KIO 1281/22 POSTANOWIENIE dnia 26 maja 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1281/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 26 maja 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Aneta Mlącka 

Członkowie:         Rafał Malinowski 

       Jolanta Markowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  w  dniu  26  maja  2022  r. 

w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12 

maja  2022  r.  przez 

Odwołującego  Urtica  sp.  z  o.o.  (ul.  Krzemieniecka  120,  54-613 

Wrocław)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Wojewódzki  Szpital 

Specjalistyczny we Wrocławiu (ul. H. Kamieńskiego 73A, 51-124 Wrocław) 

przy  udziale  Wykonawc

ów zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie 

Odwołującego: 

- LEK S.A. (ul. Podlipie 16, 95-

010 Stryków), 

- Asclepios S.A. (ul. Hubska 44, 50-

502 Wrocław) 

postanawia: 

1.  umo

rzyć postępowanie odwoławcze, 

nakazać  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  Odwołującego 

Urtica  sp.  z  o.o.  (ul.  Krzemieniecka  120,  54-

613  Wrocław)  kwoty  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  uiszczony  wpis  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późń. zm.)  na niniejsze postanowienie 

w  terminie  14  dni  od  d

nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1281/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  we  Wrocławiu  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa leków stosowanych 

w chemioterapii i w programach lekowych

.” 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  02  maja  2022  r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej S85 pod numerem 2022/S 085-229316. 

12  maja  2022  roku 

Odwołujący  Urtica  sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie:  

- art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z pkt 20 PZP poprzez dokonanie 

opisu przedmiotu zamówienia i sposobu obliczenia ceny w §3 ust. 7 i 8 (oraz w kontekście 

XXIII SWZ) w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów (art. 353 (1) k.c.) oraz w sposób 

niejednoznaczny  i  nieuwzg

lędniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć 

wpływ na sporządzenie ofert, a to sprzecznie z przepisami powszechnie obowiązującymi: 

-  art.  16  pkt  2  PZP  poprzez 

niejasne,  ogólnikowe  sformułowanie  postanowienia  §3  ust.  7 

oraz  ust.  8  wzorca  umowy,  od

wołujące się  do monitorowania  cen  przez  NFZ,  podczas  gdy 

jest  to  pojęcie  bardzo  pojemne  i  pozwalające  Zamawiającemu  na  korzystną  dla  siebie 

interpretację  i  dowolne  korzystanie  z  uprawnienia  określonego  w  §3  ust.  8  i  w  §11  ust.  2 

wzorca umowy  

- art. 353 (1) KC w zw. z art. 538 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez 

błędne uznanie przez 

Zamawiającego, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i komunikaty NFZ 

ustalające  średnie  koszty  rozliczania  wybranych  substancji  czynnych  wydawane  na  ich 

podstawie 

są  zarządzeniami  w  rozumieniu  przepisu  art.  538  KC,  stanowiącego  podstawę 

prawną  do  stosowania  przez  świadczeniodawców  cen  maksymalnych  oraz,  że  ww. 

zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców;  

-  art.  353  k.c.  oraz  w  zw.  z  art.  353(1)  k.c.  w  zw.  z  art.  58  k.c.  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  PZP  - 

poprzez  zniekształcenie  przez  Zamawiającego  podstawowej  cechy  zobowiązania  w 

postanowieniu  §  3  ust.  7  i  8  wzorca  umowy,  przewidującego  zmianę  umowy  przez  jedynie 

obniżenie  ceny  w  sytuacji  gdy  cena/ceny  jednostkowe  określone  w  umowie  są  wyższe  niż 

ceny wynikające z monitorowania cen przez NFZ tj. odwołanie się do ogólnego i niejasnego 

określenia „monitorowania" cen przez NFZ,  

- art. 433 pkt 3 i 4 PZP oraz art. 16 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z 

art. 9 Ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, 

poz.  331  ze  zm.  - 

zapisy  wzorca  umowy  (§  3  ust.  7  i  8)  dopuszczające  zmianę  ceny 

produktów w przypadku zmiany średnich kosztów rozliczenia substancji czynnych naruszają 

zasady  uczciwej  konkurencji  poprzez  wykluczenie  dostawców  tych  produktów  leczniczych, 

którzy  są  w  stanie  dostarczyć  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  SWZ,  jednakże  wobec 

poczynionych zapasów nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzeń czy 

komunikatów Prezesa NFZ.  

§3  ust.  7  i  8  ma  charakter  abuzywny,  ponieważ  po  pierwsze  nakłada  na  wykonawcę 

niemożliwe  do  skalkulowania  ryzyko  wynikające  z  przydanego  uprawnienia  do 

monitorowania  cen 

produktów  i  w  jego  efekcie  żądania  obniżenia  cen,  co  w  konsekwencji 

stanowi ograniczenie zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej 

wartości  lub  wielkości  świadczenia stron,  co więcej  niemożliwa jest  także kalkulacja ryzyka 

związana  z  jednostronnym  wypowiedzeniem  umowy  także  bez  wskazania  w  tej  sytuacji 

minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia  stron  (taki  bowiem  jest  skutek  odmowy 

Wykonawcy  na  obniżenie  ceny),  a  po  drugie  zostaje  wprowadzona  odpowiedzialność 

wykonawcy za okoli

czności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający - jako 

strona umowy z NFZ i wyłączny podmiot, która może wiązać ta umowa (zgodnie z zarzutami 

powyżej), 

- art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z 454 ust 1 i 2 PZP 

poprzez zastrzeżenie w §3 ust. 8 oraz w 

§  11  ust.  2  umowy  przez  Zamawiającego,  że  w  przypadku  kiedy  cena/ceny  jednostkowe 

okr

eślone w umowie są wyższe niż ceny wynikające z monitorowania cen przez NFZ, Strony 

dokonają zmiany umowy i dostosują cenę/ceny jednostkowe do poziomu monitorowania cen 

przez NFZ. Aneks zostanie zawarty w terminie 30 dni od otrzymania przez Zamawiającego 

informacji  z  NFZ  o  wyniku  monitorowania  cen  lub  opublikowania  przez  NFZ  oficjalnego 

komunikatu  w  tym  zakresie.  Odmowa  podpisania  aneksu  przez  Wykonawcę  jest 

równoznaczna  z  naruszeniem  przez  Wykonawcę  obowiązków  umownych  i  uprawnia 

Zamawiającego  do  rozwiązania  umowy  z  zachowaniem  6-miesięcznego  okresu 

wypowiedzenia  -

co  zmierza  do  obejścia  przepisu  art.  455  ust.  1  pkt  1  PZP.  W  praktyce  - 

Wykonawca  może  dokonać  wyłącznie  iluzorycznego  wyboru  -  brak  zgody  będzie  bowiem 

skutkować  rozwiązaniem  umowy.  Powyższe  zaś  stanowi,  że  Zamawiający  zmierza  do 

nierównego traktowania Stron umowy. Zamawiający zatem pominął zasadniczą okoliczność, 

że  każdorazowa  zmiana  ceny  sprzedaży  produktu  leczniczego  (którą  jest  także  obniżenie 

ceny) stanowi, istotną zmianę umowy w świetle art. 454 ust. 1 i 2 PZP. 

- art. 440 w zw. z art. 439 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP 

poprzez brak określenia klauzuli 

waloryzacyjnej  we  wzorcu  umownym,  podczas  gdy  stanow

i  to  wymóg  w  przypadku 

kontraktów  zawartych  powyżej  12  miesięcy  w  myśl  powołanych  wyżej  przepisów.  Nadto, 

Zamawiający  nie  uwzględnił  żadnych  obligatoryjnych  elementów  klauzuli  waloryzacyjnej, 

takich  jak  poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  art.  439  ust.  1, 

uprawniający  strony  umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  oraz  początkowy  termin 

ustalenia  zmiany  wynagrodzenia;  sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub 

kosztów  na  koszt  wykonania  zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może 

następować  zmiana  wynagrodzenia  wykonawcy;  maksymalną  wartość  zmiany 

wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie  zastosowania  postanowień  o 

zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia.  Tym  samym  określenie  ww. 

elementów  jest  istotne  z  punktu  widzenia  ważności  klauzuli  waloryzacyjnej  i  elementem 

obligatoryjnym  umowy,  o  których  mowa  w  art.  439  ust  2  PZP.  Zamawiający  -  zdaje  się  - 

kreuje  jedyny  element  klauzuli  waloryzacyjnej  jakim  jest  wskaźnik  cen  określonych  w 

komunikatach  NFZ,  kt

óre  kreuje  dowolnie,  wyłącznie  na  własną  korzyść,  w  sposób 

niezgodny z powołanymi powyżej. 

Odwołujący  podkreślił  także  sprzeczność  z  naturą  stosunku  zobowiązaniowego  oraz  z 

zasadami  współżycia  społecznego.  Stwierdził,  że  ww.  postanowienia  wzoru  umowy 

uniem

ożliwiają  wykonawcom  prawidłową  kalkulację  ceny  i  tym  samym  utrudniają 

sporządzenie oferty, mogą utrudniać uczciwą konkurencję, a po zawarciu umowy - dotknięte 

będą sankcją nieważności. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

usunięcie §3 ust. 7 wzoru umowy (załącznika nr 2 do SWZ): Wykonawca jest zobowiązany 

do dostosowania 

ceny umownej do ceny wynikającej z monitorowania cen przez NFZ. 

usunięcie §3 ust. 8 wzoru umowy (załącznika nr 2 do SWZ): W przypadku kiedy cena/ceny 

jednostkowe określone w umowie są wyższe niż ceny wynikające z monitorowania cen przez 

NFZ,  Strony  dokon

ają  zmiany  umowy  i  dostosują  cenę/ceny  jednostkowe  do  poziomu 

monitorowania  cen  przez  NFZ.  Aneks  zostanie  zawarty  w  terminie  30  dni  od  otrzymania 

przez 

Zamawiającego informacji z NFZ o wyniku monitorowania cen lub opublikowania przez 

NFZ oficjalnego komuni

katu w tym zakresie. Odmowa podpisania aneksu przez Wykonawcę 

jest  równoznaczna  z  naruszeniem  przez  Wykonawcę  obowiązków  umownych  i  uprawnia 

Zamawiającego  do  rozwiązania  umowy  z  zachowaniem  6-miesięcznego  okresu 

wypowiedzenia. 

usunięcie  §11  ust.  2  wzoru  umowy  (załącznika  nr  2  do  SWZ):  Zamawiający  dopuszcza 

rozwiązanie umowy z zachowaniem 6-miesiecznego okresu wypowiedzenia w przypadku nie 

podpisania  prz

ez  Wykonawcę  aneksu  o  którym  mowa  w  §3  ust.  8  niniejszej  umowy  -  jako 

konsekwencji zapisu z §3 ust. 8. 

24  maja 

2022  roku  Zamawiający  przesłał  pismo,  w  którym  oświadczył,  że  uwzględnia 

odwołanie w całości.  

W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 

ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Jednocześnie  Izba  wskazuje,  że  powyższy 

przepis  zobowiązuje  Zamawiającego  do  wykonania,  powtórzenia  lub  unieważnienia 

czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Wobec 

faktu,  że  uwzględnienie  zarzutów  przez  Zamawiającego  nastąpiło  przed  otwarciem 

posiedzenia i rozprawy, o 

kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2a) 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i sposobu  pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 

roku, poz. 2437). 

Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty 

uiszczonej 

tytułem wpisu od odwołania.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………. 

……………………………….