KIO 1285/22 WYROK dnia 31 maja 2022r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

Sygn. akt KIO 1285/22 

WYROK 

z dnia 31 maja 2022r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Rakowska  

Protokolant:               

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2022 r. przez wykonawcę Integrated 

Solutions Sp. z o.o., ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym 

p

rzez  zamawiającego  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych,  ul.  Szamocka  3,  5,  

01-478 Warszawa 

przy udziale: 

1.  wykonawcy  Netia  S.A.,  ul.  Poleczki  13,  02-822  Warszawa 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

2.  wykonawcy  T-Mobile  Polska  S.A.,  ul.  Marynarska  12,  02-674  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego, 

orzeka: 

1.  Umarza 

postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  nr  3  odwołania,  tj.  zarzutu 

dotyczącego  modyfikacji  dokumentów  zamówienia  prowadzącej  do  braku  określenia 

maksymalnej wartości prawa opcji.  

Odrzuca  zarzut  nr  2  odwołania,  tj.  zarzut  dotyczący  niejednoznacznego  określenia 

kryterium  oceny  ofert  w  związku  z  dopuszczeniem  technologii  LTE  w  nieokreślonym 

zakresie (indywidulane ustalenia). 

3.  Oddala 

odwołania w pozostałym zakresie.  

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę    Integrated  Solutions  Sp. 

z o.o., ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.,  ul.  Karolkowa  30,  01-207  Warszawa 

tytułem 

wpisu od odwołania. 

zasądza  od  wykonawcy  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.,  ul.  Karolkowa  30, 

01-207 Warszawa 

na rzecz zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, 

ul. Szamocka 3, 5, 01-478 Warszawa 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 

1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze  zm.)na  niniejszy wyrok  -  w  terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………… 

Sygn. akt KIO 1285/22 

Uzasadnienie 

Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  w  Warszawie,  zwany  dalej  „Zamawiającym”, 

działając  na  podstawie  przepisów  ustawy  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.:  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.2019  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zestawienie i utrzymanie łączy WAN”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 lutego 2022 r. pod pozycją nr 2022/S 028-071677.  

W dniu 12 maja 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca  Intergrated Solutions 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej  „Odwołującym”,  wniósł  odwołanie  od  

czynności  Zamawiającego  podjętych  w  postępowaniu,  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie 

dokonanie następujących czynności niezgodnych z ustawą: 

Modyfikację opisu przedmiotu zamówienia, prowadzącą do tego, że opis przedmiotu 

zamówienia  jest  niewyczerpujący,  niejednoznaczny  i  nie  uwzględnia  wszystkich 

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na to, 

że  modyfikacja  skutkuje  dopuszczeniem  w  nieokreślonych  lokalizacjach  (cyt.  z 

odpowiedzi  nr  23  „po  uzgodnieniu  przez  Strony”)  zastosowania  technologii  LTE  dla 

zestawienia  łączy  w  całym  okresie  trwania  umowy,  bez  stosowania  dla  łączy  w 

techn

ologii  LTE  wymagań  w  zakresie  parametrów  oraz  przepustowości,  co 

uniemożliwia  sporządzenie  oferty  z  uwagi  na  to,  że  wykonawca  nie  wie,  w  jakim 

zakresie  będzie  zobowiązany  zastosować  droższe  technologie,  dla  których  musi 

zagwarantować  parametry  jakościowe  oraz  przepustowość,  a  w  jakim  zakresie 

będzie  mógł  zastosować  tańszą  technologię  (LTE),  bez  gwarancji  parametrów  i 

przepustowości  łącza  oraz,  w  konsekwencji,  prowadzi  do  nieporównywalności  ofert, 

gdyż  żadna  z  ofert  nie  będzie  bazowała  na  jednoznacznych  wymaganiach 

Zamawiającego, określonych w dokumentach zamówienia, co stanowi naruszenie art. 

99 ust. 1 ustawy Pzp (pyt. 23 i 103); 

Modyfikację  dokumentów  zamówienia,  prowadzącą  do  tego,  że  kryterium 

Przepustowość  łączy  (P)  (Roz.  7.2  SWZ)  stało się  niejednoznaczne  i  niezrozumiałe 

oraz  nie  jest  m

ożliwe  do  weryfikacji  i  pozostawia  Zamawiającemu  nieograniczoną 

swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na dopuszczenie w nieokreślonych 

lokalizacjach  (cyt.  z  odpowiedzi  nr  23  „po  uzgodnieniu  przez  Strony”)  zastosowania 

technologii  LTE  dla  zestawi

enia  łączy  w  całym  okresie  trwania  umowy  bez 

stosowania  dla  łączy  w  technologii  LTE  wymagań  w  zakresie  przepustowości,  co 

oznacza, że: 

•  łącza w technologii LTE (w przeciwieństwie do łączy w innych technologiach) 

nie  muszą  zapewniać  oferowanej  przepustowości  dla  danej  grupy 

przepustowości,  za  którą  wykonawca  ma  uzyskać  większą  punktację,  a  tym 

samym  zmniejszają  ilość  łączy,  w  których  należy  zapewnić  przepustowość, 

aby uzyskać wyższą punktację, 

•  wykonawcy  nie  wiedzą,  w  jakich  lokalizacjach  mogą  skorzystać  z  tańszej 

technologii  LTE  bez  gwarantowanej  przepustowości  w  poszczególnych 

grupach przepustowości, 

co  w  konsekwencji  sprawia,  że  kryterium  oceny  ofert  Przepustowość  (P)  jest 

niejednoznaczne,  gdyż  wykonawca  nie  wie,  jakie musi  zaoferować  świadczenie, 

aby  było  ono  wystarczające  do  uzyskania  powiększonej  punktacji,  a  dodatkowo 

kryterium  to  jest  nieweryfikowalne  na  etapie  badania  i  oceny  ofert,  gdyż 

możliwość  zastosowania  łączy  LTE  w  lokalizacjach  w  danych  grupach 

przepustowości  będzie  ustalana  dopiero  na  etapie  realizacji  umowy  („po 

uzgodnieniach  przez  Strony”),  co  prowadzi  do  naruszenia  art.  240  ust.  1  i  2 

ustawy Pzp (pyt. 23 i 103); 

Modyfikację dokumentów zamówienia, która sprawia, że: 

•  nie zostały określone warunki wymagane dla zastrzeżenia prawa opcji, co do 

określenia  maksymalnej  wartości  (wielkości)  prawa  opcji  z  uwagi  na  brak 

podania okresu trwania dzierżawy urządzeń CPE; 

•  opis  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  prawa  opcji  jest  niejednoznaczny, 

niewyczerpujący i nie uwzględnia wszystkich okoliczności mających wpływ na 

sporządzenie  oferty  z  uwagi  na  zaniechanie  wskazania  okresu  trwania 

dzierżawy  i  ilości  urządzeń,  jakie  mają  być  dzierżawione  w  ramach  prawa 

opcji w danym czasie, 

co  uniemożliwia  skalkulowanie  ceny  oferty  w  odniesieniu  do  prawa  opcji  i 

jednocześnie  sprawia,  że  co  do  prawa  opcji  nie  została  określona  maksymalna 

wartość (wielkość) zamówienia, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 441 

ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp (Pyt. 116, mod. 21). 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  dokumentów 

zamówienia poprzez: 

Precyzyjne określenie czasu przez jaki może być świadczone łącze tymczasowe LTE 

nie dłużej niż 2 miesiące, albo 

W  przypadku  dopuszczenia  technologii  LTE  przez  cały  okres  trwania  umowy, 

dokona

nie łącznie następujących zmian: 

a) 

Wskazanie  lokalizacji,  w  których  dopuszcza  zastosowanie  technologii  LTE 

przez cały okres trwania umowy oraz 

b) 

Zastrzeżenie, że Wykonawca może zastosować łącze w technologii LTE przez 

cały  okres  trwania  umowy,  ale  musi  zapewnić  gwarancję  przepustowości 

pasma  na  poziomie  100%  zadeklarowanego  pasma  w  formularzu  ofertowym 

oraz 

c) 

Zastrzeżenie,  że  Wykonawca  może  zastosować  łącze  tymczasowe  LTE  ale 

musi  ono  spełnić  parametry  jakościowe  określone  w  załączniku  nr  2  do 

umowy. 

3)  Jednoznaczne 

określenie, na jaki okres oraz ile urządzeń CPE w danym okresie ma 

zostać wydzierżawionych w ramach prawa opcji, albo 

Zmianę dokumentów zamówienia poprzez usunięcie ceny za prawo opcji z kryterium 

CENA. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

O

dnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący podniósł, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 

23  z  dnia  2  maja  2022  r.  Zamawiający  zmienił  dotychczasowe  postanowienia  dokumentów 

zamówienia  stwierdzając,  że  „(…)  tymczasowe  użycie  łącz  będzie  analizowane  przez 

Zamawiającego  w  sposób  indywidualny  dla  każdej  zgłoszonej  lokalizacji.  W  związku  z 

powyższym  łącza  LTE  mogą  być  dopuszczone  w  szczególnych  przypadkach  zarówno  w 

okresie-

wdrożeniowo  technicznym,  jak  i  w  trakcie  trwania  Umowy  po  uzgodnieniu  przez 

Strony

.”.  

Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 103 z dnia 2 maja 2022 r. dotyczące tego, 

czy  Zamawiający  potwierdza,  że  łącza  LTE  mają  spełniać  wymagania  dotyczące 

przepustowości,  parametrów  oraz  czasu  wykorzystania  łączy  w  technologii  LTE, 

Zamawiający stwierdził, że „(...) nie potwierdza wymagań wskazanych w treści pytania w pkt 

a) - c) 

[dot. przepustowości, parametrów jakościowych oraz limitu czasowego wykorzystania 

łączy w technologii LTE - Odwołujący]. Dalej patrz odpowiedź na pytanie 23.”. 

Dopuszczenie  technologii  LTE 

oznacza,  że  wykonawcy  mogą,  przez  cały  okres 

realizacji,  skorzystać  z  technologii  nie  gwarantującej  przepustowości,  ani  parametrów 

jakościowych  wymaganych  przez  Zamawiającego,  co  znajduje  odzwierciedlenie  w 

odpowiedziach  Zamawiającego,  który  sam  wyklucza  łącza  zestawione  za  pomocą 

technologii  LTE  zarówno  z  wymagań  dotyczących  przepustowości,  jak  i  parametrów 

jakościowych  (odp.  103).  Usługi  realizowane  z  wykorzystaniem  technologii  LTE  nie  są 

przeznaczone 

do  realizacji  profesjonalnych  łączy  transmisji  danych  w  sieciach  WAN,  tzn. 

łączy z określonymi wymaganiami jakościowymi i niezawodnościowymi.  

Wobec  powyższego  dla  usług  wymagających  stabilnego  dostępu  do  sieci  należy 

stosować  łącza  bazujące  na  sieci  stacjonarnej.  Siła  zasięgu  LTE  to  wypadkowa  wielu 

czynników,  w  tym  nawet  pogody.  Oznacza  to,  że  po  zmianie  z  dnia  2  maja  2022  r. 

wykonawcy  mogą  skorzystać  przy  realizacji  zamówienia  z  tańszej  technologii,  która  nie 

gwarantuje  parametrów  oczekiwanych  przez  Zamawiającego,  ale  jednocześnie  wykonawcy 

nie wiedzą, w jakim zakresie (dla jakich lokalizacji) muszą zaoferować  technologie inne niż 

LTE,  dla  których  muszą  zagwarantować  przepustowość  oraz  parametry,  a  w  jakim  będzie 

wystarczające  zestawienie  łączy  LTE,  gdyż  będzie  to  dopiero  wynikiem  „uzgodnień  Stron” 

umowy w sp

rawie zamówienia publicznego. 

Zamawiający  ma  swobodę  w  kształtowaniu  wymagań  i  jeśli  nie  potrzebuje 

odpowiednich  parametrów  jakościowych  łączy,  ani  przepustowości  łączy  to  powinien  to  w 

sposób  jednoznaczny  określić  w  dokumentach  zamówienia,  że  nie  oczekuje  określonej 

przepustowości,  ani  parametrów  jakościowych,  ewentualnie,  że  nie  oczekuje  ich  w 

określonych  lokalizacjach.  Na  skutek  odpowiedzi  nr  23  i  103  z  dnia  2  maja  2022  r. 

Zamawiający  w  istocie  odstąpił  od  swoich  wymagań  jakościowych,  co  do  części  łączy,  ale 

nie określił,  których  łączy to dotyczy.  Uniemożliwia to wykonawcy sporządzenie oferty,  a w 

szczególności  skalkulowanie  jej  ceny.  Dodatkowo  prowadzi  to  również  do 

nieporównywalności  ofert,  gdyż  zależnie  od  podejścia  wykonawców  mogą  oni  w  sposób 

odmienn

y  kalkulować  cenę  oferty.  Nierzetelni  wykonawcy  mogą  zakładać,  że  wszędzie, 

gdzie to możliwe zaoferują łącza w technologii LTE, podczas gdy rzetelni wykonawcy uznają 

wykorzystanie  łączy  w  technologii  LTE  jedynie  w  ostateczności.  Ci  ostatni  zostaną  za  to 

„ukarani” w kryterium CENA, gdyż ich oferta będzie w sposób istotny droższa z uwagi na to, 

że  technologia  LTE  oraz  brak  ryzyka  związanego  z  niezapewnieniem  parametrów  i 

przepustowości  w  znaczącym  stopniu  pozwala  obniżyć  cenę  oferty.  Jednocześnie 

Zamawiający  będzie  weryfikował  technologię  łączy  -  dopuszczalność  LTE  -  na  etapie 

realizacji  umowy,  co  w  konsekwencji  może  doprowadzić  do  tego,  że  Zamawiający  w 

postępowaniu uzyska sieć WAN niespełniającą jego wymagań. 

Odnośnie  zarzutu  nr  2  Odwołujący  podniósł,  że  odpowiedzi  z  dnia  2  maja  2022  r. 

prowadzą  do  tego,  że  kryterium  oceny  ofert  Przepustowość  (P)  staje  się  niejednoznaczne, 

niezrozumiałe oraz niemożliwe do zweryfikowania. Modyfikacje wynikające z odpowiedzi na 

pytania nr 23 i 103 z dnia 2 maja 2022 r. pozwalaj

ą na zastosowanie łączy w technologii LTE 

przez  cały  okres  trwania  umowy,  a  dodatkowo,  do  tych  łączy  nie  będą  stosowane 

wymagania  związane  z  oferowaną  przepustowością.  Zamawiający  nie  określił  jednak,  w 

jakim zakresie (dla jakich lokalizacji) dopuści zastosowanie takich łączy, zastrzegł, że dojdzie 

do  tego  w 

toku  „uzgodnień  Stron”  na  etapie  realizacji  umowy.  Taka  modyfikacja  nie  tylko 

uniemożliwia  prawidłową  kalkulację  cenę  oferty,  uniemożliwiając  oszacowanie  przez 

wykonawcę, w jakim zakresie będzie mógł posłużyć się tańszymi łączami w technologii LTE, 

bez  ryz

yk  związanych  z  zapewnieniem  oferowanej  i  gwarantowanej  przepustowości  oraz 

parametrów  jakościowych  łącza.  Ta  modyfikacja  sprawia  również,  że  kryterium  oceny  ofert 

Przepustowość (P) staje się niejednoznaczne, niezrozumiałe i niemożliwe do weryfikacji na 

et

apie składania ofert. 

Oznacza  to,  że  każde  łącze  w  technologii  LTE  zmniejsza  ilość  łączy,  które  należy 

zestawić  z  gwarantowaną  przepustowością  (w  technologii  innej  niż  LTE),  aby  uzyskać 

wyższą  punktację  w  danej  grupie  przepustowości  w  kryterium  Przepustowość  (P). 

Zamawiający  nie  określił  jednak  liczby  lokalizacji,  w  których  możliwe  jest  skorzystanie  z 

technologii  LTE  przez  cały  okres  trwania  umowy,  a  w  konsekwencji  nie  określił  jakie 

świadczenie wykonawca musi zaoferować, aby uzyskać większą liczbę punktów, co sprawia, 

że kryterium jest niejednoznaczne. 

Dodatkowo 

podniósł, że kryterium Przepustowość staje się nieweryfikowalne. Zgodnie z 

odp.  na  pyt.  nr  23  dla  możliwości  zastosowania  technologii  LTE  decydujące  będą 

„uzgodnienia przez Strony” dokonywane dopiero na etapie realizacji umowy. Tym samym na 

etapie  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający  nie  będzie  mógł  zweryfikować,  czy  zaoferowane 

przez  danego  wykonawcę  świadczenie  będzie  uprawniało  do  tego,  aby  przyznać  temu 

wykonawcy dodatkowe punkty. Jeśli bowiem wykonawca ten przewidział technologię LTE dla 

łącza  w  danej  grupie  przepływności  w  lokalizacji,  w  której  Zamawiający  jej  nie  dopuścił,  a 

punkty są przyznawane za zwiększoną przepustowość dla wszystkich łączy w danej grupie 

przepustowości,  to  okaże  się,  że  ten  wykonawca  nie  powinien  był  uzyskać  większej  ilości 

punktów  i  być  może wynik  postępowania powinien  był  być inny.  Tego  jednak Zamawiający 

nie będzie w stanie stwierdzić aż do etapu realizacji zamówienia. 

O

dnośnie  zarzutu  nr  3  Odwołujący  podniósł,  że  w  świetle  odpowiedzi  nr  116  i 

modyfikacji  nr  21  z  dnia 

2  maja  2022  r.  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  nie  spełnił 

wymagania określonego w art. 441 pkt 1) Pzp. Zgodnie z odpowiedzią nr 116 i modyfikacją 

nr 21 p

rzedmiotem prawa opcji ma być ewentualna dzierżawa routerów CPE. Dla obliczenia 

maksymalnej  wartości  prawa  opcji  w  przypadku  dzierżawy  urządzeń  CPE  nie  jest 

wystarczające podanie ilości urządzeń. Z punktu widzenia kalkulacji przez wykonawcę oferty 

na  dzier

żawę  urządzeń,  co  jest  konieczne  dla  sporządzenia  oferty,  niezbędna  jest  również 

informacja  o  tym  w  jakim  okresie  dana  ilość  urządzeń  ma  zostać  wydzierżawiona,  w  tym 

czas trwania oraz moment rozpoczęcia dzierżawy. 

Inaczej  rzecz  ujmując,  tak  jak  nie  jest  dla  sporządzenia  oferty  w  przypadku  prawa 

op

cji  polegającego  na  dzierżawie  urządzeń  wystarczający  jedynie  okres  dzierżawy,  bo 

wówczas  wykonawca  nie  zna  ilości  urządzeń,  które  ma  wydzierżawić,  tak  samo  nie  jest 

wystarczająca  ilość  urządzeń  bez  okresu  dzierżawy.  W  inny  sposób  będzie  kalkulowana 

dzierżawa 100 urządzeń przez okres miesiąca, a inaczej dla tej samej liczby urządzeń przez 

okres  dwóch  lat,  podobnie jak inaczej  będzie kalkulowana cena dzierżawy  10  urządzeń  na 

trzy  lata,  a  inaczej  200  urządzeń  na  tydzień.  Innymi  słowy  wykonawca,  aby  prawidłowo 

skalkul

ować  okres  dzierżawy  musi  mieć  wiedzę  zarówno  na  temat  ilości  urządzeń,  jak  i 

okresu trwania dzierżawy (w tym rozpoczęcia świadczenia dzierżawy). Sama ilość urządzeń 

nie  określa  maksymalnej  wartości  (wielkości)  prawa  opcji,  skoro  ma  ono  polegać  na 

dzierżawie urządzeń. 

Odwołujący podniósł także, że Zamawiający dla określenia terminów realizacji prawa 

opcji posługuje się datami kalendarzowymi (przed 01.01.2023 r. i po 01.01.2023 r.), które to 

daty z uwagi na przebieg p

ostępowania już w chwili obecnej stały się nieaktualne. W związku 

z przedłużającym się postępowaniem, Zamawiający powinien określić okresy dla prawa opcji 

nie za pomocą dat kalendarzowych, lecz za pomocą przedziałów czasowych określonych w 

dniach  od  podpisania  umowy. 

Zamawiający  określił  termin  na  wdrożenie  6  miesięcy. 

Dotychczasowy przebiegu p

ostępowania wskazuje na to, że data 01.01.2023 r. będzie datą 

przypadającą przed zakończeniem okresu wdrożeniowo-technicznego. 

Warianty  można  mnożyć,  co  tylko  podkreśla  niejednoznaczność  opisu  przedmiotu 

zam

ówienia  w  zakresie  prawa  opcji,  oraz  fakt,  że  w  rzeczywistości  maksymalna  wartość 

prawo  opcji  nie  została  określona  w  dokumentach  zamówienia.  W  związku  z  tym  podane 

dane  w  SWZ  są  niewystarczające  dla  wykonawcy  by  prawidłowo  wycenić  ofertę  w  tym 

zakresie. D

odatkowo, złożone przez Wykonawców oferty nie będą porównywalne, ponieważ 

każdy z wykonawców przyjmie inne założenia ile routerów i w którym miesiącu świadczenia 

umowy zamawiający zamówi w ramach dzierżawy routera CPE, by wykonawca uzyskał zysk 

pozwalający na pokrycie kosztów związanych z zakupem routerów, serwisem i licencjami. 

 W  dniu  13  maja 

2022  r.  Zamawiający  kopię  otrzymanego  odwołania  zamieścił  na 

stronie  internetowej  prowadzonego  postępowania  oraz  przekazał  za  pośrednictwem  poczty 

elektronicznej Wykonawcom 

znanym Zamawiającemu na tym etapie postępowania. 

W dniu 16 maja 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca 

Netia S.A. z siedzibą w 

Warszawie,  zwany  dalej 

wykonawcą  „Netia”,  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego,  po  stronie  Odwołującego,  przekazując  kopię  przystąpienia  Odwołującemu  i 

Zamawiającemu. 

W dniu 16 maja 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca T-Mobile Polska S.A. z 

siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej  wykonawcą  „T-Mobile”,  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Odwołującego,  przekazując  kopię  przystąpienia 

Odwołującemu i Zamawiającemu 

W dniu 25 maja 

2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł 

o oddalenie odwołania w  całości  oraz  obciążenie Odwołującego  kosztami  postępowania,  w 

tym 

kosztami zastępstwa procesowego. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym SWZ, modyfikacje SWZ, jak również biorąc pod uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone  podczas  rozprawy,  skład  orzekający  Izby 

ustalił i zważył, co następuje: 

Izba  nie  znalazła podstaw  do  odrzucenia  odwołania w  związku  z  tym,  iż nie została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w 

uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wykonawcy  Netia  oraz  wykonawcy 

T-Mobile 

do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. 

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2453)  stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania  o 

udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 

ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa 

Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  także  stanowiska  oraz  oświadczenia  Stron  i  Przystępujących 

wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.   

Odwołujący cofnął na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołanie w zakresie 

zarzutu 

nr  3  odwołania,  tj.  zarzutu  dotyczącego  modyfikacji  dokumentów  zamówienia 

prowadz

ącej  do  braku  określenia  maksymalnej  wartości  prawa  opcji,  dotyczącego 

naruszenia  art.  99  ust.  1  w  zw.  z  art.  441  ust.  1  pkt  1)  ustawy  Pzp.  Wobec 

powyższego 

odwołanie w tym zakresie podlega umorzeniu. 

Izba  odrzuciła  zarzut  nr  2  odwołania,  tj.  zarzut  niejednoznacznego  określenia 

kryterium oceny ofert w związku z dopuszczeniem technologii LTE w nieokreślonym zakresie 

„indywidulane ustalenia”).  

Izba  bowiem  u

staliła,  że    Zamawiający  w  rozdziale 7 „Kryteria  i  zasady oceny ofert. 

Aukcja  elektroniczna”,  pkt  7.2.  „Kryteria  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  jako  jedno  z 

kryteriów wskazał: 

„- Przepustowość łączy (P) – waga podana w 40%”, podając sposób oceny w ramach tego 

kryterium: 

„Kryterium  „Przepustowość  łączy”  (P)  będzie  oceniane  na  podstawie  informacji  podanej 

przez  Wykonawcę  w  formularzu  „Oferta”.  Kryterium  stanowi  suma  przepustowości  łączy  w 

warstwie  sieci  (L3)  dla  grup  przepustowości  (Tabela  2  w  treści  Załącznika  nr  1  do 

Projektowanych  p

ostanowień  umowy  –  Załącznik  nr  2  do  SWZ).  W  tym  kryterium  można 

uzyska

ć  maksymalnie  40  punktów  (…).  „Przepustowość  łączy”  zostanie  obliczona  według 

następującego  wzoru:  P  =  (oferowana  suma  Przepustowości  grup  w  ofercie 

badanej/największa zaoferowana suma Przepustowości grup)*40.”. 

Pismem z dnia 3 marca 2022 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ, wskazując: 

„7.  W  pkt  7.2.  SWZ,  w  tabeli  dotyczącej  kryteriów  oceny  ofert,  wiersz  dotyczący  kryterium 

„Przepustowość łączy (P)” kolumna „Sposób oceny” otrzymuje brzmienie:  

„Kryterium  „Przepustowość  łączy”  (P)  będzie  oceniane  na  podstawie  informacji  podanej 

przez  Wykonawcę  w  formularzu  „Oferta”.  Kryterium  stanowi  suma  przepustowości  łączy  w 

warstwie 

sieci  (L3)  dla  grup  przepustowości  (Tabela  2  w  treści  Załącznika  nr  1  do 

Projektowanych  postanowień  umowy  –  Załącznik  nr  2  do  SWZ).  W  tym  kryterium  można 

uzyskać maksymalnie 40 punktów. Przyznane punkty zostaną zaokrąglone do dwóch miejsc 

po przecinku. Lic

zba punktów w kryterium „Przepustowość łączy” zostanie obliczona według 

następującego wzoru:  

P  =  (oferowana  suma  przepustowości  grup  w  ofercie  badanej/  największa  zaoferowana 

suma Przepustowości grup)*40  

gdzie  suma  Przepustowości  grup  to  suma  wartości  wskazanych  przez  Wykonawcę  w  pkt 

2.2.1. Formularza Oferty w kolumnie „Oferowana przepustowość łącza w warstwie sieci (L3) 

[Mb/s]”, w wierszach od 1 do 5, odpowiednio dla oferty badanej (licznik ułamka) oraz oferty z 

największą zaoferowaną sumą Przepustowości grup (mianownik ułamka)”.  

Jednocześnie  Zamawiający  zastrzega,  że  oferowana  przepustowość  łączy  dla  danej  grupy 

przepustowości nie może być wyższa niż przepustowość dla wyższej grupy przepustowości, 

tj.: 

E ≤ D ≤ C ≤ B ≤ A.  

8.  W  pkt 7.3.3.  SWZ  w uwadze  za

mieszczonej pod „Tabela 2 Grupy przepustowości łączy” 

dodaje się kolejne zdanie o brzmieniu:  

„W  przypadku  wskazania  przez  Wykonawcę  w  pkt  2.2.1.  Formularza  Oferty  oferowanej 

przepustowości łącza dla danej grupy przepustowości powyżej maksymalnej dopuszczalnej 

prędkości przez Zamawiającego, zgodnie z zastrzeżeniem zawartym w pkt 7.2. w tabeli 5 / 5  

dotyczącej  kryteriów  oceny  ofert,  wiersz  dotyczący  kryterium  „Przepustowość  łączy  (P)” 

kolumna „Sposób oceny”, oferta ta zostanie odrzucona.”. 

Zamawiający  w  dniu  2  maja  2022  r.  opublikował  „Wyjaśnienia  (2)  i  modyfikacje  (3) 

treści  SWZ”,  w  których  przekazał  wykonawcom  informację  o  dokonanych  zmianach  treści 

SWZ i udostępnił treść zapytań (z zachowaniem oryginalnej pisowni) wraz wyjaśnieniami (pkt 

I) i modyfikacjam

i (pkt II) na stronie prowadzonego postępowania, w tym: 

„Pytanie 23  

W  Załączniku  nr  6  do  umowy  pkt.  7.3  Zamawiający  dopuszcza  tymczasowo  łącze  LTE,  po 

uzyskaniu wcześniejszej zgody Zamawiającego. Czy powyższe dotyczy okresu wdrożeniowo 

-  technicznego  (okr

es  testowy)  opisanego  we  wzorze  Umowy  par.  2  ust.  1.1,  czy  również 

późniejszego tj. w okresie świadczenia usług WAN KSI ZUS opisanego we  wzorze Umowy 

par. 2 ust. 1.2 ?  

Odpowiedź na pytanie 23  

Zamawiający  informuje,  że  tymczasowe  użycie  łącz  będzie  analizowane  przez 

Zamawiającego  w  sposób  indywidualny  dla  każdej  zgłoszonej  lokalizacji.  W  związku  z 

powyższym  łącza  LTE  mogą  być  dopuszczone  w  szczególnych  przypadkach  zarówno  w 

okresie-

wdrożeniowo  technicznym  jak  i  w  trakcie  trwania  Umowy  po  uzgodnieniu  przez 

Strony. 

(…) 

Pytanie 103  

Załącznik nr 6 pkt. 7 ppkt. 7.3:  

7.3.  Po  uzyskaniu  wcześniejszej  zgody  Zamawiającego  dopuszcza  się  stosowanie  łączy 

LTE, jako łączy tymczasowych.  

Zwracamy się z prośba o potwierdzenie, że:  

a) stosując łącze LTE Wykonawca ma zapewnić zaoferowana przepustowość łącza  

b)  stosując  łącze  LTE  Wykonawca ma  zapewnić  wymagane  w  SWZ  parametry  jakościowe 

łącza prosimy o wyjaśnienie: 35 / 61  

c) w jakim maksym

alnie czasie łącze może działać w technologii LTE?  

Odpowiedź na pytanie 103  

Zamawiający nie potwierdza wymagań wskazanych w treści pytania w pkt a) - c). Dalej patrz 

odpowiedź na pytanie 23.”. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  Zamawiający  w  toku  przedmiotowego 

postępowania  w  dniu  3  marca  2022  r.  dokonał  modyfikacji  SWZ  w  zakresie  jednego  z 

kryteri

ów oceny ofert, tj. kryterium „Przepustowość” i była to ostania modyfikacja faktycznie 

dotycząca  tego  kryterium.  Natomiast  Zamawiający,  odpowiadając  na  pytanie  nr  23  i  103, 

wyjaśnił  jedynie  kwestie  związane  z  łączem  LTE.  Nie dokonał  jednak, wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego, żadnej modyfikacji SWZ w tym zakresie. Tym samym Izba uznała, że zarzut 

ten 

jest spóźniony i podlega odrzuceniu.  

Mając  na  uwadze  powyższe skład  orzekający Izby merytorycznie rozpoznał  złożone 

odwołanie uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut  nr  1 

odwołania,  tj.  zarzut  niejednoznacznego  opisu  przedmiotu  zamówienia  z 

uwagi na dopuszc

zenie technologii LTE w nieokreślonym zakresie („uzgodnione przez 

Strony”) – zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  w  dniu  2  maja  2022  r.  opublikował  „Wyjaśnienia  (2)  i  modyfikacje  (3) 

treści  SWZ”.  Pismem  tym  przekazał  informację  o  dokonanych  zmianach  treści  SWZ  i 

udostępnił  treść  zapytań  (z  zachowaniem  oryginalnej  pisowni)  wraz  wyjaśnieniami  (pkt  I)  i 

modyfikacjami (pkt II) na stronie prowadzonego postępowania. I tak: 

„Pytanie 23  

W  Załączniku  nr  6  do  umowy  pkt.  7.3  Zamawiający  dopuszcza  tymczasowo  łącze  LTE,  po 

uzyskaniu wcześniejszej zgody Zamawiającego. Czy powyższe dotyczy okresu wdrożeniowo 

technicznego  (okres  testowy)  opisanego  we  wzorze  Umowy  par.  2  ust.  1.1,  czy  również 

późniejszego tj. w okresie świadczenia usług WAN KSI ZUS opisanego we wzorze Umowy 

par. 2 ust. 1.2 ?  

Odpowiedź na pytanie 23  

Zamawiający  informuje,  że  tymczasowe  użycie  łącz  będzie  analizowane  przez 

Zamawiającego  w  sposób  indywidualny  dla  każdej  zgłoszonej  lokalizacji.  W  związku  z 

powyższym  łącza  LTE  mogą  być  dopuszczone  w  szczególnych  przypadkach  zarówno  w 

okresie-

wdrożeniowo  technicznym  jak  i  w  trakcie  trwania  Umowy  po  uzgodnieniu  przez 

Strony. 

(…) 

Pytanie 103  

Załącznik nr 6 pkt. 7 ppkt. 7.3:  

.  Po  uzyskaniu  wcześniejszej  zgody  Zamawiającego  dopuszcza  się  stosowanie  łączy 

LTE, jako łączy tymczasowych.  

Zwracamy się z prośba o potwierdzenie, że:  

a) stosując łącze LTE Wykonawca ma zapewnić zaoferowana przepustowość łącza  

b)  stosując  łącze  LTE  Wykonawca ma  zapewnić  wymagane  w  SWZ  parametry  jakościowe 

łącza prosimy o wyjaśnienie: 35 / 61  

c) w jakim maksymalnie czasie łącze może działać w technologii LTE?  

Odpowiedź na pytanie 103  

Zamawiający nie potwierdza wymagań wskazanych w treści pytania w pkt a) - c). Dalej patrz 

odpowiedź na pytanie 23.”. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Oznacza  to,  że  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  jasnego  i  precyzyjnego 

określenia  przedmiotu  zamówienia.  Prawidłowo  sporządzony  opis  przedmiotu  zamówienia 

ma  bowiem 

wskazywać  wykonawcom  rzeczywisty  zakres  zamówienia.  SWZ  powinna  być 

dokumentem czytelnym i jednoznacznym. Dlatego też  wykonawca, mając wątpliwości co do 

treści SWZ - zgodnie z art. 284 ust. 1 ustawy Pzp - może zwrócić się do Zamawiającego z 

wnios

kiem  o  wyjaśnienie  odpowiednio  treści  SWZ  albo  opisu  potrzeb  i  wymagań. 

Wyjaśnienia powstałych wątpliwości (odpowiedzi na pytania wykonawców) mają bowiem na 

celu wyeliminowanie wątpliwości co do brzemienia SWZ. 

P

rzedmiotem  zamówienia  jest  –  zgodnie  z  rozdziałem  2  SWZ  -  świadczenie 

kompleksowych  usług  sieci  rozległej  WAN  KSI  ZUS  na  rzecz  Zamawiającego  w  zakresie: 

transmisji  danych,  dzierżawy  i  zarządzania  urządzeniami,  szkoleń  oraz  świadczenia  usług 

serwisu i wsparcia technicznego dla wszystkich dostarczony

ch przez Wykonawcę urządzeń i 

oprogramowania

,  którego  szczegółowy  opis  zawarty  został  w  Załączniku  nr  2  do  SWZ  – 

Projektowanych postanowieniach umowy w par. 1 

– 5 i 8 oraz załącznikach 1 – 3 i 6.  

W  świetle  powyższe  Zamawiający  wykluczył  możliwość  budowania  łącza 

dostępowego  w  oparciu  o  technologię  LTE,  dopuszczając  jednocześnie  możliwość 

zastosowania  łączy  LTE  jako  łączy  tymczasowych.  Tak  więc  Zamawiający,  udzielając 

odpowiedzi na pytanie nr 23 oraz 103, jedynie 

potwierdził wymagania postawione wcześniej 

w  SWZ.  W

skazał  bowiem,  iż  zastosowanie  łączy  LTE  ma  nadal  charakter  tymczasowy. 

Powyższe  wynika  z  treści  dokumentów  zamówienia,  w  tym  z  SWZ  i  projektu  umowy. 

Zamawiający  wymaga  zastosowania  łączy  transmisji  danych  w  sieciach  WAN,  tj.  łączy  o 

określonej przepustowości oraz określonych parametrach jakościowych. A tych wymagań, co 

jest  bezsporne, 

nie  spełniają  łącza  w  technologii  LTE.  Użycie  takiego  łącza  będzie  więc 

możliwe tylko i wyłącznie w sytuacjach szczególnych, tj. w sytuacjach, których na tym etapie 

po

stępowania  nie  da  się  przewidzieć.  Nie  jest  bowiem  obecnie  możliwe  wskazanie 

lokalizacji, w których taka sytuacja będzie miała miejsce. Zamawiający wyjaśnił, że tego typu 

sytuacji  w  trakcie  realizacji  aktualnie 

obowiązującej  umowy  było  kilka  i  wszystkie  były 

konsekwencją  przeniesienia  określonych  lokalizacji  w  inne  miejsce  (np.  na  czas  remontu)  i 

brakiem  możliwości  przeniesienia  dotychczas  posiadanych  łączy.  Sytuacja  taka  może 

nastąpić zarówno w okresie wdrożeniowo -technicznym, jak i w trakcie trwania umowy. Nie 

oznacza  to  jednak,  że  łącze  to  jest  łączem  dopuszczonym  do  realizacji  usługi  przez  cały 

okres  trwania  umowy. 

Jeśli  bowiem  taka  sytuacja  wystąpi  to  każdorazowo  będzie  ona 

indyw

idualnie analizowana a przełączenie z sieci tymczasowych będzie musiało nastąpić w 

terminie od 60 do 90 dni. T

ymczasowość w świetle odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 103 

oznacza

,  że  nie  muszą  w  tym  okresie  być  spełnione  wszystkie  parametry  łączy.  Tak  więc 

może  być  zastosowane  łącze  LTE.  Jednak    docelowo  ma  to  być  inne  łącze  (wynika  to  z 

załącznika 1 i 2 do umowy), łącze spełniające wszystkie parametry przepustowości i jakości.  

Łącze docelowe  jest  bowiem  kluczowym  elementem  umowy,  który musi  spełniać wszystkie 

wymogi  postawione  przez  Zamawiającego  w  SWZ.  Zamawiający,  wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego,  nie  zrezygnował  z  wymogów  stawianych  docelowym  łączom  dostępowym. 

Wprowadzenie  zapisu 

dotyczącego  czasowego  dopuszczenia  łączy  LTE,  jak  podkreślił 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  ma  na  celu  tylko  i  wyłącznie  zabezpieczenie 

zac

howania  ciągłości  świadczonych  usług,  a  tym  samym  zapewnienie  stałego  dostępu  do 

sieci. Decyzja o zastosowaniu łączy LTE będzie decyzją obydwu stron umowy, rozpatrywaną 

indywidulanie w odniesieniu do każdej zgłoszonej lokalizacji. Będzie bowiem dotyczyła tylko 

szczególnych przypadków. Tym samym Izba uznała, że zarzut Odwołującego nie potwierdził 

się. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  ustawy 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy 

§  8  ust.  2  rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:   ……………………