przepisu 

art.128 ustawy Pzp. 

W  związku  z  tym,  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  Zamawiający  unieważniając 

przetarg  na  tym  etapie  stworzył  sytuację  prawną,  która  powoduje,  że  nawet  wcześniejsze, 

domniemane i hipotetyczne naruszenie przez niego ustawy Pzp jest irrelewantne dla oceny 

możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody  w  przyszłości,  bowiem  będzie  on  miał 

prawo  do  skorzysta

nia  z  nowego  środka  ochrony  prawnej,  po  przeprowadzeniu  przez 

Zamawiającego  ponownego  badania  i  oceny  oferty  konkurencyjnej,  a  następnie  dokonania 

przez niego ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Przy  czym  na  obecnym  etapie 

wynik  powyższego  badania  i  oceny  ofert,  a  także 

przyszłego wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest przesądzony. 

Wymaga  również  wskazania,  że  powyższe  czynności  są  ustawowo  zastrzeżone  do 

kompetencji  Zamawiającego  (gospodarza  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 
Publicznego) i Izba nie może w nie wkraczać w sposób wyprzedzający w ich zakres, skoro 
jeszcze Zamawiający nie wykonał tych czynności. 

Stosownie do art. 253 ustawy Pzp n

iezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty 

zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo 

miejsce  zamieszkania,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 
zamieszkania,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy  złożyli 

oferty,  a 

także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  i  łączną 

punktację, 

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone 

– podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Z powyższego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że co do zasady czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty towarzyszy czynność odrzucenia oferty. 

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  nie  dokonał  jeszcze  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  a  zatem  nie  może  być  mowy  o  zaniechaniu  odrzucenia  oferty 

konkurencyjnej. 

Na  marginesie,  Izba   

dostrzegła,  że  Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  25  maja  2022  r. 

uzupełniającym  braki  formalne  odwołania  dokonał  rozszerzenia  zaskarżonych  czynności 
(pierwotnie  wskazał  jedynie  czynność  wyboru,  podczas  gdy  w  piśmie  uzupełniającym 
podniósł  również  zaniechanie  nieodrzucenia  oferty  konkurenta  i  zaniechanie 

nieprzeprowadzenia  procedury  zgodnie  z  art.128  ustawy  Pzp

),  a  także  rozszerzył  zarzuty 

odwołania (pierwotnie wskazał jedynie zarzut sprzeczności wyboru oferty z wymogami SIWZ, 
przy czym w odwołaniu w ogóle nie przytoczył przepisu prawa, który Zamawiający naruszył 

po

przez powyższe działania lub zaniechania).  

Przy  tak  sfor

mułowanym  zarzucie  odwołania:  „Niniejszym  zarzucamy  wybór 

oferenta  sprzeczn

ie  z  wymogami  SIWZ.”,  jedyną  podstawę  prawną  dla  takiego  zarzutu 

można by wyprowadzić jedynie z przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, który stanowi, że 

z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Natomiast,  od

wołanie  nie  przewidywało  zaniechania  czynności  Zamawiającego 

polegających  na  naruszeniu  przepisów  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp  (zaniechanie 
odrzucenia  oferty  konkurenta  z  powodu  niespełniania  przez  niego  warunków  udziału  w 
postępowaniu)  czy  na  naruszeniu  art.128  ustawy  Pzp  (zaniechania  uzupełnienia  czy 
wyjaśnienia dokumentów, podmiotowych środków dowodowych). 

Powyższe  zabiegi  Odwołującego  dokonane  w  piśmie  z  dnia  25  maja  2022  r.  – 

zdaniem Izby 

– stanowiły rozszerzenie zarzutów odwołania z dnia 16 maja 2022 r.  

W myśl przepisu art.555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były zawarte w odwołaniu. 

Reasumując,  przedmiotowe  odwołanie  podlegało  przede  wszystkim  oddaleniu  z 

powodu 

nie wykazania przez Odwołującego przesłanek z art.505 ust.1 ustawy Pzp, gdzie ten 

w ogóle nie odniósł się do tego istotnego zagadnienia dotyczącego szkody decydującego o 
możliwości uznania odwołania za dopuszczalne czy nie. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  553  ustawy  Pzp  postanowiła  oddalić 

odwołanie.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 

szczeg

ółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:……………………..