KIO 1277/22 WYROK dnia 30 maja 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1277/22 

WYROK 

z dnia 30 maja 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Rafał Malinowski 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 27 maja 2022 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dnia  11  maja  2022  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Basma Security Sp. z o. 

o.,  MW  Scorta  Sp.  z  o.  o.,  Cerber  Ochrona  Sp.  z  o.  o

.  z  siedzibą  lidera  w  Warszawie,  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Wojewódzką  Bibliotekę  Publiczną  im. 

Hieronima Łopacińskiego w Lublinie 

przy  udziale  wykonawcy  Ekotrade  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  jej 

ramach odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Ekotrade Sp. z o. o. z siedzibą 

w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo 

zamówień publicznych. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  (słownie:  siedem  tysięcy 

pięćset  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Zasądza  od  zamawiającego  Wojewódzkiej  Biblioteki  Publicznej  im.  Hieronima 

Łopacińskiego w Lublinie na rzecz odwołującego Konsorcjum: Basma Security Sp. z 

o.o., MW Scorta Sp. z o. o., Cerber Ochrona Sp

. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie 

kwotę 11 100 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy). 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 u

stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………. 

Sygn. akt KIO 1277/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Wojewódzka  Biblioteka  Publiczna  im.  Hieronima  Łopacińskiego  w  Lublinie, 

dalej  jako:  „Zamawiający”,  prowadzi  postępowanie  w  trybie  podstawowym  na  podstawie 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz. 

1129),  dalej  jako:  „ustawa  PZP”,  na  ,,Świadczenie  usługi  ochrony  osób  i  mienia  w 

Wojewódzkiej  Bibliotece  Publicznej  im.  H.  Łopacińskiego  w  Lublinie”.  Ogłoszenie  o 
zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  27  stycznia 

2022 r. pod numerem 2022/BZP 00037978/01.

W  dniu  11  maja  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  w  składzie: 

Basma  Security  S

p. z o. o., MW Scorta Sp. z o. o., Cerber Ochrona Sp. z o. o. z siedzibą 

lidera w Warszawie, w którym zarzucili oni Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 

ustawy  PZP  poprzez  wad

liwą  ocenę  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  EKOTRADE,  mimo  iż  złożone  przez  ww. 

wykonawcę  wyjaśnienia  nie  uzasadniły  podanej  w  ofercie  ceny,  a  w  konsekwencji 

cena podana przez EKOTRADE jest ceną rażąco niską oraz 

alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia  ww. zarzutu 

2)  naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP 

poprzez błędną ocenę oferty wykonawcy EKOTRADE i przyznanie mu maksymalnej 

liczby  punktów  w  kryterium  oceny  ofert  „doświadczenie  personelu  Wykonawcy 

wyznaczonego  do  realizacji  zamówienia”,  podczas  gdy,  jak  wynika  z  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny,  wykonawca  ten  nigdy  nie  zamierzał  skierować  do  realizacji 

zamówienia wskazanych w formularzu ofertowym osób.  

W  związku  z  postawionymi  zarzutami  Zamawiający  wniósł  o:  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

odrzucenie  oferty  EKOTRADE  oraz 

dokonanie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej przez Odwołującego oraz alternatywnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 

o:

  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenia  czynności 

badania i oceny ofert i doko

nanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez 

Odwołującego. 

Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje: 

Zdaniem  Odwołującego,  po  analizie  SWZ,  nie  ulega  żadnej  wątpliwości,  że  Zamawiający 

sformułował wymóg, aby osoby wskazane w Formularzu ofertowym, celem uzyskania przez 

wykonawcę  punktów  w  pozacenowym  kryterium  oceny  ofert  o  wadze  aż  45%,  miały  być 

skier

owane do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego oczywistym jest, 

że kalkulując ofertę wykonawca EKOTRADE zobowiązany był uwzględnić koszty pracy tych 

konkretnych,  wymie

nionych  z  imienia  i  nazwiska  pracowników,  albowiem  to  dokładnie  te 

osoby 

wykonawca EKOTRADE zamierzał skierować do realizacji zamówienia i to dzięki tym 

konkretnym  osobom,  uzyskał  maksymalną  ilość  punktów  w  pozacenowym  kryterium  oceny 

ofert.  Oczywistym  jes

t  także,  że  EKOTRADE  kalkulował  ofertę  na  moment  jej  składania  (a 

więc  przy  założeniu,  że  konkretne,  wskazane  w  ofercie  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert 

osoby,  będą  ją  realizować,  nie  zaś  na  potrzeby  i  moment  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny). 

Podkreślić należy, że wykonawca EKOTRADE nie wykazał, że rzeczywiście takimi osobami 

d

ysponuje, a jedynie gołosłownie powołuje się na taką okoliczność. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  Wykonawca  EKOTRADE 

oświadczył, że wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia są w wieku powyżej 60 

lat (mężczyźni), dla których nie będzie obowiązku odprowadzania ubezpieczenia na Fundusz 

Pracy 

–  FGŚP,  co  jednak  nie  jest  prawdą.  Odwołujący  wskazał  przy  tym  na  posiadane 

dowody, iż osoby, na które w wyjaśnieniach RNC powołuje się wykonawca EKOTRADE nie 

są w wieku powyżej 60 lat, a tym samym wykonawca w sposób nieuprawniony powołał się 

na możliwość obniżenia kosztów w stosunku do tych pracowników. 

Odwołujący  dodał  również,  iż  argumentacja  jakoby  wykonawca  EKOTRADE  dysponował 

personelem, który zostanie skierowany do realizacji zamówienia i któremu przysługuje urlop 

wypoczynkowy w wymiarze 20 dni, co pozwala mu na dokonanie 

oszczędności, nie została 

w  żaden  sposób  udowodniona.  Dotyczy  to  również  innych  okoliczności  wpływających  na 

możliwość obniżenia ceny. 

Zdaniem  Odwołującego  wykonawca  EKOTRADE  pomimo  wielokrotnych  wezwań 

Zamawiającego  nie  przedłożył  ani  jednego  dowodu  na  poparcie  twierdzeń  umożliwiających 

obniżenie  kosztów  realizacji  usługi  (dot.  Funduszu  Pracy,  FGŚP,  20  dniowego  urlopu). 

Wykonawca  EKO-

TRADE  nie  wykazał,  że  dysponuje  osobami  o  wymienionych  wyżej 

cechach,  a  jednocześnie  z  okoliczności  dysponowania  takimi  właśnie  osobami  wywodzi 

twierdzenie,  że  jego  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Dlatego  też  wykonawca  EKOTRADE  nie 

obalił  domniemania  rażąco  niskiej  ceny  i  z  tego  względu  jego  oferta  powinna  zostać 

odrzucona. 

Bez względu na powyższe podkreślić należy, że ostatecznie Zamawiający nie ma i nie może 

mieć pewności: 

- jakie osoby wykonawca EKOTRADE finalnie 

zamierza skierować do realizacji zamówienia, 

czy osoby te są w wieku powyżej 60 roku życia, są zatrudnione na umowę o pracę, mają 

wymagane kwalifikacje i doświadczenie, mają prawo wyłącznie do 20 dni urlopu i nie nabędą 

prawa  do  26  dni  urlopu  w  trakcie 

realizacji  zamówienia  (24  miesiące)  –  a  te  właśnie 

okoliczności  miały  wskazywać,  że  cena  zaoferowana  przez  EKOTRADE  nie  jest  rażąco 

niska, 

- w konsekwencji wykonawca EKOT

RADE nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. 

Odnośnie zarzutu alternatywnego Odwołujący wskazał, iż wykonawca EKOTRADE nigdy nie 

zamierzał  skierować  do  realizacji  zamówienia  wskazanych  w  formularzu  ofertowym  osób  i 

tym samym nie mógł za te osoby otrzymać punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. 

Jak bowiem wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny, EKOTRADE od początku, przyjmował, 

że do realizacji zamówienia skieruje osoby powyżej 60-roku życia, zatrudnione na umowę o 

pracę i posiadające prawo jedynie do 20 dni urlopu i na takiej właśnie podstawie skalkulował 

ofertę. Tymczasem osoby wskazane w formularzu ofertowym, nie mają takich właściwości – 

mogących wpłynąć na obniżenie kosztów. 

W wyjaśnieniach EKOTRADE nie sposób znaleźć przyczyn, dla których ww. wykonawca nie 

wskazał  w  formularzu  ofertowym  osób,  które  pozwoliły  mu  oszacować  ofertę  na  takim 

właśnie poziomie – tj. 9 osób w wieku powyżej 60 lat, zatrudnionych na podstawie umowy o 

pracę,  uprawnionych  do  urlopu  wypoczynkowego  w  wymiarze  20  dni,  które  nie  nabędą 

prawa do urlopu w wyższym wymiarze w przeciągu 24 miesięcy, posiadających wymagane w 

SWZ  uprawnienia  i  doświadczenie.  Wobec  tego  uzasadniony  jest  wniosek,  że  ww. 

w

ykonawca  dokonał  świadomej  manipulacji  celem  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia. 

Po

legała  ona  na  wskazaniu  w  formularzu  ofertowym  osób  spełniających  wymogi 

zamawiającego  wyłącznie  dla  uzyskania  dodatkowych  punktów  w  pozacenowym  kryterium 

oceny ofert, które to osoby nigdy nie miały w rzeczywistości realizować zamówienia, pomimo 

takiego  wy

mogu  w  SWZ.  A  jednocześnie,  szacując  ofertę,  wykonawca  uwzględniał  od 

samego  początku  zupełnie  inne  osoby.  Takie  działanie  pozwoliło  EKOTRADE  uzyskać 

maksymalną ilość w pozacenowym kryterium oceny ofert i jednocześnie najniższą cenę. 

Powyższa  argumentacja  zdaniem  Odwołującego  powinna  skutkować  uwzględnieniem 

odwołania. 

Pismem  z  dnia  16  maj

a  2022  r.  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego zgłosił wykonawca EKOTRADE, przedstawiając również swoje stanowisko. 

Zdaniem  Przystępującego  odwołanie  w  całości  oparte  jest  na  nieuprawnionym  twierdzeniu, 

że  wybrany  wykonawca  zobowiązany  jest  realizować  przedmiot  zamówienia  personelem 

wskazanym  z  nazwiska  w  ofer

cie.  Odwołujący  wybiórczo  analizuje zapisy  SWZ,  całkowicie 

pomijając projekt umowy oraz ogólne zasady systemu zamówień publicznych. Przystępujący 

powołał treść motywu 94 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, z którego jego zdaniem wynika 
wprost, że zastąpienie personelu jest możliwe  – za zgodą  zamawiającego, który  weryfikuje 

czy  osoby  zmieniające  zapewniają  równoważny  poziom  jakości,  czyli  po  prostu  czy 

posiadają co najmniej takie same kwalifikacje jak zaoferowane w ofercie. 

Zdaniem  Przystępującego  w  pkt  7  odwołania  Odwołujący  mija  się  z  prawdą,  gdyż 

Przystępujący  tylko  jeden  raz  został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  oferty  (pismo  z 

03.03  br.).  Następnie  Zamawiający  dwa  razy  zwrócił  się  o  uszczegółowienie  wyjaśnień 

(pisma z 11.03. br. i 17.03. br.). Z kolei po

dstawą prawną czwartego z wezwań skierowanych 

do Przystępującego (pismo z 28.04. br.) był art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a więc to wezwanie 

nie było związane w procedurą badania ceny oferty. Przystępujący oświadczył, że dysponuje 

osobami  o  określonych  parametrach  oraz  szczegółowo  wyjaśnił  dlaczego  nie  może 

przedstawić innych dowodów. Odwołujący zdaje się oczekiwać przedstawienia namacalnych 

dowodów, chociaż Przystępujący szczegółowo wyjaśnił dlaczego jest to niemożliwe. 

Zdaniem Przystępującego zarzut dotyczący błędnej oceny oferty Przystępującego oparty jest 

na  błędnym  przekonaniu  Odwołującego,  że  dla  oceny  ofert  istotne  jest  skierowanie  do 

realizacji zamówienia dokładnie tego samego zespołu pracowników jak wskazany w ofercie.  

W związku z powyższym wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. 

Pismem z dnia 26 maja 2022 r. odpowi

edź na odwołanie wniósł Zamawiający, w treści której 

ustosunkował  się  do  zarzutów  i  twierdzeń  Odwołującego.  W  pierwszej  kolejności 

Zamawiający  wskazał  na  porównanie  cen  ofert,  jakie  wpłynęły  w  prowadzonym 

postępowaniu.  Z  przedstawionej  tabeli  wyraźnie  wynika,  że  różnica  między  ceną  oferty 

złożonej  przez Odwołującego,  a  ofertą  spółki  Ekotrade  wynosi  –  w  całym,  24-miesięcznym 

okresie realizacji zamówienia  -  zaledwie 13  665,60  zł  brutto  (!),  przy  czym  obecna  wartość 

miesięcznej usługi świadczonej przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego to 46 158,65 

zł brutto. 

Następnie  Zamawiający  przyznał,  iż  wezwanie  do  wyjaśnień  ceny  miało  miejsce,  jednak 

spowodowane  było  to  wniesionym  odwołaniem,  które  zostało  przez  Zamawiającego 

uwzględnione,  a  nie  istnieniem  obligatoryjnych  przesłanek  do  sporządzenia  wezwania 

określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. 

W odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 marca 2022 r., Przystępujący pismem z dnia 4 marca 

2022 r. udzielił wyjaśnień oraz złożył stosowne dowody, m.in. kalkulator do obliczenia ceny 

oferty, w którym wyszczególnione zostały czynniki cenotwórcze mające wpływ na wysokość 

zaoferowanej  stawki  za  roboczogodzinę,  a  co  za  tym  idzie  –  na  całą  cenę  oferty.  Analiza 

tego  dokumentu  potwierdzała,  że  Wykonawca  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami 

skalkulował  wysokość  wynagrodzenia  dla  pracownika  (tj.  3  010,00  zł),  czy  chociażby 

przewidział wypłatę dodatku za pracę w porze nocnej. W innych pozycjach zostały wskazane 

należności  publicznoprawne,  jak  i  koszty  poboczne  –  z  zastrzeżeniem,  że  obejmują  one 

wartości  uśrednione.  Co  istotne,  przedstawione  wyliczenie  zawierało  także  pozycję 

potwierdzającą skalkulowanie przez Wykonawcę miesięcznego zysku. 

Jednocześnie  Wykonawca  opisał  m.in.  okoliczności  związane  z  optymalizacją  kosztów 

zatrudnienia,  z  uwa

gi  na  zaangażowanie  personelu  o  konkretnych  parametrach  (kryterium 

wieku 

–  znoszące  obowiązek  odprowadzania  składek  na  Fundusz  Pracy  oraz  Fundusz 

Gwarantowanych  Świadczeń  Pracowniczych  oraz  kryterium  stażu  pracy  –  uprawniające  do 

udzielenia pracownikowi 20 dni urlopu wypoczynkowego w roku kalendarzowym).

Zamawiający  podkreślił,  iż  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  określają 

katalogu  dowodów,  które  wykonawca  jest  zobowiązany  przedłożyć  Zamawiającemu  w  celu 

uzasadnienia  wyceny  złożonej  oferty.  Z  tego  wynika,  iż  każdy  dowód,  który  w  ocenie 

Wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowa

ne w składanych przez niego wyjaśnieniach, 

może  być  uznany  za  przydatny  w  dokonywanej  przez  Zamawiającego  ocenie.  W  ocenie 

Zamawiającego  okoliczności  uzasadniające  przyjęte  przez  Wykonawcę  Ekotrade  wartości 

cenowe  dla  kalkulacji  złożonej  oferty,  zostały  wyjaśnione  i  udowodnione  w  sposób 

wyczerpujący,  także  za  pośrednictwem  własnych  oświadczeń  Wykonawcy  –  obowiązujące 

przepisy  nie  dają  podstawy  do  żądania  w  tym  zakresie  od  Wykonawcy  określonych 

dowodów. 

Powyższe prowadziło więc do zaakceptowania przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień i 

ostatecznie do wyboru ofe

rty Przystępującego. 

Zamawiający  wskazał  również,  że  przyczyną  odrzucenia oferty może  być  wyłącznie rażące 

zaniżenie całej ceny lub jej części składowych, ale tylko takich, które mają charakter istotny. 

Cena  całkowita  oferty  Przystępującego  nie  była  zaś  przez  Odwołującego  kwestionowana  – 

trudno zresztą podważać cenę, która w znikomym stopniu jest niższa od ceny zaoferowanej 

przez Odwołującego. Skoro zarzuty odwołania dotyczyły zaniżania części składowych ceny, 

to  Odwołujący  miał  obowiązek  wykazać  ich  istotność,  czego  jednak  w  ocenie 

Zama

wiającego nie dowiódł. 

W  opinii  Zamawiającego  nie może  zasługiwać  na uwzględnienie zarzut  rażąco niskiej  ceny 

oferty  Wykonawcy  oparty  jedynie  na  polemice  z  treścią  złożonych  przez  spółkę  Ekotrade 

wyjaśnień  oraz  oświadczeń  i  zmierzający  do  kwestionowania  personelu  skierowanego  do 

realizacji  zamówienia.  Zgodnie  z  postanowieniami  SWZ  oraz  udzielonymi  przez 

Zamawiającego  odpowiedziami  na  etapie  poprzedzającym  składanie  ofert,  kluczowymi 

wymaganiami odnośnie personelu był fakt zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, z 

których wszyscy mieli być wpisani na ,,listę kwalifikowanych pracowników ochrony”, a osoby 

wykazywane  dodatkowo  w  formularzu  ofertowym 

–  miały  legitymować  się  konkretnym 

doświadczeniem.  Zamawiający  nie  dopuścił  możliwości  realizacji  usługi  przez  osoby 

niepełnosprawne  z  racji  specyfiki  usługi  oraz  barier  architektonicznych  w  ochranianych 

budynkach. Odwołujący nie podważył, aby osoby określone przez Przystępującego w ofercie 

nie  spełniały  wymaganych  w  SWZ  przymiotów  bądź  nie  posiadały  deklarowanego 

doświadczenia,  kwestionując  (w  kontekście  ceny,  ale  bez  jakiegokolwiek  odniesienia  do  jej 

istotnych  części  składowych  czy  chociażby  własnej  kalkulacji),  wyłącznie  ich  wiek  oraz 

wymiar przysługującego im urlopu. 

Odnośnie  zarzutu  ewentualnego  Zamawiający  wskazał,  iż  z treści  przedmiotowego  zarzutu 
wynika  twierdzenie  Odwołującego  jakoby  Wykonawca  Ekotrade  nigdy  nie  zamierzał 

skierować do realizacji zamówienia osób wskazanych w formularzu ofertowym i tym samym 

nie  powinien  otrzymać  maksymalnej  punktacji  za  to  kryterium.  Zarzut  dotyczy  właściwie 

jedynie wieku wykazanych przez Przystępującego dwóch osób – Odwołujący nie kwestionuje 

faktu  wpisania  tych  osób  na  ,,listę  kwalifikowanych  pracowników  ochrony”,  czy  też 

posiadanego  przez  nich  doświadczenia,  które  to  przesłanki  były  podstawą  do  przyznania 

spółce Ekotrade punktacji. 

Niezaprzeczalnie  Zam

awiający  miał  możliwość  zastosowania  kryterium  doświadczenia 

personelu w niniejszym postępowaniu, jednakże formułując wymóg skierowania tych osób do 

realizacji  zamówienia  (usługa  ma  być  świadczona  przez  24  miesiące  od  dnia  zawarcia 

umow

y),  ze  względów  racjonalnych,  ale  także  przy  uwzględnieniu  treści  94  motywu 

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE,  zobligowany  był  przewidzieć  w 

treści  wzoru  umowy  możliwość  zastąpienia  tego  personelu,  co  też  uczynił.  Zatem, 

jakakolwiek modyfikacja treści oferty Przystępującego w zakresie wykazanego personelu jest 

co do zasady dopuszczalna, ale będzie każdorazowo badana przez Zamawiającego i będzie 

uzale

żniona od uzyskania jego zgody. 

Wobec powyższej argumentacji Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada 

interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  postępowania  odwoławczego  wykonawcę  EKOTRADE, 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a 

Przystępujący  wskazał  na  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której 

przystąpił. 

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, 

tj.  w  szczególności  dokumentację  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Izba  rozpatrując  odwołanie  wzięła  również  pod  uwagę  dokumentację 

postępowań  odwoławczych,  które  uprzednio  toczyły  się  w  ramach  tego  samego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  rozpatrywanych  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą  pod  sygnaturami  KIO  568/22  oraz  KIO  903/22.  Izba  uwzględniła  także  w 

ramach  materiału  dowodowego  złożone  przez  Odwołującego:  zaświadczenia  o  wpisie  na 

listę  kwalifikowanych  pracowników  ochrony,  a  także  przez  Zamawiającego:  umowę  na 

usługę pełnienia ochrony osób i mienia z dnia 14 marca 2022 r. wraz z aneksem nr 1 i 2. 

Izb

a ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  na  „Świadczenie  usługi  ochrony  osób  i  mienia  w 

Wojewódzkiej Bibliotece Publicznej im. H. Łopacińskiego w Lublinie”.  

W Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdz. III ust. 3 SWZ) określono, iż usługa ma być 

realizowana  przez  osoby  legitymujące  się  wpisem  na  listę  kwalifikowanych  pracowników 

ochrony  fizycznej  (dwie osoby  na  zmianie),  które  dodatkowo  muszą  być  zatrudnione  przez 

Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy (Rozdz. III ust. 13 SWZ). 

Jednocześnie,  jako  warunek  udziału  w  postępowaniu,  zastrzeżono  wymóg  wykazania  się 

przez Wykonawcę dysponowania personelem w ilości minimum 9 osób wpisanych na „listę 

kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej” (Rozdz. V ust. 1 pkt 4 lit. b SWZ). 

Oferty  oceniane  były  na  podstawie  dwóch  kryteriów:  cena  (waga  –  55  %)  oraz 

doświadczenie  personelu  Wykonawcy  wyznaczonego  do  realizacji  zamówienia  (waga  – 

45%), przy czym punktowane było doświadczenie personelu wykraczające ponad minimalny 

poziom określony w Rozdz. V ust. 1 pkt 4 lit. b SWZ, a konkretnie minimum 12-miesięczne 

doświadczenie  zawodowe  jako  pracownik  ochrony  (zdobyte  po  wpisaniu  na  listę 

kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej), uzyskane przy świadczeniu usługi ochrony 

w  ramach  specjalistycznych  uzbrojonych  formacji  ochronnych  w  budynkach  użyteczności 

publicznej  podlegających  obowiązkowej  ochronie  przez  specjalistyczne  uzbrojone  formacje 

ochronne (Rozdz. XIII ust. 3 SWZ). 

Dodatkowo  Zama

wiający  sformułował  zastrzeżenie,  iż  osoby  wskazane  w  „Formularzu 

Ofertowym”,  celem  uzyskania  przez  Wykonawcę  punktów  w  ramach  kryterium  DPW  będą 

skierowane do realizacji przedmiotowego zamówienia. 

Zamawiający  w  dniu  21  lutego  2022  r.  zawiadomił  wykonawców  o  zakończeniu  badania  i 

oceny ofer

t oraz wyborze oferty wykonawcy EKOTRADE. Odwołujący w dniu 28 lutego 2022 

r.  złożył  odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazując,  że  w  przedmiotowym 

postępowaniu  zaistniały  okoliczności  uzasadniające  wezwanie  wykonawcy  EKOTRADE  do 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Dnia  3  marca  2022  r.  Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w 

całości,  unieważnił  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  rozpoczął  procedurę 

wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Sprawa prowadzona pod sygnaturą akt KIO 568/22. 

W ramach wyjaśnień ceny skierowane zostały do Przystępującego wezwania z dnia 3 marca 

2022 r. oraz doprecyzowujące je wezwania z dnia 11 oraz 17 marca 2022 r. Dodatkowo, dnia 

28  kwietnia  2022  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do  wyjaśnień  treści  oferty  na 

podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. 

W  dniu  6  maja  2022  r.  Zamawiający  zawiadomił  Wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Na uwzględnienie zasługiwał zarzut nr 1, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 

w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez 

wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez 

EKOTRADE, 

mimo iż złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w 

ofercie  ceny,  a  w  konsekwencji  cena  podana  przez  EKOTRADE  jest  ceną  rażąco  niską. 

Wobec powyższego, zarzut nr 2, który był zarzutem ewentualnym, nie podlegał rozpoznaniu. 

W  pierwszej 

kolejności  Izba  pragnie  zwrócić  uwagę  na  treść  art.  224  ust.  6  ustawy  PZP, 

zgodnie  z  którym  odrzuceniu,  jako  oferta z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  uzasadniają  podanej  w  ofercie  ceny  lub  kosztu.  Przepis 

ten w ocenie Izby znacząco odmiennie reguluje kwestię odrzucenia oferty niż obowiązujący 

w  uprzednim  stanie  prawnym  art.  90  ust.  3,  który  nakazywał  odrzucenie  oferty,  jeżeli 

doko

nana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W uprzednim stanie prawnym zatem 

zamawiający  chcąc  odrzucić  ofertę na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy  musiał  poczynić  tak 

ścisłe  ustalenia,  aby  być  w  stanie  wykazać  wykonawcy,  że  z  jego  wyjaśnień  i  dowodów 

wynika,  że  zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska,  natomiast  obecnie  zamawiający  ma 

dokonać  oceny,  czy  wyjaśnienia  i  dowody  uzasadniają  podaną  cenę  lub  koszt  i  może 

odrzucić ofertę jeśli jest w stanie wykazać za na podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów 

nie  był  w  stanie  uznać  ceny  lub  kosztu  za  uzasadniony.  Tym  samym  poprzestanie  na 

twierdzeniach  lub  złożenie  wyjaśnień  niepopartych  dowodami  w  obecnym  stanie  prawnym 

naraża  wykonawcę  na  ryzyko,  że  zamawiający  uzna  te  wyjaśnienia  jako  niewystarczające 

dla uzasadnienia ceny (tak: wyrok z dnia 8 września 2021 r., KIO 2031/21). 

Dlatego  też  dla  uwzględnienia  odwołania  zawierającego  zarzut  naruszenia  art.  224  ust.  6 

ustawy  PZP  nie  jest 

koniecznym  wykazanie  przez  Odwołującego,  że  cena  kwestionowanej 

przez niego oferty jest rażąco niska, a wystarczy jedynie wykazanie, że wyjaśnienia składane 

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, 

nie  uzasadni

ają  zaoferowanej  przez  niego  ceny.  Stwierdzenie  powyższego  prowadzi  do 

tożsamych  skutków  jak  uznanie  ceny  oferty  za  rażąco  niską,  tj.  do  jej  odrzucenia  na 

podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  pragnie  zauważyć,  iż  twierdzenia  Przystępującego  zawarte  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  3  marca  2022  r.,  jakoby  wezwanie 

Zamawiającego  miało  charakter  ogólny,  nie  zasługują  na  uwzględnienie.  Zamawiający 

precyzyj

nie  wskazał,  iż  jego  wątpliwości  dotyczą  istotnej  części  składowej  ceny  jaką  jest 

stawka  za  roboczogodzinę  świadczenia  usługi.  Sprecyzował  również  jakie  okoliczności 

powinny  zostać  przez  wykonawcę  wyjaśnione  i  wykazane,  tj.  zgodność  z  przepisami 

dotyczącymi  kosztów  pracy,  które  nie  mogą  być  niższe  niż  minimalne  wynagrodzenie  za 

pracę  albo minimalna  stawka godzinowa,  założenia przyjęte przez  niego  do  kalkulacji  ceny 

jednostkowej, zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, 

w tym 

wysokości ponoszonych należności publicznoprawnych (tj. składek ZUS pracodawcy, 

jak  i  ew.  wykazania,  czy  zachodzą  jakiekolwiek  przesłanki  uzasadniające  zwolnienie 

pracodawcy  z  opłacania  składek  na  FP  lub  FGŚP),  wyliczeń  wynagrodzenia  z 

uwzględnieniem  świadczenia pracy  w  porze  nocnej,  a także innych  kosztów  (jak np.  PPK), 

czy  należności,  mających  wpływ  na  ustalenie  wysokości  zaoferowanej  stawki  za 

roboczogodzinę. 

Przystępujący  w  swoich  wyjaśnieniach  wskazywał,  że  głównymi  atutami  jego  oferty,  które 

pozwalaj

ą  na  obniżenie  ceny  ofertowej  w  większym  stopniu  niż  konkurencja,  jest 

dysponowanie określonym personelem, tj. osobami znajdującymi się w wieku powyżej 55 lat 

w  przypadku  kobiet  lub  powyżej  60  lat  w  przypadku  mężczyzn,  który  znosi  obowiązek 

odprowadzania  z

a  tych  pracowników  składek  na  Fundusz  Pracy  oraz  Fundusz 

Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych oraz fakt, iż wszyscy pracownicy posiadają staż 

pracy poniżej 10 lat, który uprawnia pracowników do jedynie 20 dni urlopu wypoczynkowego 

w roku kalendarzowym, c

o automatycznie powoduje obniżenie kosztów. 

Izba  nie  neguje  samej  możliwości,  chociaż  mało  prawdopodobnej,  by  osoby  odpowiednio 

powyżej 55 lat w przypadku kobiet lub powyżej 60 lat w przypadku mężczyzn, legitymowały 

się stażem pracy poniżej 10 lat, co nie zmienia faktu, że okoliczność ta powinna zostać przez 

Przystępującego  wyjaśniona  i  udowodniona.  Przystępujący  wskazywał  jedynie  w 

wyjaśnieniach, że to na pracowniku ciąży obowiązek wykazania stażu pracy, a pracodawca 

nie  może  z  urzędu  przyznać  pracownikowi  uprawnienia  do  26  dni  urlopu  wypoczynkowego 

tylko  z  racji  jego  wieku.  Skoro  więc  pracownicy  stażu  pracy  nie  udokumentowali,  to 

niemożliwym  jest  przedstawienie  przez  Przystępującego  dowodu  innego  niż  oświadczenie 

własne. 

Izba nie zgadza się z powyższym stwierdzeniem. Pamiętać należy, iż zgodnie z wymogami 

Zamawiającego,  co  zadeklarował  również  Przystępujący  w  składanych  wyjaśnieniach, 

wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia musiały być zatrudnione u wykonawcy 

lub  podwykonawcy  na  podstawie  umowy 

o  pracę.  Formę  i  treść  umowy  o  pracę,  jak  też 

wszelkie obligatoryjne elementy towarzyszące jej zawarciu uregulowane są w ustawie z dnia 

26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320). Zgodnie z art. 29 § 3 pkt 3 

ww.  ustawy  pracodawca  informu

je  pracownika  na  piśmie,  nie  później  niż  w  ciągu  7  dni  od 

dnia  zawarcia  umowy  o  pracę,  o  wymiarze  przysługującego  pracownikowi  urlopu 

wypoczynkowego.  Nie  jest  zatem  prawdą,  że  Przystępujący  nie  mógł  przedstawić  innego 

dowodu  na  potwierdzenie  ww.  okoliczności,  niż  oświadczenie  własne,  skoro  zgodnie  z 

powszechnie  obowiązującym  prawem,  w  przypadku  zatrudnienia  pracowniczego  ma 

obowiązek  poinformowania  pracownika  na  piśmie  o  wymiarze  przysługującego  mu  urlopu. 

Zdaniem Izby, nie było żadnych przeciwwskazań do tego, by odpowiednio zanonimizowane 

k

opie  takich  informacji  załączyć  do  wyjaśnień  ceny,  co  rozwiałoby  wszelkie  związane  z  tą 

kwestią wątpliwości i potwierdziło prawidłowość założeń kalkulacji cenowej. 

To  samo  dotyczy  kwestii  wieku  pracowników,  który  pozwala  wykonawcy  na  oszczędność 

kosztów  związanych  z  odprowadzaniem  składek  na  Fundusz  Pracy  oraz  Fundusz 

Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Po pierwsze należy wskazać, że przedłożone 

przez Przystępującego do wyjaśnień ceny dowody w postaci umów o pracę, które dotyczyły 

osób  niewskazanych  w  formularzu  ofertowym  jako  skierowanych  do  realizacji  zamówienia, 

są  zupełnie  nieprzydatne  przy  formułowaniu  oceny  Zamawiającego  w  kontekście 

prawidłowości składanych wyjaśnień. Izba przyjmuje za własną argumentację Odwołującego, 

że kalkulując ofertę wykonawca EKOTRADE zobowiązany był uwzględnić koszty pracy tych 

konkretnych,  wymienionych  z  imienia  i  nazwiska  pracowników,  albowiem  to  dokładnie  te 

osoby wykonawca EKOTRADE zamierzał skierować do realizacji zamówienia i to dzięki tym 

konkretnym  osobom,  uzyskał  maksymalną  ilość  punktów  w  pozacenowym  kryterium  oceny 

ofert. Oczywiście wymiana personelu na etapie realizacyjnym jest możliwa. Natomiast ocenie 

podlegają  oferty  na  moment  ich  skalkulowania  i  przyjęcia  pewnych  założeń,  które  na  tym 

etapie  są  niezmienne.  Zatem  wyjaśnienia  ceny  Przystępującego  winny  odnosić  się  właśnie 

do  tych  konkretnych  osób,  które  w  formularzu  zostały  wskazane  jako  wyznaczone  do 

realizacji zamówienia i na których właściwościach wykonawca opierał swoją kalkulację ceny. 

Uwzględniając  zatem  okoliczności  stanu  faktycznego,  nie  można  zaakceptować  sytuacji,  w 

której  na  potrzeby  oceny  ofert  w  pozacenowym  kryterium  Przystępujący  wskazuje  w 

formularzu  ofertowym  pewne  osoby,  natomiast  wyjaśnienia  ceny  odnoszą  się  do  zupełnie 

innych osób lub do po prostu bliżej nieskonkretyzowanej grupy osób, powołując się przy tym 

na  pewne  właściwości  tych  osób,  co  do  których  nie  ma  pewności,  iż  legitymują  się  nimi 

również osoby wskazane w formularzu ofertowym. 

Wskazać zatem należy, że powołując dysponowanie personelem w odpowiednim wieku, jako 

jeden  z  głównych  czynników  wpływających  na  obniżenie  ceny  oferty,  wykonawca  powinien 

powyższe  udowodnić.  Mogło  to  nastąpić  np.  poprzez  przedstawienie  jako  dowodów  kopii 

umów  o  pracę,  z  których  wynikałoby,  że  osoby  na  których  właściwości  powołuje  się 

wykonawca, faktycznie są w wieku, który pozwala na zaoszczędzenie kosztów, choćby przez 

odtajnienie  pierwszych  dwóch  cyfr  numeru  PESEL.  Przesądziłoby  to  o  zasadności  założeń 

Przystępującego  i  realności  obniżenia  przez  niego  kosztu  oraz  spełniłoby  obowiązek 

wykazania realności zaoferowanej ceny. Z pewnych względów Przystępujący tego zaniechał, 

a  Zamawiający  nie  mógł  bezrefleksyjnie  przyjąć oświadczeń  przez  niego  składanych  skoro 

możliwym było przedłożenie innych dowodów. 

Nie  można  również  pominąć  faktu,  iż  Odwołujący  wykazał  przedłożonymi  dowodami,  iż 

niektóre  osoby  wymienione  przez  Przystępującego  w  formularzu  ofertowym,  nie  posiadają 

właściwości, na które w wyjaśnieniach ceny się on powołuje, tj. nie są w wieku pozwalającym 

na  pominięcie  kosztów  związanych  ze  składkami  na  fundusz  pracy  i  FGŚP,  co  poddaje  w 

wątpliwość całość złożonych wyjaśnień. 

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  iż  Przystępujący  nie  wykazał  okoliczności,  które  jego 

zdaniem wpłynęły na możliwość obniżenia ceny, chociaż mógł i powinien to zrobić. Nabiera 

to  jeszcze  większego  znaczenia  z  uwagi  na  fakt,  iż  w  składanych  wyjaśnieniach 

Przystępujący podkreślał, iż dysponowanie personelem o odpowiednich właściwościach jest 

jego  unikalną  przewagą  nad  konkurencją,  co  pozwala  mu  zaoferować  cenę  na  niższym 

poziomie.  Z  tego  względu,  tym  bardziej  Przystępujący  powinien  dążyć  do  wykazania 

powyższego  Zamawiającemu,  a  Zamawiający  do  wyjaśnienia  tej  kwestii  ponad  wszelką 

wątpliwość.  

Powyższe  doprowadziło  Izbę  do  wniosku,  iż  prawidłowa  ocena  wyjaśnień  Przystępującego 

powinna  doprowadzić  Zamawiającego  do  uznania,  że  Przystępujący  zaniechał  wykazania 

okoliczności,  które  jak  sam  przyznał,  pozwalają  mu  na  zaoferowanie  cen  niższych  niż 

konkurencja. 

Powyższe  świadczy  o  tym,  że  przedłożone  przez  niego  wyjaśnienia  nie 

uzasadniają  zaoferowanej  przez  niego  ceny,  a  tym  samym  jego  oferta  powinna  zostać 

odrzucona. 

Z tego względu przedmiotowy zarzut zasługiwał na uwzględnienie. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na 

podsta

wie  art.  575  ustawy  PZP  oraz  w  oparciu o  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący: 

……………………..