KIO 1264/22 WYROK dnia 30 maja 2022 r.

Sygn. akt KIO 1264/22 

WYROK 

z dnia 30 maja 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Maksym Smorczewski 

Protokolant: 

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 

maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  maja  2022  r.  przez  wykonawcę  Lireco  Tech 

sp

ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym 

przez 

Gminę Czarna Woda 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Lireco  Tech  spółka  z  ograniczoną 

o

dpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdyni  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawcę  Lireco  Tech  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ……………………..…

Sygn. akt: KIO 1264/22 

UZASADNIENIE 

W dniu 9 maja 2022 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wykonawcy - Lireco Tech sp

ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej 

jako  „Odwołujący”)  –  na  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  dokonaną  przez 

zamawiającego  –  Gminę  Czarna  Woda  (dalej  jako  „Zamawiający”)  -  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Eksploatacja  ciepłowni  na  biomasę 

w 

miejscowości  Czarna  Woda”  o  numerze  ZP.271.2.2022  (dalej  jako  „Postępowanie”),  a 

także na zaniechanie dokonania w Postępowaniu „wyboru oferty Odwołującego jako ważnej, 

niepodlegającej  odrzuceniu  i  najkorzystniejszej”  oraz  na  „przeprowadzeniu  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców”. 

Odwołujący zarzucił „naruszenie: 

1.  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 

poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego 

pomimo tego, iż jej treść odpowiada SIWZ; 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp 

poprzez  odrzucenie  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego pomimo tego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

art. 204 ust. 1 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp  poprzez zaniechanie dokonania 

wyboru  oferty  Odwołującego  pomimo,  że  Odwołujący  przedstawił  najkorzystniejszy 

bilans cenowy; 

4.  a

rt.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 

oraz z daleko idącej ostrożności w przypadku nie uznania przez Izbę zarzutu nr 2 

5.  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  za

niechanie  wezwania  do  złożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych  w  postaci  wykazu  usług,  który  Zamawiający  uznał  za  niezgodny 

z wymaganiami zawartymi w SWZ

”. 

Odwołujący  wniósł  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  „czynności 

polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu „dokonania 

czynności  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej”,  a  ponadto  o  „obciążenie 

kosztami  postępowania  odwoławczego  Zamawiającego,  w  tym  zasądzenie  od 

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą 

Odwoławczą”. 

Zamawiający  wniósł  o  „oddalenie  odwołania  w  całości  jako  bezzasadnego 

i 

zasądzenie kosztów od Odwołującego na rzecz Zamawiającego”. 

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co 

następuje: 

Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 

pkt  1  ustawy  z  dnia  11 

września 2019  r. -  Prawo zamówień  publicznych  (dalej jako  „Pzp”). 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  progów  unijnych,  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  30  marca  2022  r.  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod numerem 2022/BZP 00104077/01. 

W  rozdziale  I  pkt  3.3  Specyfikacji  W

arunków  Zamówienia  w  Postępowaniu  (dalej 

jako  „SWZ”)  Zamawiający  określił,  że  „Zamówienie  może  zostać  udzielone  wykonawcy, 

który: 1) spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane w rozdziale II ust. 6 SWZ, 2) nie 

podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 i art. 109 w zakresie wskazanym w rozdz. II pkt 

7.2  i  pkt  7.3  SWZ, 

3)  złożył  ofertę  niepodlegającą  odrzuceniu  na  podstawie  art.  226  ust.  1 

ustawy Pzp

”. 

W rozdziale I pkt 3.5 SWZ 

Zamawiający określił, że „w celu potwierdzenia spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  wykonawca  może  polegać  na  potencjale  podmiotu 

trzeciego  na  zasadach  opisanych  w  art.  118

–123  ustawy  Pzp.  Podmiot  trzeci,  na  potencjał 

którego  wykonawca  powołuje  się  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 i art. 109 w zakresie 

wskazanym w rozdz. II pkt 7.2 i pkt 7.3 SWZ

”. 

W  rozdziale  I  pkt  3.6  SWZ 

Zamawiający  określił,  że  „Wykonawca  nie  może 

powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)”. 

W rozdziale II pkt 6.4 SWZ 

Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia może 

ubiegać  się  wykonawca,  którzy  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący 

„posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia”, który „zostanie 

spełniony,  jeżeli  wykonawca  samodzielnie  lub  jeden  z  konsorcjantów,  lub  inny  podmiot,  na 

którego  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  polega  wykonawca  wykaże,  że 

zrealizował  lub  realizuje  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej jedną usługę zgodną 

z 

przedmiotem zamówienia o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł netto rocznie”. 

Odwołujący  złożył  ofertę  w  Postępowaniu,  w  której  (w  formularzu  ofertowym, 

którego wzór był określony w załączniku nr 1 do SWZ), oświadczył „zamówienie zrealizujemy 

sami  bez  udziału  podwykonawców.  z  udziałem  podmiotu  udostępniającego  zasoby”.  Do 

oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego - Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - do 

oddania  swoich  zasobów  „przy  wykonywaniu  zamówienia  p.n.:ZP.271.2.2022  Eksploatacja 

ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda” do dyspozycji Odwołującego, w którym 

Lireco  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni  oświadczyła,  że  udostępnia  Odwołującemu  zasoby  w 

zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia  w  realizacji  usług  stanowiących  przedmiot  powyższego 

postępowania,  sposób  wykorzystania  udostępnionych  zasobów  przy  wykonywaniu 

zamówienia  publicznego  „będzie  następujący:  Skierowanie  do  realizacji  umowy 

przeszkolonych osób do realizacji prac, doradztwa i nadzoru nad wykonywanymi pracami w 

zakresie obsługi i eksploatacji urządzeń kotłowni na biomasę”, zakres i okres udziału Lireco 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni  przy  wykonywaniu  zamówienia  publicznego  „będzie 

następujący:  Eksploatacja  i  konserwacja  urządzeń  ciepłowni  na  biomasę  zgodnie  z 

postanowieniami 

umowy i opisem przedmiotu zamówienia”, a udział w realizacji zamówienia 

deklaruje 

„przez  cały  okres  realizacji  umowy  tj.  16.06.2022  r.  do  15.06.2024  r.”  oraz  że 

będzie  „realizował  następujące  roboty  budowlane,  do  realizacji  których  są  wymagane 

wskazane 

zdolności:  jako  podwykonawca  przedmiotowej  umowy  w  całym  okresie  jej 

real

izacji”. 

Pismem  datowanym  na  8  stycznia  2022  roku 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego 

do 

złożenia  aktualnego  na  dzień  złożenia  „wykazu  wykonanych  w  okresie  ostatnich  3  lat 

przed upływem składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 zł netto rocznie, o 

podobnym  charakterze  i  złożoności  co  przedmiot  niniejszego  zamówienia,  z  podaniem  ich 

rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz których  usługi  te  zostały 

wykonane  według  wzoru,  stanowiącego  załącznik  nr  4  do  SIWZ  oraz  z  załączeniem 

dowodów  określających,  czy  te  usługi  zostały  wykonane  należycie;  dowodami,  o  których 

mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

usługi  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze 

Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty (…) Wzór wykazu 

robót stanowi załącznik nr 5 do SWZ”. 

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwani

e  Odwołujący  złożył  wykaz  wykonanych  robót  o 

treści:  „Przystępując  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na: 

„Eksploatację  ciepłowni  na  biomasę  w  miejscowości  Czarna  Woda”  oświadczamy,  że 

zrealizowaliśmy następujące zamówienia: 

Lp. 

Rodzaj usług o 

zakresie 

wymaganym 

i opisanym w 

SWZ 

Przedmiot i miejsce 

wykonania 

zamówienia 

Całkowita 

wartość usługi z 

Vat 

Czas 

realizacji 

od - do 

Nazwa zleceniodawcy 

Doświadczenie 

własne 

Wykonawcy / 

oddane do 

dyspozycji przez 

inny podmiot 

eksploatacja i 

Całoroczna, 

wartość umowy 

Wojewódzki Szpital 

doświadczenie 

utrzymanie 
urządzeń kotłowni, 
wymiennikowni, 
instalacji solarnej, 
utrzymywanie 
stanu technicznego 
zgodnie z 
obowiązującymi 
normami, 
bieżąca kontrola i 
utrzymanie 
parametrów, 
usuwanie usterek i 
awarii, 

kompleksowa 
obsługa urządzeń 
kotłowni olejowo - 
gazowej, parowo – 
wodnej wraz z 
obsługą układu 
solarnego i węzłów 
cieplnych 
zlokalizowanych w 
Wojewódzkim 
Szpitalu 
Specjalistycznym w 
Czerwonej Górze 

352 500,00 zł w 
tym 
zrealizowana 
przez Lireco Sp. 
z o.o.: 
298 500,00 zł 
brutto 
tj. 242 682,93 zł 
netto rocznie 

Specjalistyczny w 
Czerwonej Górze 
ul. Czerwona Góra 10 
26-060 Chęciny 

podmiotu 
udostępniającego 
zasoby 

”. 

Zamawiający w dniu 2 maja 2022 r. opublikował zawiadomienie o odrzuceniu oferty, 

w  którym  zawiadomiono  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oraz  wskazano  w  części 

„Uzasadnienie prawne”, że „zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz z art. 226 ust. 1 pkt 5 

ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę 

niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  jej  treść  jest  niezgodna  z 

warunkami  zamówienia”,  zaś  w  części  „Uzasadnienie  faktyczne”,  iż  „w  toku  badania  oferty 

firmy Lireco Tech Sp. z o.o. ul. Grochowa 10, 81-

017 Gdynia stwierdzono, iż oferta podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 

pkt  5,  gdyż  została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w 

postępowaniu oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem 

I ust. 3 pkt 3.6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) Wykonawca nie może powierzyć 

wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy.  Wykonawca  w  Formularzu  ofertowym, 

stanowiącym  Załącznik  nr  1  do  SWZ  zadeklarował,  iż  zamówienie  zrealizuje  z  udziałem 

podmiotu trzeciego. Na dowód tego podmiot trzeci w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji 

wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia,  stanowiącym 
Załącznik  nr  3  do  SWZ,  oświadczył,  iż  będzie  uczestniczył  w  postępowaniu  jako 

podwykonawca  przedmiotowej  umowy  w  całym  okresie  jej  realizacji  oraz  skieruje  do 

realizacji  umowy  przeszkolone  osoby  do  realizacji  prac,  doradztwa  i  nadzoru  nad 

wyk

onywanymi  pracami  w  zakresie  obsługi,  konserwacji  i eksploatacji  urządzeń  kotłowni. 

Ponadto w przedłożonym załączniku nr 5 do SWZ – Wykaz wykonanych robót – wykonawca 

wykazał obsługę urządzeń kotłowni olejowo-gazowej, parowo-wodnej wraz z obsługą układu 

so

larnego i węzłów cieplnych, co jest niezgodne z wymaganym wykazem wykonanych usług 

o  podobnym  charakterze  i  złożoności  co  przedmiot  niniejszego  zamówienia,  tj.  obsługą 

ciepłowni na biomasę”. 

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji 

postępowania. 

Izba pominęła dokument złożony na rozprawie przez Odwołującego – wzór umowy 

stanowiący załącznik nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu 

na  obsługę  urządzeń  kotłowni  dla  potrzeb  Wojewódzkiego  Szpitala  Specjalistycznego 

w 

Czerwonej Górze -  gdyż  nie  miał  on  znaczenia dla ustalenia faktów mających  znaczenie 

dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  którymi  nie  jest  treść  wzoru  umowy  w  tym  postępowaniu.  W 

o

cenie  Izby  tylko  taka  okoliczność  mogłaby  być  wykazana  tym  dokumentem,  wzór  umowy 

nie może zaś służyć wykazaniu, jaki był zakres czynności wykonywanych przez wykonawcę 

na  podstawie  umowy  zawartej  z  ww.  szpitalem,  w  zakresie 

czego  nie  było  zresztą  sporu 

pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania,  określonych  w  art.  528  Pzp,  oraz  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. 

Po  zapoznaniu  się  z  argumentacją  Stron,  wyrażoną  w  pismach  wniesionych 

w 

postępowaniu  odwoławczym  oraz  przedstawionymi  w  trakcie  rozprawy  w  dniu  30  maja 

2022 roku Izba 

uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp 

nie był zasadny. 

Zgodnie  z  tym  przepisem, 

„zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia”.  Bezspornym  było,  że  Odwołujący  w  celu  wykazania 

spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 6.4 SWZ polegał 

na  potencjale  podmiotu  trzeciego  - 

Lireco  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni  –  w  zakresie 

zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia). Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp w takiej 

sytuacji  podmiot  ten 

musiałby  wykonać  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane 

–  czyli  wykonać  co  najmniej  część  zamówienia  będącego  przedmiotem 

Postępowania. Odwołujący w złożonej w Postępowaniu ofercie oświadczył, że w taki właśnie 

sposób ma być wykonane to zamówienie - „z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby”; 

wynika to również z załączonego do oferty zobowiązania ww. podmiotu trzeciego do oddania 

swoich  zasobów.  W  konsekwencji  należy  uznać,  że  Odwołujący  zamierzał  powierzyć  ww. 

podmiotowi trzeciemu wykonanie przynajmniej 

części zamówienia. W świetle treści art. 462 

ust.  1  Pzp,  zgodnie  z 

którym  „wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia 

podwykonawcy

”,  nie  ulega  wątpliwości,  że  powierzenie  wykonania  części  zamówienia 

jakiemuś podmiotowi przez wykonawcę, stanowi powierzenie wykonania części zamówienia 

podwykonawcy 

– bez względu na to, czy wykonawca polega na zdolnościach technicznych 

lub  zawodowych  tego  podmiotu,  czy  nie.  Wbrew  stanowisku 

Odwołującego,  Zamawiający 

prawidłowo  zatem  zinterpretował  zobowiązanie  Lireco  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni  do 

oddania 

do  dyspozycji  Odwołującego  swoich  zasobów  „przy  wykonywaniu  zamówienia 

p.n.:ZP.271.2.2022 Eksploatacja ciepłowni na biomasę w miejscowości Czarna Woda”. 

Tym samym treść oferty Odwołującego była niezgodna z postanowieniem rozdziału 

I  pkt  3.6  SWZ

,  stosownie  do  którego  „Wykonawca  nie  może  powierzyć  wykonania  części 

zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)”. 

Wywody  Odwołującego  dotyczące  możliwości  polegania  na  potencjale  podmiotu 

trzeciego  w  Post

ępowaniu  nie  miały  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  Ani  przyznanie 

wykonawcy  w  art.  118  ust.  1  Pzp  uprawnienia  do  polegania 

na  zdolnościach  technicznych 

lub  zawodowych  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, ani treść postanowień SWZ dotyczących  „polegania na 

potencjale  podmiotu  trzeciego 

w  Postępowaniu”  nie  powoduje,  że  przestaje  obowiązywać 

postanowienie  rozdziału  I  pkt  3.6  SWZ.  Należy  wskazać,  że  powoływanie  się  przez 

Odwołującego  na  sprzeczność  tego  postanowienia  z  postanowieniem  rozdziału  I  pkt  3.5 

SWZ  w 

odwołaniu  nie  mogło  odnieść  skutku,  gdyż  nie  zostało  ono  wniesione  na 

postanowienia  SWZ.  Tym  samym  zgodnie  z  art.  551  ust.  1  Pzp 

Izba  wydając  wyrok 

zobowiązana  była  brać  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania 

odwoławczego,  czyli  że  w  SWZ  jest  zawarte  postanowienie  rozdziału  I  pkt  3.6  SWZ,  które 

jest  wiążące  zarówno  dla  zamawiającego,  jak  i dla  wykonawców  biorących  udział  w 

Postępowaniu.  

Wobec powyższego brak było podstaw do kwestionowania prawidłowości czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. 

Z

a zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, zgodnie 

z 

którym  „zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę 

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”.  

Podziel

ając  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 

września  2021  r.,  wydanym  w  postępowaniu  o  sygn.  KIO  2264/21,  iż  „obowiązkiem 

zamawiającego  jest  ocena  spełniania  przez  wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu 

ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są 

związani  ustanowionymi  przez  zamawiającego  postanowieniami  SWZ  warunkami 

i 

wymogami”, stwierdzić przede wszystkim należy, że jak wynika z opublikowanego w dniu 2 

maja  2022  roku  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty

,  Zamawiający  uznał,  że  Odwołujący 

powinien  wykazać  się  wykonaniem  usługi  „o  podobnym  charakterze  i  złożoności  co 

przedmiot  niniejszego  zamówienia,  tj.  obsługi  ciepłowni  na  biomasę”.  Pogląd  ten  nie 

zasługuje na aprobatę. Z treści SWZ, a w szczególności z postanowienia rozdziału II pkt 6.4 

SWZ,  nie  wynika,  aby 

w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowania 

okre

ślonego w tym postanowieniu wykonawca zobowiązany był wykazać, że wykonał usługę 

„o  podobnym  charakterze  i  złożoności  co  przedmiot  niniejszego  zamówienia,  tj.  obsługi 

ciepłowni  na  biomasę”.  W  postanowieniu  tym  mowa  jest  wyłącznie  o  wykonaniu  „usługi 

zgodnej  z 

przedmiotem  zamówienia”.  Tym  samym  należy  stwierdzić,  że  odrzucenie  oferty 

O

dwołującego  Zamawiający  uzasadnił  niewykazaniem  spełnienia  warunku,  który 

w 

rzeczywistości  nie  stanowił  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  co  samo  w  sobie  jest 

nieprawidłowe. 

W  konsekwencji  Zamawiający  zobowiązany  był  ocenić,  czy  wykonanie  usługi 

wymienionej  w  złożonym  przez  Odwołującego  wykazie  wykonanych  robót,  polegającej  na 

obsłudze  urządzeń  kotłowni  olejowo-gazowej,  parowo-wodnej  wraz  z  obsługą  układu 

solarnego  i  węzłów  cieplnych,  stanowi  wykonanie  usługi  określonej  w  rozdziale  II  pkt  6.4 

SWZ, tj. usługi zgodnej z przedmiotem zamówienia. 

W  ocenie  Izby 

brak  było  przy  tym  podstaw  do  przyjęcia,  że  w  celu  wykazania 

spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  rozdziale  II  pkt  6.4  SWZ 

wykonawca  musiał  wykazać  się  wykonaniem  usługi  obsługi  ciepłowni  na  biomasę. 

W 

postanowieniu tym Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, że wykonawca ma wykazać 

się  wykonaniem  usługi  obsługi  ciepłowni  na  biomasę,  lecz  użył  sformułowania  „usługa 

zgodna 

z  przedmiotem  zamówienia”.  Biorąc  zaś  pod  uwagę  stanowisko  wielokrotnie 

wyrażane w orzeczeniach Izby, że to zamawiający – jako twórca SWZ – ponosi negatywne 

konsekwencje niejasności czy niejednoznaczności postanowień SWZ, a takowych nie może 

ponosić wykonawca, za trafne należy uznać wywody Odwołującego, że skoro Zamawiający 

w 

postanowieniu  tym  nie  wskazał  jednoznacznie,  że  wykonawca  ma  wykazać  się 

wykonaniem  usługi  obsługi  ciepłowni  na  biomasę,  to  wymogu takiego  nie można  wywodzić 

ze  sformułowania  użytego  w  tym  postanowieniu.  Należało  zatem  uznać,  że  wykazanie  się 

wykonaniem obsługi innej ciepłowni niż ciepłownia na biomasę może wykazywać spełnienie 

ww. warunku udziału w Postępowaniu. 

Treść opublikowanego w dniu 2 maja 2022 roku zawiadomienia o odrzuceniu oferty 

nie  uzasadnia  uznania,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu  określonego  w  rozdziale  II  pkt  6.4  SWZ,  czyli  że  usługa  wymieniona 

w wykazie 

wykonanych  robót  złożonym  przez  Odwołującego  w  Postępowaniu  nie  jest 

„usługą zgodną z przedmiotem zamówienia”, wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego 

jako  wykonawcy  „niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu”  należało  uznać  za 

nieprawidłowe i stanowiące naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp.  

Stwierdzenie  tego  naruszenia  nie 

mogło  jednak  skutkować  uwzględnieniem 

odwołania. Art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp stanowi, że „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub 

w 

części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub  systemu 

kwalifikowania  wykonawców”.  Wobec  uznania  za  niezasadny  zarzutu  art.  226  ust.  1  pkt  5) 

Pzp 

oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, zatem naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) 

Pzp nie 

miało wpływu ani nie może mieć istotnego wpływu na wynik Postępowania. 

Zarzut  naruszenia  art.  128  ust.  1  Pzp  Odw

ołujący  przedstawił  „z  daleko  idącej 

ostrożności  w  przypadku  nie  uznania  przez  Izbę  zarzutu  nr  2”.  Zgodnie  z  tym  przepisem, 

„jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych 

środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub 

są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do 

ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie,  chyba  że:  1)  wniosek 

o dopuszczenie  do  udz

iału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają  odrzuceniu 

bez  względu  na  ich  złożenie,  uzupełnienie  lub  poprawienie  lub  2)  zachodzą  przesłanki 

unieważnienia postępowania”. Mając na uwadze, że „zarzut nr 2” (naruszenia art. 226 ust. 1 

pkt 2) lit. b) Pzp), 

został uznany za zasadny, należało uznać za bezprzedmiotowe czynienie 

rozważań w tym zakresie.  

Zarzut  naruszenia 

art. 204 ust. 1 w związku  art. 239 ust. 1 i 2 Pzp Izba uznała za 

niezasadny w konsekwencji uznania za niezasadny zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. 

Stosownie  do 

art.  204  ust.  1  Pzp,  „zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę, 

która  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  ceny  lub  kosztu  oraz  kryteriów  jakościowych, 

odnoszących się do przedmiotu zamówienia”. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że „zamawiający 

wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych 

w 

dokumentach  zamówienia”,  zaś  art.  239  ust.  2,  iż  „najkorzystniejsza  oferta  to  oferta 

przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą 

ceną lub kosztem”. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie 

tego  przepisu, 

nie  mogła  „uzyskać  maksymalnej  ilości  punktów”,  a  więc  nie  mogła  być 

wybrana jako najkorzystniejsza. 

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) Pzp również był niezasadny.  

Zgodnie  z  tym  przepisem, 

„zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Przedstawione w odwołaniu okoliczności 

uzasadniające  jego  wniesienie  w  zakresie  tego  zarzutu  sprowadzają  się do  przedstawienia 

wywodów  dotyczących  formułowania  postanowień  SWZ,  spełniania  przez  Odwołującego 

warunku  udziału  w Postępowaniu  określonego  w  rozdziale  II  pkt  6.4  SWZ  i  prawidłowości 

odrzucenia 

oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  b)  Pzp)  -  w  istocie 

stanowiąc uzasadnienie naruszenia tego przepisu. Odwołujący nie wskazał zaś okoliczności 

uzasadniających  przyjęcie,  że  odrzucenie  oferty  Odwołującego  naruszało  zasady  uczciwej 

konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 

Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. 

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie 

odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego”,  stosownie  zaś  do 

art. 

575  Pzp  strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw 

ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) 

ww. rozporządzenia wynika,  że  wysokość  wpisu wnoszonego w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 

3  ust.  1  Pzp,  wynosi  7.5

00  złotych.  Zgodnie  z  §  5  ww.  rozporządzenia  do  kosztów 

postępowania odwoławczego, zalicza się wpis. Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia 

stanowi,  że  w przypadku  oddalenia  odwołania  przez  Izbę  w  całości,  koszty  ponosi 

odwołujący. 

Izba 

zaliczyła  zatem  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  uiszczony  przez 

Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych. 

Przewodniczący: ……………………..…