KIO 1287/22 WYROK dnia 31 maja 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1287/22 

WYROK

z dnia 31 maja 2022 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Członkowie:   

Robert Skrzeszewski 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2

022 roku Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  maja  2022  r.  przez  wykonawcę 

TRANSGÓR  Spółka  akcyjna  w  Mysłowicach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego – Zarząd Transportu Metropolitalnego w Katowicach 

przy  udziale  wykonawcy 

PKS  Południe  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Świerklańcu,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego 

orzeka: 

umarza odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia: 

a)  art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 w zw. z art. 58 ust. 1 i art. 117 ust. 1 ustawy z dnia 11 

września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 

ze  zm.)    poprzez  brak  odwołania  w  pkt  5.9  specyfikacji  warunków  zamówienia  do 

punktu 5.1 ppkt 3.3,  

b)  art. 16 pkt  1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy 

– Prawo zamówień publicznych poprzez 

brak  określenia  w  pkt  15.1  sumy  gwarancyjnej  ubezpieczenia  dla  części  III,  przy 

określeniu  dwóch  różnych  sum  dla  części  II,  oraz  brak  odwołania  się  do  wymagań 

zawartych w pkt 5.1 ppkt 3.3, 

c)  art. 99 ust. 1 ustawy 

– Prawo zamówień publicznych poprzez określenie w załączniku 

nr  1  do  projektu  umowy 

—  w  pkt  2,  4,  20  i  25  —  w  wymaganiach  wobec pojazdów 

wykonawcy  daty  obowiązywania  poszczególnych  wymagań  począwszy  od  1  lipca 

2022 roku, 

2.  w p

ozostałym zakresie odwołanie oddala, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  TRANSGÓR  Spółka  akcyjna  w 

Mysłowicach i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

TRANSGÓR Spółka akcyjna w Mysłowicach tytułem wpisu od odwołania, 

3.2.  zasądza  od  wykonawcy  TRANSGÓR  Spółka  akcyjna  w  Mysłowicach  na  rzecz 

zamawiającego  –  Zarządu  Transportu  Metropolitalnego  w  Katowicach  –  kwotę 

600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wr

ześnia 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

………………………………….. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1287/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Zarząd  Transportu  Metropolitalnego  w  Katowicach  –  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego  przedmiotem jest świadczenie 

usług  autobusowego  transportu  publicznego  na  obszarze  działania  Zarządu  Transportu 

Metropolitalnego w Katowicach.

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 13 maja 2022 roku wykonawca 

TRANSGÓR Spółka akcyjna w Mysłowicach 

(dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

polegającej  na  sporządzeniu  specyfikacji  warunków  zamówienia  i  projektowanych 

postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  353

  i  art.  5  K.c. w  zw.  z  art.  8  ust.  1,  art.  16  pkt  3,  art.  431,  oraz  art.  439  ust.  1  i  2 

ustawy P.z.p. poprzez określenie częstotliwości planowanej waloryzacji  wykonawcy na 1 raz 

w roku, 

2) art. 353

 i 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 3, art. 431 oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy 

P.z.p. poprzez określenie, że pierwsza waloryzacja zostanie przeprowadzona począwszy od 

01.01.2024 r.,

3)  art.  353

  i  art.  5  K.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1,  art.  16  pkt  3,  art.  431  oraz  art.  439  ust.  1  i  2 

ustawy  P.z.p.  poprzez  przypisanie  poszczególnym  wskaźnikom  składającym  się  na  wzór 

klauzuli  waloryzacyj

nej,  wag  nieuwzględniających  poziomu,  w  jakim  koszty  paliwa  i 

wynagrodzeń pracowników wpływają na koszty realizacji zamówienia ogółem, 

4)  art.  353

  i  art.  5  K.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1,  art.  16  pkt  3,  art.  431  oraz  art.  439  ust.  1  i  2 

ustawy P.z.p. poprzez 

ustalenie maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki wynagrodzenia 

w  danym  r

oku  na  poziomie  1,10  i  odpowiadającej  mu  maksymalnej  zmiany  wysokości 

wynag

rodzenia wykonawcy w wysokości 94,87%, 

5)  art.  16  pkt  2  oraz  art.  441  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  naruszenie  zasady 

przejrzystości  i  brak  określenia  okoliczności,  w  których  zamawiający  może  skorzystać  z 

prawa opcji, oraz naruszenie treści art. 353

 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3, 

art.  431  oraz  art.  441  ust.  1  ustawy  poprzez  określenie  zbyt  krótkiego  terminu  rozpoczęcia 

świadczenia usług w ramach prawa opcji, co stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, 

stanowi uprzywilejowa

nie pozycji zamawiającego względem wykonawcy i naruszenie zasadę 

równowagi kontraktowej stron, 

6)  art.  99 

ust.  1  w  zw.  z  art.  441  ust.  1  i  433  pkt  4  ustawy  P.z.p.,  poprzez  zastrzeżenie 

możliwości ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia na poziomie 15% przy 

jednoczesnym określeniu prawa opcji na poziomie 9,3% dla cz. I, 7% dla cz. II, 8,5% dla cz. 

III,  co  prowadzi  do  oceny  o  niejednoznacznym  i  utrudniającym  kalkulację  oferty  określeniu 

przedmiotu zamówienia,  

7) art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 w zw. z art. 58 ust. 1 i art. 117 ust. 1 ustawy poprzez brak 

odwołania v pkt 5.9 s.w.z. do punktu 5.1 ppkt 3.3 skutkujący uznaniem,  że dla wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  w  części  III,  brak  jest  możliwości 

wspólnego  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  taboru 

autobusowego,  

b) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 

116 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez brak określenia w pkt 15.1 sumy 

gwarancyj

nej ubezpieczenia dla części III, przy określeniu dwóch różnych sum dla części II, 

oraz  brak  odwołania  się  do  wymagań  zawartych  w  pkt  5.1  ppkt  3.3  (pomimo  istnienia 

odwołania  do  wymagań  z  pkt  5.1  ppkt  3.1  i  3.2),  skutkujący  uznaniem,  że  wykonawca, 

składający  ofertę  na  3  część  zamówienia,  nie  będzie  mógł  skorzystać  z  możliwości 

za

pewnionych dla wykonawcy składającego ofertę na 1 lub 2 część zamówienia, polegającej 

na podaniu w ramach 

realizacji formalności poprzedzających zawarcie umowy, w załączniku 

nr 13 i

nnego pojazdu niż wskazany w załączniku nr 4,  

c) art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez określenie w załączniku nr 1 do projektu umowy — w 

pkt  2,  4,  20  i  25 

—  w  wymaganiach  wobec  pojazdów  wykonawcy  daty  obowiązywania 

poszczególnych  wymagań  począwszy  od  01.07.2022  r.,  przypadającej  przed  planowanym 

terminem rozpoczęcia świadczenia usług, który określono na 01.10.2022 r. 

Odwołujący wniósł o: 

nakazanie  zamawiającemu  modyfikacji  specyfikacji  warunków  zamówienia  i 

projektowanych  postanowień  umowy,  stosownie  do  wskazań  zawartych  w  uzasadnieniu 

odwołania,  

przyznanie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 maja 2022 roku zamawiający wniósł o: 

oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 5 oraz 6; 

umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 7; 

przeprowadzenie  dowodu  z  całej  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

przez zamawiającego; 

przeprowadzenie  dowodów  zawnioskowanych  przez  zamawiającego  w 

uzasadnieniu 

odpowiedzi  na  odwołanie,  wskazanych  enumeratywnie  w  załącznikach  oraz 

przed

stawionych w trakcie postępowania; 

zasądzenie kosztów postępowania od odwołującego na rzecz zamawiającego, 

w tym kosztów zastępstwa na podstawie przedłożonego rachunku. 

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca PKS 

Południe  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Świerklańcu  (przystępujący). 

Przystępujący  w  piśmie  pt.  „Zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego”  z 

dnia 18 maja 2022 roku 

wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Dnia  3  maja  2022  roku,  na  stronie  internetowej  postępowania  opublikowano 

ogłoszenie oraz dokumenty zamówienia w przedmiocie postępowania sektorowego w trybie 

przetargu nieograniczo

nego na świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na 

obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego. 

Postępowanie  zostało  ogłoszone  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  z  dnia  3  maja  2022 

roku Nr 2022/S 086-234399. 

Zgodnie  z  punktem  4  s.w.z.  „Termin  wykonania  zamówienia”  świadczenie  usług 

autobusowego  transportu  publicznego  na  obszarze  działania  Zarządu  Transportu 

Metropolitalnego  trwać  będzie  przez  okres  96  miesięcy.  Planowany  termin  rozpoczęcia 

realizacji Usług – 01.10.2022 r 

W  Załączniku  nr  12  do  projektu  umowy  zamawiający  określił  zasady  waloryzacji 

wynagrodzenia  wykonawcy.  Główne  założenia  opracowanych  zasad  waloryzacji  obejmują 

ustalenie, że:  

-  waloryzac

ja  jest  dokonywana  corocznie  (oprócz  2023  roku)  —  pkt  1,  3,  4  i  6 

Załącznika nr 12 do projektu Umowy,  

oparta  jest  na  wskaźnikach  obejmujących  przeciętne  wynagrodzenie  w  sektorze 

przedsiębiorstw  (z  wagą  50%),  cenę  hurtową  paliwa  PKN  Orlen  S.A.  (z  wagą  20%),  oraz 

inflację (z wagą 30%) — pkt 1 Załącznika nr 12 do projektu Umowy,  

- maksymalna zm

iana wysokości wynagrodzenia wykonawcy w danym roku nie może 

przekroczyć  10%  dotychczasowego  wynagrodzenia  (w  górę  lub  w  dół),  a  maksymalna 

zmiana  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  w  całym  okresie  realizacji  zamówienia 

94,87% tego wynagrodzenia 

— pkt 7 i 8 Załącznika nr 12 do projektu umowy. 

Zgodnie z pkt. 3.4 s.w.z., zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszania zakresu 

podstawowego  zamówienia  w  każdym  roku  realizacji  usług  (od  1  stycznia  do  31  grudnia 

danego  roku),  w  każdym  typie  taboru  (MN,  BN,  CN),  do  wartości  nie  mniejszej  niż 

gwarantowana praca eksploatacyjna w każdym roku i typie taboru, która wynosi 85% pracy 

eksploatacyjnej określonej w punkcie 3.3. 

W  myśl  pkt.  3.6  s.w.z.,  zamawiający  uprawniony  będzie  do  żądania  rozszerzenia 

zakresu przedmiotu zam

ówienia na podstawie opcji, o której mowa w art. 441 ust. 1 ustawy 

P.z.p.,  na  obszarze  objętym  zamówieniem  w  części  I,  części  II  oraz  w  części  III,  na 

warunkach okre

ślonych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do s.w.z. 

Stosownie do pkt. 3.7 zakres opcji obejmuje: 

a) do 9,3% przedmiotu zamówienia w części I: Segment „Centrum D”, 

b) do 7% przedmiotu zamówienia w części II: Segment „Zachód C”, 

c) do 8,5% przedmiot

u zamówienia w części III: Segment „Wschód C, Południe B”, 

Zgodnie  z  pkt.  3.10  s.w.z.,  o  za

miarze  każdorazowego  skorzystania  z  opcji 

zamawiający  poinformuje  wykonawcę  pisemnie z  co  najmniej  21-dniowym  wyprzedzeniem, 

przy czym w sytuacjach nagłych lub niezależnych od ZTM termin ten może ulec skróceniu. 

W  pkt.  5.9 s.w.z  brak  odwołania do  punktu  5.1 ppkt  3.3,  w  pkt  15.1 brak  określenia 

sumy 

gwarancyjnej  ubezpieczenia  dla  części  III,  przy  określeniu  dwóch  różnych  sum  dla 

części  II,  oraz  brak  odwołania  się  do  wymagań  zawartych  w  pkt  5.1  ppkt  3.3  (pomimo 

istnienia  odwołania  do  wymagań  z  pkt  5.1  ppkt  3.1  i  3.2),  w  załączniku  nr  1  do  projektu 

umowy 

— pkt 2, 4, 20 i 25 — w wymaganiach wobec pojazdów wykonawcy przedstawiono 

datę  obowiązywania  poszczególnych  wymagań  (01.07.2022  r.)  przypadającą  przed 

planowanym terminem rozpoczęcia świadczenia usług, który przypada na 01.10.2022 r. 

Dowód: specyfikacja warunków zamówienia z załącznikami 

Dnia 20 maja 2022 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej postępowania 

inf

ormację o zmianie s.w.z. uwzględniającą w całości wnioski odwołującego w zarzucie nr 7. 

Dow

ód: pismo zamawiającego z dnia 20 maja 2022 roku 

W  dniu  26  maja  2022  roku  zamawiający  opublikował  na  stronie  internetowej 

informację o zmianie s.w.z. w sposób następujący: 

„1. Zmienia się treść pkt 3.10 SWZ w następującym zakresie: 

Zamiast: 

„3.10  O  zamiarze  każdorazowego  skorzystania  z  opcji  Zamawiający  poinformuje 

Wykonawcę  pisemnie  z  co  najmniej  21-dniowym  wyprzedzeniem,  przy  czym  w  sytuacjach 

nagłych lub niezależnych od ZTM termin ten może ulec skróceniu.” 

Powinno być: 

„3.10  O  zamiarze  każdorazowego  skorzystania  z  opcji  Zamawiający  poinformuje 

Wykonawcę  pisemnie  z  co  najmniej  21-dniowym  wyprzedzeniem,  przy  czym  w  przypadku 

zaistnienia nagłych lub niezależnych od ZTM potrzeb w zakresie, o którym mowa w § 14 ust. 

1  wzoru  umowy  termin  ten  może  ulec  skróceniu  do  3  dni,  chyba  że  Strony  ustalą  termin 

krótszy.”. 

2. Zmienia się treść załącznika nr 7 do SWZ w następującym zakresie: 

a) § 14 ust. 1 

Zamiast: 

„1. Zamawiający zastrzega sobie prawo do skorzystania z opcji obejmującej do … % 

przedmiotu umowy w okresie, o 

którym mowa w § 2 ust. 1.” 

Powinno być: 

„1. Zamawiający zastrzega sobie prawo do skorzystania z opcji obejmującej do … % 

przedmiotu  umowy  w  okresie, 

o  którym  mowa  w  §  2  ust.  1.,  w  celu  zapewnienia  realizacji 

statutowych  zadań  ZTM,  w  tym  utrzymania  ciągłości  funkcjonowania  komunikacji  miejskiej 

oraz zapobiegania wykluczeniu komunikacyjnemu, w szczególności w przypadku potrzeby: 

a) uruchomienia komunikac

ji zastępczej na obszarze o nazwie Segment ……., 

b) realizacji dodatkowych zadań przewozowych na obszarze o nazwie Segment …, 

c) zmiany tras lub zmiany typu taboru do obsługi pracy eksploatacyjnej na obszarze o 

nazwie Segment ……. .”. 

b) § 14 ust. 5 

Zamiast: 

„5.  O  zamiarze  każdorazowego  skorzystania  z  opcji  Zamawiający  poinformuje 

Wykonawcę  pisemnie  z  co  najmniej  21-dniowym  wyprzedzeniem,  przy  czym  w  przypadku 

zaistnienia nagłych lub niezależnych od  ZTM  potrzeb  uruchomienia komunikacji  zastępczej 

termin ten m

oże ulec skróceniu.” 

Powinno być: 

„5.  O  zamiarze  każdorazowego  skorzystania  z  opcji  Zamawiający  poinformuje 

Wykonawcę  pisemnie  z  co  najmniej  21-dniowym  wyprzedzeniem,  przy  czym  w  przypadku 

zaistnienia nagłych lub niezależnych od ZTM potrzeb w zakresie, o którym mowa w § 14 ust. 

1 termin ten może ulec skróceniu do 3 dni, chyba że Strony ustalą termin krótszy.”. 

Dowód: pismo zamawiającego z 26 maja 2022 roku 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  podlega  umorzeniu  w  zakresie  zarzutu  nr  7  na  podstawie  art.  568  pkt  2 

ustawy P.z.p.  

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezpodstawne i podlega oddaleniu. 

W pierwszej k

olejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie 

była pomiędzy stronami sporna. 

Izba  dopuściła  jako  dowody  w  sprawie  dokumenty  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  szczególności  wskazane  w  części  uzasadnienia  zawierającego 

ustalenia faktyczne Izby. 

Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z informacji własnej 

z  dnia  24  maja  2022  roku  jako  niemający  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  istotnego  znaczenia 

(argumentacja  a  contrario 

z  art.  531  ustawy  P.z.p).  Informacje  zawarte  w  piśmie  dotyczą 

porównania jednego kwartału 2021 i 2022 roku, zatem nie są adekwatne do okresu trwania 

zamówienia, które jest przewidziane na 8 lat. 

Z 

powołaniem  na  tę  samą  podstawę  prawną  Izba  oddaliła  wniosek  odwołującego  o 

przeprowadzenie  dowodu  z  analizy  zmiany  kosztów  dla  przewoźnika  miejskiej  komunikacji 

autobusowej z tytułu świadczenia usług w publicznym transporcie zbiorowym z dnia 25 maja 

2022 r

oku, jako że analiza ta nie dotyczy przedmiotowego postępowania, lecz postępowania 

prowadzonego  przez  zamaw

iającego  uprzednio,  które  to  postępowanie  zostało 

unieważnione. 

Odnosząc się do zarzutu 7, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy P.z.p., 

Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, 

że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub  niedopuszczalne.  Izba 

ustaliła,  że  w  dniu  20  maja  2022  roku  zamawiający  opublikował  na  stronie  internetowej 

postępowania informację o zmianie s.w.z. uwzględniającą w całości wnioski odwołującego w 

zarzucie  nr  7.  Ty

m  samym  pomiędzy  stronami  nie  istnieje  już  spór  co  do  treści  s.w.z. 

opisanej przez zamawiającego w zarzucie 7 odwołania, przez co rozstrzygnięcie w tej materii 

należy uznać za zbędne. 

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 353

 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 

ust.  1,  art.  16  pkt  3, 

art.  431,  oraz  art.  439  ust.  1  i  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  określenie 

częstotliwości planowanej waloryzacji  wykonawcy na 1 raz w roku. 

Odwołujący wskazał, że zasada waloryzacji rocznej w obecnej sytuacji rynkowej przy 

dynamicznych i gwałtownych wzrostach kosztów realizacji usług, generuje istotne zagrożenie 

dla prawidłowej realizacji zamówienia przez wykonawcę, z uwagi na konieczność pokrywania 

z własnej kieszeni wzrostów kosztów towarów i usług niezbędnych dla realizacji zamówienia. 

W  przypadku  pojawienia  s

ię,  jak  niedawno,  kolejnych  gwałtownych  wzrostów  cen  oleju 

napędowego,  będą  one  musiały  być  pokrywane  przez  wykonawcę,  co  najmniej  do  czasu 

kolejnej  rocznej  waloryzacji  jego  wynagrodzenia.  W  przypadku  dużego  wahania  ceny, 

którego wystąpienia nie można wykluczyć, a nawet można przewidywać, wobec trwającej na 

Ukrainie rosyjskiej agresji oraz wobec rozważanego przez Komisję Europejską embarga na 

zakup rosyjskiej ropy naftowej, może dojść do sytuacji, w której wynagrodzenie otrzymywane 

przez  wykonawcę,  nie  pozwoli  na  pokrycie  kosztów  realizacji  zamówienia,  ponieważ  tak 

istotnie wzrośnie udział w kosztach realizacji zamówienia, jaki zajmuje cena paliwa. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał,  że  odwołujący  w  żaden  sposób 

nie  wykazał,  poza  gołosłownymi,  ogólnymi  stwierdzeniami,  w  jaki  sposób  przyjęcie 

mechanizmu  waloryzacji  w  okresach  rocznych  miałoby  naruszać  wskazane  przez 

odwołującego  przepisy.  Ustalenie  rocznego  okresu  waloryzacji  uzasadnił  rocznymi  planami 

wydatków  sektora  finansów  publicznych,  stabilnością  wskaźników  waloryzacji,  jednolitymi 

zasadami  waloryzacji  dla  wszystkich  wykonawców  realizujących  usługi  transportowe  na 

zlecenie ZTM, roczną waloryzacją zamówienia stosowaną u innych zamawiających. 

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy P.z.p., umowa, której przedmiotem 

są  roboty  budowlane  lub  usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  zawiera 

postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian  wysokości  wynagrodzenia należnego 

wykonawcy,  w  przypadku  zm

iany  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia. 

W myśl ust. 2, w umowie określa się: 

1)  poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  uprawniający 

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany 

wynagrodzenia; 

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: 

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności 

wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub 

b)  przez  wskazanie  innej  podstaw

y,  w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów  lub 

kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do  żądania  zmiany 

wynagrodzenia; 

3)  sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana  wynagrodzenia 

wykonawcy; 

4)  maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 

Analizując stanowisko zamawiającego, Izba uznała za kluczowy argument związany z 

obowiązkiem  zamawiającego  uchwalania  budżetu  na  dany  rok  kalendarzowy,  co  wynika  z 

przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U z 2021 roku, 

poz. 305 ze zm.), w tym w szcz

ególności z art. 211 tejże ustawy. Obowiązek ten determinuje 

działania  zamawiającego,  zatem  wszelkie  odstępstwa  od  jego  realizacji  winny  być 

szczególnie uzasadnione. 

Izba  podkreśla,  że  zgodnie  z  art.  534  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  strony  i  uczestnicy 

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z 

których  wywodzą  skutki  prawne.  Tym  samym  odwołujący,  który  inicjuje  postępowanie 

odwoławcze, winien przedstawić argumenty na tyle istotne, by uzasadniały one odstępstwo 

od  realizacji 

założeń  przyjętych  przez  zamawiającego  w  planie  budżetowym.  W 

szczególności  odwołujący  winien  był  przedstawić  analizy  potwierdzające  stanowisko,  iż 

wyłącznie  waloryzacja  dokonywana  w  okresie  kwartalnym  da  stronom  umowy  możliwość 

urealnienia  ustalonej  w  um

owie  wysokości  wynagrodzenia.    Tymczasem  odwołujący  oparł 

uzasadnienie  zarzutu  wyłącznie  na  stanowisku,  że  ceny  paliwa  będą  się  wahać  z  powodu 

wojny  na  Ukrainie  oraz  spodziewanego  embarga  Komisji  Europejskiej  na  zakup  paliw  z 

Rosji. Odwołujący nie poparł swego stanowiska żadną analizą, nie przedstawił Izbie danych 

dotyczących  cen  paliw  w  okresach  poprzedzających  zawarcie  umowy  ani  też  żadnych 

realnych  prognoz  co  do  ich  wysokości  po  zawarciu  umowy.  Izba  nie  kwestionuje  faktu 

wzrostu  cen  paliw  w  okresie  od  wybuchu  konfliktu  zbrojnego  na  Ukrainie  (24  lutego  br.), 

uznając tę okoliczność  za notoryjną,  niemniej jednak sama  informacja o  wzroście cen,  bez 

wskazania innych danych, nie uzasadnia żądania waloryzacji wynagrodzenia co kwartał. Nie 

wiadomo,  dlaczego 

odwołujący  przyjął  jako  zasadną  akurat  taką  częstotliwość  waloryzacji, 

nie  zaś  inną,  np.  pół  roku.  Wydaje  się,  że  żądany  przez  odwołującego  okres  wynika 

wyłącznie z dążenia do zabezpieczenia jego interesów w sposób korzystny dla niego. W tym 

miejscu  podkr

eślić  należy,  że  celem  przewidzianej  w  ustawie  P.z.p.  możliwości  zmiany 

wynagrodzenia  wykonawcy  jest  zachowanie  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą 

równowagi  kontraktowej  i  rozłożenie  pomiędzy  stronami  ryzyk  gospodarczych  będących 

wynikiem  zmian  kosztów  koniecznych do  poniesienia przy  realizacji  zamówienia.  Jej  celem 

nie  jest  natomiast  zabezpieczenie  interesów  wyłącznie  jednej  ze  stron.  Odwołujący  nie 

wykazał, w jaki sposób cel ten ma być spełniony w sytuacji, gdy waloryzacja wynagrodzenia 

będzie następować w wymaganym przez niego okresie jednego kwartału. 

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 353

 i 5 

K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 3, art. 431 oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez 

określenie, że pierwsza waloryzacja zostanie przeprowadzona począwszy od 01.01.2024 r. 

Odwołujący  uzasadnił  podniesiony  zarzut  w  taki  sposób,  że  jeśli  w  okresie  do  1 

stycznia  2024  roku  dojdzie  do  gwałtownych  wahań  na  rynku  paliw  czy  dalszego  wzrostu 

inflacji,  to  pierwszym  momentem,  w  którym  zostanie  to  odzwierciedlone  w  wynagrodzeniu 

wykonawcy  będzie  dopiero  moment  zapłaty  za  usługi  zrealizowane  w  styczniu  2024  r.  Do 

tego  czasu  wszelkie  wzrosty  kosztów  wynikające  z  wahań  rynkowych,  będą  musiały  być 

pokryte  ze  środków  wykonawcy.  Wykonawca  musi  również  przewidzieć  jak  będą 

kształtowały  się  wynagrodzenia  pracowników  w  tym  okresie,  w  szczególności  jak  rosnąca 

infla

cja  wpłynie  na  presję  płacową  u  kierowców.  Odwołujący  zażądał  zmiany  s.w.z.  w  taki 

sposób, by waloryzacja miała miejsce począwszy od dnia 1 stycznia 2023 roku. 

Z kolei zamawiający podniósł, że planowany termin rozpoczęcia realizacji zamówienia 

w ramach pos

tępowania to październik 2022 roku, co oznacza realizację zamówienia przez 

ostatnie  3  miesiące  2022  r.  Istnieje  jednak  bardzo  realna  możliwość  przedłużenia  się 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  taki  sposób,  iż  do  rozpoczęcia 

realizacji zamówienia dojdzie z opóźnieniem, np. w grudniu 2022 r., bądź w styczniu 2023 r., 

co w skrajnym wypadku oznaczałoby, iż w przypadku uwzględnienia wniosku odwołującego 

do  okresu  początkowego  waloryzacji,  waloryzacja  wynagrodzenia  wykonawcy  zostałaby 

dokonana pomimo tego, iż faktycznie nie świadczono usług w 2022 r. 

Izba podziela podniesione w odpowiedzi na odwołanie stanowisko zamawiającego, iż 

skoro  z  treści  art.  439  ust.  1  ustawy  P.z.p.  wynika  konieczność  waloryzacji  wynagrodzenia 

wykonawcy  w  przypadku umów,  które są  zawarte na  okres dłuższy  niż 12  miesięcy,  upływ 

tego  okresu  można  potraktować  jako  realny  i  zasadny  termin  dokonania  pierwszej 

waloryzacji.  Zawarte  w  odwołaniu  żądanie  zmierza  do  tego,  by  w  istocie  pierwsza 

waloryzacja  nastąpiła  po  upływie  nie  więcej  niż  3  miesięcy  od  dnia  rozpoczęcia  realizacji 

zamówienia. Wydaje się to być sprzeczne z samą istotą waloryzacji, uregulowaną w ustawie 

P.z.p.  Odwołujący  w  treści  odwołania  wskazał,  że  uwzględnieniem  zarzutu  będzie 

modyfikacja  s.w.z.  w  taki  sposób,  że  cena  będzie  waloryzowana  począwszy  od  1  stycznia 

2023  roku.  Odwołujący  nie  przedstawił  w  tym  zakresie  szerszego  uzasadnienia,  niemniej 

jednak,  w  związku  z  żądaniem  dokonywania  waloryzacji  raz  na  kwartał,  wydaje  się, 

odwołujący  podtrzymuje  tu  stanowisko  wyrażone  przy  zarzucie  dotyczącym  częstotliwości 

waloryzacji. Zarzut ten Izba uznała za nieuzasadniony, w związku z czym brak jest podstaw 

do  uwzględnienia  argumentacji  odwołującego  również  przy  rozpoznawaniu  odwołania  w 

zakresie zarzutu dotyczącego terminu pierwszej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. 

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 353

 i art. 

5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 3, art. 431 oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez 

przypisanie  poszczególnym  wskaźnikom  składającym  się  na  wzór  klauzuli  waloryzacyjnej, 

wag  nieuwzględniających  poziomu,  w  jakim  koszty  paliwa  i  wynagrodzeń  pracowników 

wpływają na koszty realizacji zamówienia ogółem. 

Odwołujący  podniósł,  że  przypisane  przez  zamawiającego  wagi  były  stosowane  w 

dotychczasowych  umowach.  W  ostatnim  czasie  doszło  jednak  do  znacznego  wzrostu  cen 

paliwa, przy jednoczesnych nie aż tak wysokich zmianach wynagrodzeń czy kosztów innych 

towarów i usług. W efekcie, w obecnych warunkach rynkowych doszło do sytuacji, w której 

udział  kosztu  paliwa  w  ogólnych  kosztach  realizacji  zamówienia  polegającego  na 

przewozach  w  komunikacji  miejskiej

,  zwiększył  się.  Zdaniem  odwołującego  powinno  to 

skutkować  zmianą  wag  przypisanych  poszczególnym  wskaźnikom  cząstkowym,  służącym 

obliczeniu  wskaźnika  waloryzacji  wynagrodzenia.  W  jego  ocenie  uwzględnieniem 

omawianego  zarzutu  byłaby  modyfikacja  s.w.z.,  polegająca  na  obniżeniu  wagi  wskaźnika 

przeciętnego  wynagrodzenia  do  40%,  podwyższeniu  wskaźnika  cen  paliwa  do  30%  i 

pozostawieniu bez zmian wskaźnika inflacji na poziomie 30%. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  podniósł,  że  z  dokonanej  przed 

wszczęciem  postępowania  ekspertyzy  wynika,  iż  wynagrodzenia  stanowią  średnio  47% 

rocznych  kosztów  podmiotów  świadczących  usługi  autobusowe,  a  koszty  paliwa  18% 

rocznych kosztów, w konsekwencji, na podstawie ww. danych obrano wskaźnik waloryzacji 

wynagrodzeń na poziomie 50%, paliwa na poziomie 20%, a pozostałych kosztów ogółem na 

poziomie  30%.  Ponadto  stwierdził,  że  odwołujący  nie  przedstawia  żadnych  dowodów  ani 

uzasadnienia  wskazujących,  iż  to  wartości  przez  niego  obrane  są  prawidłowe  i  powinny 

zostać  zastosowane  w  przedmiotowym  postępowaniu  ani  że  te  przyjęte  przez 

zamawiającego są nieprawidłowe. 

Izba  podzieliła  stanowisko  zamawiającego.  Podkreślenia  wymaga,  iż  odwołujący  w 

treści  odwołania  wskazał,  że  przyjęte  przez  zamawiającego  wskaźniki  były  stosowane  w 

poprzednich p

ostępowaniach, jednakże – z uwagi na wzrost cen paliwa – nie są adekwatne 

w  obecnym  postępowaniu.  A  zatem,  w  ocenie  Izby,  wskaźniki  te  powinny  stać  się  niejako 

punktem  wyjściowym  dla  oceny,  czy  ich  dalsze  utrzymywanie  odpowiada  aktualnym 

warunkom  rynkowym 

czy  też  nie.  Jako  że  wskaźniki  te  są  trzy  (wskaźnik  przeciętnego 

wynagrodzenia, wskaźnik cen paliwa i wskaźnik inflacji), ich ocena powinna zostać poparta 

analizą  obrazującą  zmiany  ich  wartości  w  okresie,  jaki  odwołujący  uznaje  za  istotny  dla 

uzasadnienia 

swego  żądania.  Tymczasem  odwołujący  ograniczył  swą  argumentację  do 

stanowiska, iż „w ostatnim czasie” znacznie wzrosły ceny paliwa, natomiast nieznacznie tylko 

zmieniły  się  wynagrodzenia  i  koszty  innych  towarów  i  usług.  Nie  podał  przy  tym  żadnych 

wartości,  na  podstawie  których  można  by  powziąć  wiadomość  o  skali  zmian,  jakie  miały 

miejsce.  W  szczególności  odwołujący  nie  podał  procentowego  wzrostu  inflacji  ani 

przeciętnego wynagrodzenia. Wskazał jednie, że cena oleju napędowego wzrosła o 30% w 

skali miesiąca. Nie wiadomo zatem, na podstawie czego odwołujący ustalił, że właściwe dla 

niniejszego 

postępowania 

wskaźniki 

waloryzacyjne 

winny 

wynosić: 

przeciętne 

wynagrodzenie 

–  40%,  cena  paliwa  –  30%  i  inflacja  –  30%.  Tym  samym  Izba  uznała,  że 

odwołujący nie udowodnił zasadności zarzutu i wynikającego z niego żądania i odwołanie w 

tym zakresie oddaliła. 

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 353

 i art. 

5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 3, art. 431 oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez 

ustalenie  maksymalnego  wskaźnika  waloryzacji  stawki  wynagrodzenia  w  danym  roku  na 

poziomie  1,10  i  odpowiadającej  mu  maksymalnej  zmiany  wysokości  wynagrodzenia 

wykonawcy w wysokości 94,87%. 

Odwołujący podniósł, że ograniczenie waloryzacji do 10% w skali roku należy ocenić 

jako  nieodpowiadające  aktualnym  realiom  rynkowym  i  zbyt  niskie.  Wskazał,  że  tylko 

wskaźnik inflacji miesięcznej od lutego 2021 r. do kwietnia 2022 r. wzrósł z poziomu 2,40% 

do  12,30%  i  należy  się  spodziewać  dalszego  jego  wzrostu,  zwłaszcza  uwzględniając 

zapowiadane  dalsze  podwyżki  stóp  procentowych  NBP.  W  ocenie  odwołującego  wskaźnik 

waloryzacji przy uwzględnieniu wag określonych w s.w.z. przekroczy maksymalny założony 

w pkt 7 Załącznika nr 12 poziom 10% i wyniesie 13%. Jednocześnie odwołujący stwierdził, 

że  uwzględnienie  zarzutu  i  usunięcie  naruszenia  powinno  polegać  na  podwyższeniu 

maksymalnego poziomu zmiany do co najmniej 40% w skali roku. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że w świetle regulacji dotyczącej 

waloryzacji,  nieistotnym  jest  różnica  pomiędzy  wskazanymi  przez  odwołującego  okresami 

oraz miesięczne wskaźniki inflacji, ponieważ zgodnie z załącznikiem nr 12 do umowy, celem 

ustalenia  waloryzacji  wynagrodzenia  istotnym  jest  „średnioroczny  wskaźnik  cen  towarów  i 

usług  konsumpcyjnych  ogółem  w  roku  poprzednim".  Wzrost  miesięcznej  inflacji  na 

przestrzeni 15 miesięcy jest nieistotny w świetle niekwestionowanego w tym zakresie wzoru 

dotyczącego  waloryzacji.  Odwołujący  opiera  więc  swoje  stanowisko  co  do 

niewyst

arczającego  10%  rocznego  ograniczenia  poziomu  inflacji  na  „przykładowych” 

wskaźnikach, które nie zostały popartymi żadnymi danymi źródłowymi. 

Izba  uznała  argumentację  odwołującego  za  nieuzasadnioną.  Odwołujący  w 

uzasadnieniu  zarzutu  powołał  się  na  dane,  jak  sam  określił,  przykładowe.  W  ocenie  Izby 

dane te, jako nieuwiarygodnione przez odwołującego, nie mogą stanowić podstawy żądania 

zmiany maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki wynagrodzenia. Ponownie podkreślenia 

wymaga, że to na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia zasadności zarzutu. Jako że 

przedmiotem  zarzutu  są  wskaźniki  rzutujące  na  wynagrodzenie  wykonawcy,  odwołujący 

winien był wykazać, że wskaźniki przyjęte przez zamawiającego są nieprawidłowe, natomiast 

te,  które  proponuje  odwołujący,  będą  skutkować  spełnieniem  swej  roli  waloryzacyjnej.  A 

zatem przyjęte dane nie mogą być danymi przykładowymi, ale konkretnymi, wynikającymi z 

wiarygodnych  źródeł  i  analiz.  Odwołujący  na  takie  dane  się  nie  powołał.  Co  więcej,  jego 

argumentacja  jest  niespójna.  Odwołujący  podnosi,  że  wskaźnik  waloryzacji  przekroczy 

zakładane przez zamawiającego 10% i wyniesie 13%, a jednocześnie wnosi o ustalenie tego 

wskaźnika  do  40%.  Nie  wykazuje  przy  tym  zasadności  przyjętych  założeń  zarówno  co  do 

przyjętego limitu 13%, jak i 40%.  

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 2 

oraz  art.  441  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  naruszenie  zasady  przejrzystości  i  brak 

określenia  okoliczności,  w  których  zamawiający  może  skorzystać  z  prawa  opcji,  oraz 

naruszenie treści art. 353

 i art. 5 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3, art. 431 oraz art. 

441 ust. 1 ustawy poprzez określenie zbyt krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia usług 

w  ramach  prawa  opcji,  co  stanowi  naruszenie  zasady  proporcjon

alności,  stanowi 

uprzywilejowanie  pozycji  zamawiającego  względem  wykonawcy  i  naruszenie  zasadę 

równowagi kontraktowej stron. 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  określił  rodzaj  i  zakres  opcji,  wskazując  jakie 

usługi  wchodzą  w  prawo  opcji,  ich  zakres  rzeczowy  oraz  wymaganą  ilość  dodatkowych 

pojazdów.  Odnośnie  okoliczności  skorzystania  z  prawa  opcji,  specyfikacja  i  projektowane 

postanowienia  umowy  milczą,  określając  jedynie  termin  uprzedzenia  o skorzystaniu  z  opcji 

oraz  dość  pojemny  wyjątek  od tego  terminu.  Wykonawca na  podstawie postanowień  s.w.z. 

nie ma  więc podstaw  do  tego,  aby móc  przewidzieć w jakich  sytuacjach  i  przy  wystąpieniu 

jakich okoliczności może spodziewać się skorzystania przez  zamawiającego z  prawa  opcji. 

Wobec  treści  pkt  3.10  i  §14  ust.  5  umowy,  wykonawca  musiałby  być  gotowy  niemal  w 

każdym  momencie  realizacji  umowy  do  podołania  obowiązkowi  zorganizowania 

dodatkowych przewozów po otrzymaniu zawiadomienia zamawiającego. Przewidziany przez 

zamawiającego  termin  21  dni  jest  bowiem  zbyt  krótki,  aby  móc  przygotować  realizację 

dodatkowych usług, których realizacja na etapie składania oferty i zawierania umowy nie jest 

przecież  pewna.  W  zasadzie  wykonawca  musiałby  również  utrzymywać  na  stałe 

dodatkowych  pracowników,  którzy  będą  gotowi  do  natychmiastowego  rozpoczęcia 

wykonywania  obowiązków,  jeśli  zamawiający  skorzysta  z  prawa  opcji  w  trybie  nagłym.  W 

ocenie  odwołującego,  zasadnym  byłoby  więc  wydłużenie  podstawowego  terminu 

uprzedzenia  wykonawcy  o  skorzystaniu  z  prawa  opcji  do  co  najmniej  2  miesięcy  oraz 

u

stalenie,  że  dotychczasowy  okres  21  dni  to czas  uprzedzenia  dotyczący  sytuacji  nagłych. 

Zasadnym  byłoby  również  uzupełnienie  przez  zamawiającego  opisu  okoliczności,  w  jakich 

rozważał  będzie  skorzystanie  z  prawa  opcji,  tak  aby  dać  wykonawcy  możliwość 

przewi

dzenia,  że  w  danych  okolicznościach  może  spodziewać  się  zgłoszenia  żądania  ze 

strony zamawiającego. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał,  że  w  dniu  26  maja  2022  roku 

dokonał modyfikacji s.w.z. w zakresie prawa opcji w szczególności poprzez doprecyzowanie 

okoliczności uprawniających do skorzystania z prawa opcji. 

Odnosząc się do tej części zarzutu, w której odwołujący podniósł naruszenie zasady 

przejrzystości  i  brak  określenia  okoliczności,  w  których  zamawiający  może  skorzystać  z 

prawa  opcji,  Izba  w

skazuje,  że  w  tym  zakresie  zamawiający  doprecyzował  postanowienia 

s.w.z.,  o  czym  poinformował  pismem  z  dnia  26  maja  2022  roku.  Tym  samym 

zakwestionowany  w  odwołaniu  zapis  przestał  istnieć,  a  zatem  uwzględnienie  tej  części 

zarzutu nie znajduje podstaw.  

Odn

osząc  się  do  stanowiska  odwołującego,  iż  zamawiający  –  ustalając  termin 

realizacji  zamówienia  realizowanego  w  ramach  prawa  opcji  naruszył  zasadę 

proporcjonalności,    zasadę  równowagi  kontraktowej  stron  oraz  doprowadza  do 

uprzywilejowania  pozycji  zamawiaj

ącego  względem  wykonawcy,  Izba  wskazuje,  że 

zamawiający  ma  prawo  opisać  przedmiot  zamówienia  w  sposób  uwzględniający  jego 

uzasadnione  potrzeby.  Zamawiający  realizuje  określone  cele  statutowe  i  ma  najlepszą 

wiedzę  w  zakresie  tego,  w  jaki  sposób  mogą  one  zostać  osiągnięte.  To  zamawiający  jako 

gospodarz  postępowania  określa  zakres  zarówno  przedmiotowy,  jak  i  podmiotowy, 

charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć.  

Zamawiający  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  ma  obowiązku 

zapewnienia  możliwości  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  najdogodniejszy  dla 

wykonawców.  Prawie  nigdy  nie  jest  możliwe  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  który  w  ten 

czy  inny  sposób  nie  utrudnia  części  wykonawcom  złożenie  oferty.  A  zatem  nie  można 

przyznać  wykonawcom  uprawnienia  do  narzucania  zamawiającym  konkretnego  określenia 

ich  potrzeb  oraz  sposobu  ich  opisania  czy  zapewnienia  ich  realizacji  w  specyfikacji 

warunków zamówienia.  

W  tym  miejscu  wskazać  należy,  że  ograniczenie  wolności  ułożenia  stosunku 

prawnego  wedle  uznania  stron  p

olega  jedynie  na  tym,  że  jego  treść  lub  cel  nie  może 

sprzeciwiać  się  właściwości  zobowiązania,  ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie,  z  zasady  swobody  umów  wynika  przyzwolenie  na 

faktyczną nierówność stron (wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 478/07).  

Izba  wskazuje,  że zgodnie z  art  353

K.c.,  strony zawierające umowę mogą ułożyć 

stosunek  prawny  według  swojego  uznania,  byle  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się 

właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  albo  zasadom  współżycia  społecznego.  Przepisy 

ustawy  P.z.p.  modyfikują  zasadę  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego  i  stanowią 

specyficzne  ograniczenie  zasady  swobody  umów.  Nierówność  stron  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  wynika  expressis  verbis  z  przepisów  ustawy  P.z.p.  W  umowie  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  zamawiający  może  formułować  postanowienia  wyłącznie 

korzystne  dla niego. W orzecznictwie  Krajowej Izby Odwoławczej  ugruntowany jest  pogląd, 

że  zamawiający  działa  w  interesie  publicznym  i  ryzyko  niepowodzenia  zamierzonego  w 

danym  postępowaniu  celu  prowadzi  częstokroć  do  niezaspokojenia  uzasadnionych  potrzeb 

szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z 

prowadzeniem  działalności  gospodarczej,  które  występuje,  gdy  umowę  zawierają  dwaj 

przedsiębiorcy.  

Podkreślić należy, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego są uznawane za  sui generis umowy adhezyjne (tak np. 

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2016 roku sygn. akt: XXIII Ga 924/14 

oraz  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  18  lutego  2016  roku  sygn.  akt  II  CSK  197/15)..  Jak 

wskazał  Sąd  Okręgowy  we  Wrocławiu  w  wyroku  z  14  kwietnia  2008  r.,  X  Ga  67/08  Na 

gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju 

ograniczeniem  zasady  wolności  umów  (art.  353

k.c.),  które  znajduje  odzwierciedlenie  w 

treści  zawieranej  umowy.  Zgodnie  z  charakterem  zobowiązania  publicznego  Zamawiający 

może  starać  się  przenieść  odpowiedzialność  na  wykonawców.  W  ramach  swobody  umów 

Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może 

nie  złożyć  oferty  na  takich  warunkach.  Natomiast  składając  ofertę  musi  wziąć  pod  uwagę 

rozszerzony  zakres  ryzyk  i  odpowiednio  zabezpieczyć  swoje  interesy,  kalkulując  cenę 

ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału 

ryzyk  z  naruszeniem  zasady  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Niezależnie  od 

tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny 

i  ujmuje  dodatkowy  koszt  tych  ryzyk  w  cenie  oferty.  Składając  ofertę  zabezpiecza  zatem 

swoje  interesy  kalkulując  cenę  ofertową.  Zamawiający  zaś  po  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  musi  zawrzeć  umowę  na  warunkach  przedstawionych  we  wzorze  umowy  i  zapłacić 

wskazaną  przez  Wykonawcę  cenę.  Umowy  zawierane  w  trybie  udzielenia  zamówienia 

publicznego  zbliżone  są  w  swym  charakterze  do  kategorii  umów  przystąpienia  (umów 

adhezyjnych).  Dominująca  pozycja  Zamawiającego  wynika  nie,  jak  w  przypadku  umów 

adhezyjnych  z  przewagi  ekonomicznej  jednego  z  kontrahentów,  a  z  faktu,  iż  jest  stroną 

reprezentującą  interes  publiczny.  Dla  umów  adhezyjnych  charakterystyczne  jest,  iż 

najważniejsze ich warunki określa jeden z kontrahentów posługując się najczęściej ogólnymi 

warunkami  umów.  Podobnie  w  przypadku  umów  zawieranych  w  trybie  udzielenia 

zamówienia  publicznego  -  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  należy  zawrzeć 

wszystkie  istotne  warunki  przyszłej  umowy.  Zamawiający  może  wręcz  załączyć  do 

specy

fikacji  wzór  (projekt)  przyszłej  umowy  lub  ogólne  warunki  umowy,  jeżeli  zamierza  na 

takich warunkach zawrzeć umowę. W takim przypadku złożenie oferty jest równoznaczne ze 

zgodą kontrahenta na zawarcie umowy według wzorca umownego (art. 384 § 1 k.c.). Zasada 

równości, na którą powołuje się Skarżący nabiera na gruncie prawa zamówień publicznych 

zupełnie innego znaczenia. W myśl art. 7 PZP Zamawiający obowiązany jest do traktowania 

na  równych  prawach  wszystkich  podmiotów  ubiegających  się  o  zamówienia  publiczne  i  do 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  gwarantujący  zachowanie 

uczciwej  konkurencji.  Powołany  przez  Skarżącego  art.  7  PZP  stanowić  ma  w  założeniu 

swoistego  rodzaju  barierę  przed  nadużyciami  ze  strony  Zamawiającego  i  wyraża  dwie 

pod

stawowe zasady prawa zamówień publicznych - zasadę równości oraz zasadę uczciwej 

konkurencji.  Zdecydowanym  celem  powyższych  regulacji  jest  wyeliminowanie  z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby 

charakter  dy

skryminacyjny.  Także  w  samym  postępowaniu  zmierzającym  do  wyłonienia 

wykonawcy  musi  być  przestrzegana  zasada  niedyskryminacji.  Można  uznać,  że 

postępowanie  ma  charakter  dyskryminacyjny  wówczas,  gdy  prowadzi  do  wyłączenia 

określonej  kategorii  potencjalnych  wykonawców  bez  uzasadnionej  przyczyny.  Nie  sposób 

przyjąć, że ustalenie istotnych warunków zamówienia następuje w sposób dowolny w drodze 

jednostronnej  czynności  Zamawiającego.  Jednakże  zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  16  PZP, 

specyfikacja  istotnych  w

arunków  zamówienia  zawiera  istotne  dla  zamawiającego 

postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy. Zastosowane przez 

Zamawiającego  kryteria  spełniają  warunek  niedyskryminacji  jeżeli  są  istotne  z  punktu 

widzenia  rzeczywistych  potrzeb 

zamawiającego.  Zamówienia  publicznego  udziela  się 

bowiem  w  ściśle  określonym  celu,  dla  zaspokojenia  z  góry  oznaczonych  potrzeb 

publicznych.  Należy  więc  stwierdzić,  że  kształtowanie  poszczególnych  warunków  kontraktu 

nie  jest  działaniem  dowolnym,  a  ich  treść  musi  mieć  zawsze  swoje  uzasadnienie  w 

istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. 

Wskazać należy, że w przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób 

dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną 

s.w.z

.  Zasada  swobody  kontraktowania  ze  strony  wykonawcy  nie  zostaje  w  ten  sposób 

ograniczona 

–  przed  terminem  złożenia  ofert  może  on  składać  wszelkie  propozycje  co  do 

kształtu  i  brzmienia  postanowień  umownych,  które  zamawiający  zgodnie  z  własnymi 

interesami  za

wsze  może  uwzględnić.  Natomiast  w  przypadku,  gdy  postanowienia  takie 

wykonawcy  nie  odpowiadają,  może  do  tego  stosunku  umownego  –  co  jest  jego 

fundamentalnym  uprawnieniem 

–  w  ogóle  nie  przystąpić  (nie  składać  oferty  w 

postępowaniu).  

Z  powyższego  wynika,  że  odwołujący  nie  może  domagać  się  zmian  w  projekcie 

umowy  w  zakresie  terminu  realizacji  zamówienia  w  ramach  prawa  opcji,  powołując  się 

jedynie  na  brak  równowagi  kontraktowej  i  naruszenie  zasady  proporcjonalności.  Z  kolei 

podnoszone  przez  odwołującego  trudności  związane  z  organizacją  pracy,  zatrudnieniem 

pracowników czy zapewnieniem pojazdów nie stanowią o naruszeniu przez zamawiającego 

wskazanych  w  odwołaniu  przepisów,  lecz  stanowią  ryzyko  kontraktowe  wykonawcy,  które 

wykonawca winien uwzględnić kalkulując cenę ofertową. 

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 

w  zw.  z  art.  441  ust.  1  i  433  pkt  4  ustawy  P.z.p.,  poprzez  zastrzeżenie  możliwości 

ograniczenia  zakresu  rzeczowego  przedmiotu  zamówienia  na  poziomie  15%  przy 

j

ednoczesnym określeniu prawa opcji na poziomie 9,3% dla cz. I, 7% dla cz. II, 8,5% dla cz. 

III,  co  prowadzi  do  oceny  o  niejednoznacznym  i  utrudniającym  kalkulację  oferty  określeniu 

przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  wprowadził  szeroki  zakres  prawa  opcji 

wynoszący  odpowiednio  dla  kolejnych  części  zamówienia  9,3%,  7%  oraz  8,5%  (pkt  3.7 

s.w.z.).  Jednocześnie  jednak  zamawiający  wprowadził  możliwość  ograniczenia  pracy 

przewozowej,  obejmującego  15%  zakresu  rzeczowego  (pkt  3.4  s.w.z.).  Przedmiot 

zamówienia,  który  będzie  realizowany  przez  wykonawcę  mieści  się  więc  pomiędzy  85% 

zakresu  rzeczowego  a  109,3%  tego  zakresu  dla  części  pierwszej  i  odpowiednio  dla 

pozostałych części do 107% i 108,5% zakresu rzeczowego. Skutkiem takiego ukształtowania 

postanowień  jest  konieczność  założenia  na  etapie  oferowania  kosztów  realizacji  pełnego 

podstawowego  zakresu  rzeczowego  i  pełnego  zakresu  rzeczowego  wynikającego  z  prawa 

opcji,  przy  jednoczesnym  ryzyku  ograniczenia  zakresu  podstawowego  o  15%  i  braku 

realiza

cji  jakiejkolwiek  części  zakresu  opcjonalnego.  Zdaniem  odwołującego  usunięcie 

powyższego  naruszenia  powinno  polegać  na  zmniejszeniu  dopuszczalnego  poziomu 

ograniczenia  zakresu  rzeczowego  przedmiotu  zamówienia  z  15%  do  10%  (pkt  3.4  s.w.z.) 

przy odpowiednim 

zmniejszeniu prawa opcji o 5% w każdej z części (pkt 3.7 s.w.z.). 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  podniósł,  że  opis  przedmiotu  zamówienia 

(OPZ)  został  skonstruowany  w  sposób  zgodny  z  przepisami,  jednocześnie  pozwalający 

Zamawiającemu na ukształtowanie zakresu przedmiotu zamówienia w sposób gwarantujący 

elastyczną  realizację  zamówienia,  dostosowaną  do  zmieniających  się  potrzeb 

zamawiającego  w  okresie  obowiązywania  umowy  (96  miesięcy).  Stwierdził,  że  głównym 

celem opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie wykonawcom ustalenia co wchodzi w 

skład  przedmiotu  zamówienia,  jaki  jest  jego  zakres  i  jakie  ewentualne  ryzyka  wynikają  z 

realizacji  przedmiotu  zamówienia.  OPZ  skonstruowany  w  postępowaniu  umożliwia 

zidentyfikowanie  i  oszacowanie  takich  ryzyk.  W  tym 

zakresie  nie  pozostawia  on  żadnych 

wątpliwości. 

Izba  podziela  stanowisko  zamawiającego.  Izba  ponownie  podkreśla,  że  opis 

przedmiotu zamówienia jest tworzony przez zamawiającego, który jest uprawniony do tego, 

by  uwzględnić  w  nim  swoje  faktyczne  potrzeby.  Jeżeli  potrzebą  zamawiającego  było 

ustalenie  pewnego  zakresu,  w  ramach  którego  będzie  miał  możliwość  ograniczenia  lub 

rozszerzenia  zamówienia,  to  mógł  tego  rodzaju  rozwiązanie  umieścić  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia. Izba wskazuje, że taki mechanizm nie jest zakazany przepisami ustawy P.z.p., 

w tym w szczególności przepisami, na które wskazał odwołujący. W przypadku tego zarzutu 

pozostaje adekwatna argumentacja i rozważania Izby wskazane wyżej, przy rozpoznawania 

zarzutu dotyczącego terminu realizacji przez zamawiającego prawa opcji. 

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku 

postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………