KIO 1262/22 WYROK dnia 27 maja 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1262/22 

WYROK 

z dnia 27 maja 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Rafał Komoń 

 
 
 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  20  i  25  maja 

2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesio

nego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  maja  2022  r.  przez 

odwołującego  Wingu  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Narodowy  Bank  Polski  w  Warszawie  przy  udziale  wykonawcy  IT  Solution 

Factor Sp. z o. o. w Warszawie 

przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie 

odwołującego 

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 

16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 z.n.k.  oraz art. 99 ust. 5 i 6 p.z.p. 

poprzez 

nieprawidłowe ukształtowanie dokumentacji w przedmiocie:

warunku udziału 

w 

postępowaniu z pkt 1 rozdziału 8 SWZ (lit. a), punktu 1.1.4 załącznika nr 5 do SWZ 

(lit. b), punktu 1.1.5 załącznika nr 5 do SWZ (lit. c), punktu 3.3.1 załącznika nr 5 do 

SWZ (lit. o), 

punktu 3.3.2 załącznika nr 5 do SWZ (lit. p), punktu 4.4.2 załącznika nr 5 

do SWZ (lit. q), punktu 4.4.3 załącznika nr 5 do SWZ (lit. r) i § 8 ust. 12 załącznika nr 

6 do SWZ (lit. u),

częściowo  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  modyfikację 

dokumentacji  postępowania  poprzez  usunięcie:  punktu  1.1.8  lit.  a)  tiretu 

załącznika  nr  5  do  SWZ  (lit.  d),  punktu  1.1.16  załącznika  nr  5  do  SWZ  (lit.  e), 

punktu 1.1.17 lit. g) 

załącznika nr 5 do SWZ (lit. f), punktu 1.1.26 załącznika nr 5 do 

SWZ (l

it. i), punktu 1.1.27 załącznika nr 5 do SWZ (lit. j), punktu 1.1.23 załącznika nr 

5 do SWZ (lit. k), punktu 1.1.29 lit. b) 

załącznika nr 5 do SWZ (lit. l), punktu 1.1.32 lit. 

c), g), h) 

załącznika nr 5 do SWZ (lit. m i n), punktu 3.3.3 załącznika nr 1 do umowy 

(lit.  s)  i  wprowadzenie  w  tym  zakresie 

innych  kryteriów  równoważności  wraz  ze 

wskazaniem  obiektywnych  i  jasnych  zasad  ich  weryfikacji

,  a  także  zmianę  punktu 

3.3.7  załącznika  nr  1  do  umowy  (lit.  t)  poprzez  precyzyjne  wskazanie  jakie  polityki 

bezpiecze

ństwa będą podlegać konfiguracji lub migracji, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  w  części  11/12  obciąża  zamawiającego 

Narodowy Bank Polski w Warszawie 

oraz w części 1/12 obciąża odwołującego Wingu 

Sp. z o. o. w Warszawie i:  

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  zł  (piętnaście 

tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Wingu Sp. z o. o. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Narodowego  Banku  Polskiego  w  Warszawie  na 

rzecz  odwołującego  Wingu  Sp.  z  o. o.  w  Warszawie  kwotę  17 050,00  zł 

siedemnaście  tysięcy  pięćdziesiąt  złotych)  tytułem  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 27 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1262/22 

Zamawiający  –    Narodowy  Bank  Polski  ul.  Świętokrzyska 11/21,  00-919  Warszawa, 

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wymiana loadbalancerów 

spr

zętowych w Data Center”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 

27  kwietnia 

2022  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2022/S  082-

dalej zwane „postępowaniem”. 

Postępowanie  na  dostawę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej  w przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia  11  września  2019.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. 

U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez 

zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  9  maja  2022  r. 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w 

postępowaniu wniósł wykonawca Wingu Sp. z o. o. ul. Broniewskiego 3, 01-785 Warszawa 

(dalej  zwany 

„odwołującym”).  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił 

zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 

art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 i ust. 1 pkt 3 ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 Nr 47, poz. 211, t.j. Dz.U. z 2020 r. 

poz. 1913), dalej zwanej „ustawą ZNK”, poprzez opisanie szczegółowych warunków 

zamówienia  w  sposób,  który  zapewnia  przewagę  wykonawcy  oferującemu 

rozwiązania wyłącznie jednego, konkretnego producenta, a tym samym naruszający 

uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców; 

art. 16 p

kt 2 oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia 

w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez użycia dostatecznie 

dokładnych i zrozumiałych określeń oraz bez uwzględnienia wymagań i okoliczności 

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;  

a

rt.  16  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  szczegółowych  warunków  zamówienia 

w 

sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 

art.  99  ust.  5  i  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia 

przez  wskazanie  z

naków  towarowych,  przy  wskazaniu,  że  takiemu  towarzyszą 

wyrazy  ,,lub  równoważny'',  przy  jednoczesnym  określeniu  warunków  udziału 

w 

postępowaniu oraz kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w sposób, 

który  znacznie  utrudnia  lub  uniemożliwia  wykonawcom  oferującym  produkty 

równoważne udział w Postępowaniu. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania poprzez: 

a) 

zmianę  warunku  udziału  w  postępowaniu  wskazanego  w  rozdziale  8,  pkt  1  SWZ 

w 

ten  sposób,  że  zamawiający  dopuści  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawców, 

którzy wykażą należyte wykonanie, w ciągu ostatnich 3-ch lat, licząc wstecz od dnia, 

w  którym  upływa  termin  składania  ofert,  co  najmniej  2-ch  zamówień  /  umów 

obe

jmujących  dostawę  urządzeń  sieciowych  takich  jak:  loadbalancerów, 

deszyfratorów ruchu SSL/TLS, firewalli, IPS-ów itp. wraz z ich instalacją i wdrożeniem 

a  wartość  każdego  zamówienia  w  zakresie  dostawy  tych  urządzeń  wraz  z  ich 

instalacją i wdrożeniem wynosiła co najmniej 500 000 pln brutto, 

b) 

zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez usunięcie podpunktu 1.4, 

c) 

zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez zmianę brzmienia podpunktu 1.5 na 

"System  musi  posiadać  funkcje  przywiązywania  sesji  (Session  persistence)  przy 

wykorzystaniu co najmniej  następujących atrybutów:  Cookie (wstawione przez  load-

balancer lub ustawione na poziomie serwera aplikacyjnego)", 

d) 

zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez usunięcie podpunktu 1.8, 

e) 

zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, poprzez usunięcie podpunkt 1.16, 

f) 

zmianę  załącznika  nr  5  do  SWZ  pkt  1,  poprzez  usunięcie  podpunkt  1.17  lit.  g)  lub 

dopisanie  jako  dopuszczalnego  rozwiązania  polegającego  na  przełączeniu  się  na 

węzeł pracujący na innej wersji oprogramowania, 

g) 

zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez usunięcie podpunktu 1.18 lit. a), 

h) 

zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1 podpunkt 1.19 poprzez zmianę jego treści na: 

"Dostarczone  rozwiązanie  musi  posiadać  funkcję  definiowania  i  edycji  szablonów 

konfiguracji  aplikacji.  Szablony  pow

inny  służyć  do  optymalizacji  procesu  wdrażania 

systemu zarówno dla znanych aplikacji biznesowych, jak i własnych aplikacji klienta.”, 

i) 

zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, poprzez usunięcie podpunkt 1.26, 

j) 

zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, podpunkt 1.27 w ten sposób, że zamawiający 

dopuści  rozwiązanie,  w  którym  klaster  wysokiej  dostępności  musi  zapewniać 

kopiowanie  informacji  o  sesji  SSL  i  stanu  sesji  TCP  pomiędzy  urządzeniami  lub 

obsługę session tickets, 

k) 

zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, podpunkt 1.23 w ten sposób, że zamawiający 

dopuści  rozwiązanie,  wspierające  minimum  500  partycji  administracyjnych  oraz 

500 jednoczesnych domen routingu, 

l) 

zmianę  załącznika  nr  5  do  SWZ  punkt  1  podpunkt  1.29  w  ten  sposób,  że  wykrycie 

awarii urządzeń w klastrze odbywać się musi przy użyciu, co najmniej następujących 

metod:  a)  Weryfikacja  stanu  pracy  urządzenia  poprzez  analizę  aktywności  w  sieci 

(Network failover) b) Weryfikacji stanu pracy urządzenia poprzez interfejs szeregowy 

lub interfejs sieciowy, 

m) 

zmianę  załącznika  nr  5  do  SWZ  pkt.  1  podpunkt  1.32  lit.  g)  poprzez  dopuszczenie 

rozwiązania zakładającego wydajność kompresji 7 Gbps, 

n) 

zmianę  załącznika  nr  5  do  SWZ  pkt  1  podpunkt  1.32  lit.  h)  na  „Ochrona  DDoS: 

milionów SYN cookies na sekundę”, 

o) 

zmianę  załącznika  nr  5  do  SWZ  pkt  3,  podpunkt  3.1  poprzez  nakazanie 

z

amawiającemu  przedłużenia  terminu  do  14  dni  oraz  o  uzupełnienie  SWZ 

o 

informacje  dotyczące  dokładnych  kryteriów  „właściwego  współdziałania”  ze 

środowiskiem  zamawiającego  oraz  o  precyzyjne  wskazanie  wszelkich  niezbędnych 

informacji o posiadanym przez z

amawiającego środowisku sprzętowo-programowym, 

które pozwolą wykonawcom na ustosunkowanie się do tego wymagania, na potrzeby 

badania spełniania warunków równoważności, 

p) 

zmianę  załącznika  nr  5  do  SWZ  pkt  3,  podpunkt  3.2  poprzez  jego  uzupełnienie 

o 

podanie  dokładnych  kryteriów  „właściwego  współdziałania”  ze  środowiskiem 

z

amawiającego  oraz  o  precyzyjne  wskazanie  wszelkich  niezbędnych  informacji 

o posiadanym  przez  z

amawiającego  środowisku  sprzętowo-programowym,  które 

pozwolą wykonawcom na ustosunkowanie się do tego wymagania, 

q) 

zmianę  załącznika  nr  5  do  SWZ  pkt  4,  podpunkt  4.2  poprzez  jego  usunięcie  albo 

uzupełnienia treści SWZ przez podanie wszelkich istotnych informacji o posiadanym 

przez  z

amawiającego  oprogramowaniu,  którego  wykorzystanie  w  stosunku  do 

będących przedmiotem zamówienia load-balancerów, zamawiający planował, 

r) 

zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 4, poprzez usunięcie podpunkt 4.3, 

s) 

zmianę załącznika nr 1 do umowy poprzez usunięcie punkt 3, podpunkt 3.1, 

t) 

zmianę  załącznika  nr  1  do  umowy  punkt  3,  podpunkt  3.7  poprzez  precyzyjne 

wskazanie, jakie polityki bezpieczeństwa mają podlegać konfiguracji lub migracji, albo 

poprzez usunięcie tego podpunktu, 

u) 

zmianę §8 ust. 12 załącznika nr 6 do SWZ, poprzez dodanie po dotychczasowej jego 

treści,  następującego  postanowienia:  „Wykonawca  nie  ponosi  odpowiedzialności 

z 

tytułu korzystania przez Zamawiającego ani inne osoby z ww. utworów, w zakresie 

w jakim dokonano ich adaptacji lub wprowadzono inne zmiany”. 

Następnie,  pismem  procesowym  z  dnia  23  maja  2022  r.  odwołujący  zmodyfikował 

niektóre żądania odwołania, tj. wniesiono o nakazanie zamawiającemu zmiany załącznika nr 

5 do SWZ, poprzez:  

a) 

wykreślenie  tiretu  11  z  pkt  1  podpunkt  1.8  lit.  a),  czyli  fragmentu:  „Użycie  CPU 

urządzenia”,  ewentualnie  obok  wykreślenia  ww.  fragmentu  wskazanie  kolejnego 

wymogu  dla  dostarczanego  systemu,  a  mianowicie:  „Wymagana  jest  możliwość 

automatycznego  pominięcia  kompresji  w  przypadku  kiedy  obciążenie  CPU 

loadbalancera przekracza zadaną wartość”, 

b) 

wykreślenie  pkt  1  podpunkt  1.16,  alternatywnie  o  zmianę  na:  „System  musi 

umożliwiać  weryfikację  działającego  na  urządzeniu  firmware,  czy  nie  uległ  on 

modyfikacji  (TPM  Chain  of  Custody)  lub  udostępniać  inny  analogiczny  mechanizm 

pozwalający  na  automatyczną  weryfikację  podpisu  cyfrowego  firmware  urządzenia 

przed każdorazowym jego uruchomieniem”, 

c) 

wykreślenie  pkt  1  podpunkt  1.17  lit.  g)  „wsparcia  dla  przynajmniej  2  wersji 

oprogramowania  (multi-

boot)”,  ewentualnie,  obok  wykreślenia  ww.  fragmentu 

wskazanie kolejnego wymogu dla dostarczanego systemu, a mianowicie: alternatywa 

nr  1  -  d

opuszczenie  rozwiązania,  które  pozwala  na  możliwie  szybkie  odtworzenie 

poprzedniej  wersji  oprogramowania  w  przypadku  nieudanej  aktualizacji  (wymagana 

jest  możliwość  przechowywania  na  dysku  urządzenia  kopii  poprzedniego  firmware, 

tak  żeby  uniknąć  konieczności  wgrywania  go  na  urządzenie),  alternatywa  nr  2  - 

d

opuszczenie  rozwiązania  opartego  o  wirtualny  loadbalancer  uruchomiony  na 

dedykowanej  platformie  sprzętowej  i  wirtualizacyjnej  pochodzącej  od  tego  samego 

p

roducenta  co  loadbalancer  i  wykorzystanie  mechanizmów  wbudowanych  w  tą 

platformę do odtworzenia poprzedniej wersji urządzenia wirtualnego, 

d) 

wykreślenie  z  punktu  1  podpunkt  1.19  fragmentu:  „zabezpieczenie  ich  przed 

modyfikacją  i  usunięciem”  oraz  precyzjne  określenie,  że  dopuszczalne  jest 

dostarczenie funkcjonalności szablonów nie bezpośrednio na loadbalancerze, ale na 

dedykowanym  dla  niego zewnętrznym  systemie zarządzania,  pochodzącym  od  tego 

samego co loadbalancer producenta, uruchamianego w formie maszyny wirtualnej, 

e) 

wykreślenie  punktu  1  podpunkt  1.26  ewentualnie,  obok  wykreślenia  ww.  fragmentu 

wskazanie  kolejnego  wymogu  dla  dostarczanego  systemu,  a  mianowicie: 

dopuszczenie  rozwiązania  opartgoe  o  wirtualny  loadbalancer  uruchomiony  na 

dedykowanej  platformie  s

przętowej  i  wirtualizacyjnej  pochodzącej  od  tego  samego 

producenta  co  loadbalancer.  Taki  dodatkowy  wirtualny  load-

balancer  może  być 

wykorzystany  albo  do  zbudowania  bardziej  niezawodnej  architektury,  albo  do 

testowania procesu aktualizacji firmware w celu u

niknięcia ryzyka awarii, 

f) 

zmianę  punktu  1  podpunkt  1.27  i  dopuszczenie  następującego  rozwiązania:  Klaster 

wysokiej  dostępności  musi  zapewniać  kopiowanie  stanu  sesji  TCP  pomiędzy 

urządzeniami,  alternatywnie  pozostawienie:  Klaster  wysokiej  dostępności  musi 

za

pewniać  kopiowanie  informacji  o  sesji  SSL  i  stanu  sesji  TCP  pomiędzy 

urządzeniami, aby uniknąć ponownej negocjacji po przełączeniu ruchu, ale dopisanie 

np.:  „W  przypadku  kiedy  klaster  nie  wspiera  kopiowania  informacji  o  sesji  SSL 

wymagane jest dostarczenie 

urządzeń o co najmniej 2x większej wydajności opisanej 

w  punkcie  1.32  f  „Sprzętowy  offload  SSL:  35  tys.  transakcji  na  sekundę”,  czyli 

wymaganie wzrośnie do „70 tys. transakcji SSL na sekundę”, 

g) 

zmianę  punktu  1  podpunkt  1.23  poprzez  wskazanie,  iż  rozwiązanie  musi  oferować 

stworzenie  minimum  500  partycji  administracyjnych  oraz  500  jednoczesnych  domen 

routingu,  ewentualnie:  alternatywa  nr  1  -  d

oprecyzowanie,  że  zapis  dotyczy  całego 

systemu  a  nie  pojedynczego  urządzenia,  alternatywa  nr  2  -  dopuszczenie 

rozwiązania  opartego  o  wirtualne  loadbalancery  uruchomione  na  dedykowanej 

platformie  sprzętowej  i  wirtualizacyjnej  pochodzącej  od  tego  samego  producenta  co 

loadbalancer  co  pozwoli  na  stworzenie  1000  jednoczesnych  partycji  na  przykład  po 

500 na dwóch osobnych urządzeniach wirtualnych, 

h) 

wykreślenie  z  punktu  1  podpunkt  1.29  lit.  b),  tj.  „weryfikacji  stanu  pracy  urządzenia 

poprzez interfejs szeregowy (serial failover), 

i) 

wykreślenie z punktu 1 podpunkt 1.32 lit. c), tj. „zapytań http w przełożeniu na sesje 

L4 na sekundę: 12 milionów” jak również słowa „sprzętowa” z podpunktu g) i h),  

j) 

zmianę  punktu  1  podpunkt  1.32  lit.  g),  poprzez  dopuszczenie  rozwiązania 

zakładającego wydajność kompresji 7 Gbps, 

k) 

zmianę  punktu  1  podpunkt  1.32  lit.  h),  poprzez  nadanie  mu  treści:  „Ochorna  DDoS: 

18 milionów SYN Cookiem na sekundę.” 

l) 

usunięcie punkt 3 podpunkt 3.1; 

Odwołujący wskazał też, iż żądanie z lit. g) odwołania - usunięcie podpunktu 1.18 lit. 

a) 

załącznika nr 5 do SWZ, znalazło się tam przez pomyłkę. 

W uzasadnieniu 

środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Przedmiotem 

umowy  jest  m.in.:  dostarczenie  przez  w

ykonawcę  urządzeń  z  zainstalowanym  w  nich 

oprogramowaniem  (pkt.  2.2.)  oraz  wykonanie  u

sług  instalacyjno-wdrożeniowych  (pkt.  2.3.). 

W  załączniku  nr  4  do  SWZ  -  uszczegółowienie  formularza  ofertowego,  zawarto  spis 

zamawianych produktów informatycznych posługując się znakami towarowymi. Umieszczono 

tam 

urządzenia  oraz  oprogramowanie  jednego  producenta,  koncernu  5F.  Jednocześnie, 

w pkt.  5.1  SWZ  wskazano

,  że  wszędzie  tam,  gdzie  przedmiot  zamówienia  jest  opisany 

poprzez  wskazanie  znaków  towarowych,  zamawiający  dopuszcza  zastosowanie  przez 

wykonawcę  rozwiązań  równoważnych  w  stosunku  do  opisanych,  pod  warunkiem,  że  będą 

one  posiadały,  co  najmniej  takie  same  lub  lepsze  parametry  techniczne  i  funkcjonalne  - 

wskazane  w 

załączniku  nr  5  do  SWZ  -  i  nie  obniżą  określonych  w  SWZ  standardów. 

Jednakże  pomimo  formalnego  dopuszczenia  rozwiązań  równoważnych,  zamawiający 

wprowadził  do  SWZ  szereg  postanowień,  które utrudniają  sporządzenie oferty  zawierającej 

produkty  inne 

niż  produkty  F5.  Ponadto,  warunki  udziału  w  postępowaniu  zostały 

skonstruowane  w 

taki  sposób,  że  wykonawcy  mogący  oferować  produkty  równoważne, 

mogą w ogóle nie być dopuszczeni do złożenia oferty lub też zmuszeniu do zmiany sposobu 

reali

zacji  zamówienia  na  etapie  wykonania  umowy  do  sposobu  opartego  o rozwiązania  F5. 

Takie działanie stanowi istotne naruszenie prawa zamówień publicznych, opisane niżej.  

I 

Naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  –  art. 

16 pkt  1  p.z.p.  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  3  z.n.k.  oraz  naruszenie  art.  99  ust. 

5 i 6 p.z.p. 

Prowadząc postępowanie ws. udzielenia zamówienia publicznego, zamawiający jest, 

w  myśl  art.  16  pkt  1  p.z.p.,  zobowiązany  do  czynienia  tego  w  sposób  zapewniający 

zachowanie 

uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców.  Utrwalone 

orzecznictwo  sądów  oraz  stanowisko  doktryny  wskazują,  iż  zasada  ta  powinna  być 

interpretowana  w  odniesieniu  do  przepisów  ustawy  ZNK  (vide:  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie  z  dnia  01.04.2004 r.,  sygn.  akt  V  Ca  1661/03).  Naruszeniem  tej  zasady 

i 

zarazem  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  więc  takie  działanie  zamawiającego,  które 

prowadzi  do  utrudniania  niektórym  wykonawcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez 

rzeczowo nieuzasadnione zróżnicowane traktowanie niektórych wykonawców. Ustanowione 

warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  spełniać  tzw.  test  proporcjonalności,  którego 

przeprowadzenie  ma  wykazać,  że  podejmowane  działania  są  niezbędne  i  adekwatne  do 

wybranego  celu.  Warunki  udziału  zamawiający  winien  wyrażać  jako  minimalne  poziomy 

zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, 

który  wykaże  spełnienie  minimalnych  wielkości,  określonych  przez  zamawiającego.  Należy 

przy  tym  uwzględniać  specyfikę  zamówienia  w  tym  jego  rodzaj,  przedmiot,  zakres,  sposób 

wykonania,  wartość  i  sposób  płatności.  Celem  stawiania  przez  zamawiających  warunków 

udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi 

dającemu  rękojmię  jego  należytej  realizacji.  Zamawiający  zobowiązany  jest  przy  tym 

zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. 

Chodzi  o  to,  aby  poprzez  wprowadzenie  nadmiernych  wymagań,  nie  nastąpiło 

wyeliminowanie  z  postępowania  wykonawców,  zdolnych  do  jego  należytego  wykonania 

(wyrok KIO z dnia 27.10.2021 r., sygn. akt KIO 2751/21).

W  rozdziale  8,  pkt  1  SWZ  z

amawiający  postawił  warunek  spełnienia  udziału 

w 

postępowaniu,  aby  wykonawca  wykazał,  że  „wykonał  należycie  w  okresie  ostatnich  3  lat 

licząc  wstecz  od  dnia,  w  którym  upływa  termin  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  co  najmniej  2  (dwa)  zamówienia  (umowy) 

obejmujące dostawę urządzeń sieciowych (load balancerów, deszyfratorów ruchu SSL/TLS, 

firewalli,  IPS-

ów  itp.)  wraz  z  ich  instalacją  i  wdrożeniem  w  środowisku  informatycznym  F5 

Networks”.  Zatem  zamawiający  pozwala  na  oferowanie  rozwiązań  równoważnych  do 

wskazanych  w  SWZ  produktów  oferowanych  przez  koncern  F5,  ale  do  składania  ofert 

dopuszcza  wyłącznie  wykonawców  pracujących  wcześniej  na  rozwiązaniach  F5,  a  nie  na 

rozwiązaniach  do  nich  równoważnych.  Zaskarżony  warunek  automatycznie  wyklucza 

z 

udziału  w  postępowaniu  tych  wykonawców,  którzy  wcześniej  wykonali  analogiczne 

zamówienia  w  oparciu  o  dopuszczone  w  SWZ  równoważne  rozwiązania,  a  zamawiający, 

de facto 

dopuszcza  wyłącznie  wykonawców  oferujących  produkty  F5,  dlatego  odwołujący 

wnosi o zmianę treści SWZ w sposób wskazany w odwołaniu. 

Odwołujący  wskazał  dalej,  że  o  tym,  iż  zamawiający  jedynie  pozornie  dopuszcza 

składanie  ofert  na  rozwiązania  równoważne  do  produkowanych  przez  F5,  świadczą 

postanowienia  załącznika  nr  5  do  SWZ  „Oświadczenie  Wykonawcy  dotyczące 

zaoferowanych  rozwiązań  równoważnych  -  wzór”.  W  tym  dokumencie  zamawiający, 

określając  wymogi  równoważności  rozwiązań  alternatywnych  do  rozwiązań  opisanych 

w 

załączniku  nr  4  do  SWZ,  posługuje  się  wprost  specyfikacjami  produktów  F5.  Świadczy 

o 

tym  powielenie  nazewnictwa  używanego  jedynie  przez  tego  producenta,  a  także 

powielanie  niepraktycznych,  anac

hronicznych lub charakteryzujących się niską wydajnością 

rozwiązań,  stosowanych  wyłącznie  w  opisanych  w  załączniku  nr  4  do  SWZ  produktach. 

Zabieg ten utrudnia lub uniemożliwia złożenie oferty na produkty znacznie lepiej nadające się 

do wykonania przedmiotu 

zamówienia, ale stworzone przez innych producentów. 

W  punkcie  1,  podpunkt  1.14  z

ałącznika  nr  5  do  SWZ,  1.4.  wymieniono  algorytmy, 

w 

oparciu  o  które  system  musi  mieć  możliwość  balansowania  ruchu.  Nazwy  algorytmów 

wymienione przez z

amawiającego są nazwami własnymi stosowanymi wyłącznie w opisach 

zawartych  w  dokumentacji  produktów  F5,  nie stosowanymi  przez  inne firmy.  Są to również 

rozwiązania  specyficzne  dla  F5  (mechanizmy  observer  oraz  predictive,  mechanizmy 

dynamiczne  ważone).  Metody  te  nie  stanowią  rozwiązań  wydajnych,  ani  nowatorskich. 

Większość  producentów  unika  ich,  ponieważ  wszystkie  te  dynamiczne  algorytmy  są 

stosunkowo  najbardziej  obciążające  dla  zasobów  urządzenia.  Nie  ma  więc  żadnego 

uzasadnienia  dla  wymagania  przez  SWZ  ich  stosowania.  Najlepszą  praktyką,  właściwą  dla 

przedmiotu  zamówienia  w  postępowaniu,  jest  wykorzystywanie  tych  algorytmów,  które  są 

efektywniejsze.  W  typowym  środowisku  enterprise  dają  one  w  pełni  zadowalające  efekty. 

O

dwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu usunięcia tego postanowienia.  

W  punkcie  1,  podpunkt  1.15  załącznika  nr  5  do  SWZ  przewidziano  wymóg 

wprowadzenia  mechanizmu  dowiązania  sesji  (session  persistence),  charakterystyczny  dla 

produktów  F5  i  opisany  nazwami  własnymi  stosowanymi  wyłącznie  w  opisach  zawartych 

w do

kumentacji produktów F5. Ponieważ jest to rozwiązanie stosowane przez jednego tylko 

producenta,  nie  wyróżniające  się  innowacyjnością  Jego  umieszczenie  w  SWZ  stanowi 

przejaw  nieuzasadnionego  potrzebami  zamawiającego  i  niezgodnego  z  przepisami  ustawy 

Pzp  ogr

aniczenia  konkurencji  poprzez  uniemożliwienie  oferowania  innych,  równie  lub 

bardziej  skutecznych  rozwiązań  innych  producentów.  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie 

zamawiającemu  zmiany  treści  zaskarżonego  postanowienia  na  "System  musi  posiadać 

funkcje  przywiązywania  sesji  (session  persistence)  przy  wykorzystaniu  co  najmniej 

następujących atrybutów: Cookie (wstawione przez load-balancer lub ustawione na poziomie 

serwera aplikacyjnego)". 

W  punkcie  1,  podpunkt  1.16  z

ałącznik  nr  5  do  SWZ  stanowi,  że  system  musi 

umożliwiać  weryfikację  działającego  na  urządzeniu  firmware,  czy  nie  uległ  on  modyfikacji 

(TPM  Chain  of  Custody).  To  również  jest  niepopularne  rozwiązanie  stosowane  w  praktyce 

jedynie przez F5. Nie posiada ono zarazem waloru innowacyjności ani innego, który mógłby 

uzasadniać jego wymaganie przez zamawiającego. W efekcie, jedyną funkcją zaskarżonego 

zapisu 

jest 

ograniczenie 

konkurencji 

poprzez 

wyeliminowanie 

wykonawców 

współpracujących  z  innymi  niż  F5  firmami,  zatem  odwołujący  wnosi  o  nakazanie 

z

amawiającemu usunięcia tego wymogu.  

W punkcie 1, podpunkt 1.18 lit. a) z

ałącznika nr 5 do SWZ przewidziano wymóg, aby 

system  wspierał  content  switching  w  oparciu  m.in.  o  „Użycie  CPU  urządzenia”.  Jest  to 

kolejne,  specyficzne  dla  F5  rozwiązanie,  którego  wprowadzenie  nie  jest  uzasadnione 

przedmiotem  zamówienia,  więc  odwołujący  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu  usunięcia 

tego postanowienia.  

W punkcie 1, podpunkt 1.8 lit. b) z

ałącznika nr 5 do SWZ zamawiający wymaga, aby 

system  wspierał  content  switching  w  oparciu  o  protokoły  w  przychodzących  pakietach. 

Termin  „content  switching”  zwyczajowo  oznacza  kierowanie  ruchu  http  do  różnych 

docelowych  serwerów  zależnie  od  zawartości  nagłówka/pakietu  http.  Nie  dotyczy  on  ruchu 

dla  innych  protokołów.  Opisane  przez  zamawiającego  rozwiązanie  jest  wewnętrznie 

sprzeczne  i  przez  to  niemożliwe  do  spełnienia  przez  wykonawców  chcących  zaoferować 

rozwiązania  równoważne.  Prowadzi  to  do  bezprawnego  ograniczenia  konkurencji,  dlatego 

też odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia tego postanowienia. 

W  punkcie  1,  podpunkt  1.9  załącznika  nr  5  do  SWZ  przewidziano,  że  system  musi 

posiadać  funkcję  definiowania  i  edycji  szablonów  konfiguracji  aplikacji.  Szablony  powinny 

służyć  do  optymalizacji  procesu  wdrażania  systemu  zarówno  dla  znanych  aplikacji 

biznes

owych,  jak  i  własnych  aplikacji  klienta.  W  ramach  opisanych  szablonów  musi  istnieć 

możliwość  automatycznej  kontroli  poszczególnych  elementów  konfiguracji  szablonu 

i 

zabezpieczenie  ich  przed  modyfikacją  i  usunięciem.  Zabezpieczenie  szablonów  przed 

modyfikac

ją i usunięciem również, jak w wielu opisanych wyżej przypadkach, rozwiązaniem 

specyficznym  dla  produktów  F5,  który  wymusza  implementację  mechanizmów  szablonów 

bezpośrednio  na  urządzeniach  podczas  gdy  zdecydowanie  bardziej  nowoczesnym 

i 

skalowalnym  rozwiązaniem  jest  wykorzystanie  do  tego  celu  zewnętrznego  rozwiązania, 

bądź  dedykowanego  pochodzącego  od  producenta  urządzeń  lub  też  pochodzącego  od 

innego  dostawcy.  Chcąc  opisać  warunki  równoważności,  gwarantujące  prawidłowe 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  zamawiający  powinien  dopuścić  również  rozwiązanie 

w 

którym  funkcjonalność  definiowania  i  edycji  szablonów  konfiguracji  aplikacji  realizowana 

będzie  na  zewnętrznym  systemie  zarządzania,  który  zostanie  dostarczony  razem 

z 

urządzeniami.  Biorąc  pod  uwagę  to,  że  infrastruktura  zamawiającego  składać  się  będzie 

z 

4 urządzeń, implementacja szablonów na zewnętrznym systemie zarządzania będzie mieć 

tę  przewagę,  że  łatwiej  o  utrzymanie  jej  zgodności  pomiędzy  wszystkimi  urządzeniami. 

Implementacja szablonów na urządzeniu jest rozwiązaniem mało skalowalnym i trudniejszym 

w utrzymaniu przy bardziej rozbudowanej infrastrukturze.  

W  tej  sytuacji,  o

dwołujący  wnosi  o  nakazanie zamawiającemu zmiany  załącznika nr 

do  SWZ  pkt  1  podpunkt  1.19  poprzez  zmianę  jego  treści  na:  "Dostarczone  rozwiązanie 

musi  posiadać  funkcję  definiowania  i  edycji  szablonów  konfiguracji  aplikacji.  Szablony 

powinny służyć do optymalizacji procesu wdrażania systemu zarówno dla znanych aplikacji 

biznesowych, jak i własnych aplikacji klienta.” 

W  punkcie  1,  podpunkt  1.29  z

ałącznika  nr  5  do  SWZ,  zamawiający  wymaga,  aby 

wykrycie  awarii  urządzeń  w  klastrze  odbywać  się  musi  przy  użyciu,  co  najmniej 

następujących  metod:  a)  weryfikacji  stanu  pracy  urządzenia  poprzez  analizę  aktywności 

w sieci  (network failover)  b)  wery

fikacji stanu pracy urządzenia poprzez interfejs szeregowy 

(serial  failover).  Wymaganie  weryfikacji  poprzez  interfejs  szeregowy  jest  rozwiązaniem 

stosowanym  przez  producenta  F5.  Wykrycie  awarii  urządzenia  w  klastrze  może  być 

wykonywane  poprzez  interfejs  sieciowy.  Jest  to  metoda  z  powodzeniem  stosowana 

w 

rozwiązaniach  innych  niż  F5  producentów  i  w  pełni  wystarczająca  dla  prawidłowego 

wykonania  przedmiotowego  zamówienia.  Wymóg  stosowania  interfejsu  szeregowego 

stanowi więc nieuzasadnione potrzebami zamawiającego ograniczenie konkurencji na rzecz 

wykonawców oferujących rozwiązania F5. Odwołujący domaga się zmiany treści SWZ w ten 

sposób,  żeby  zamawiający  dopuścił,  jako  drugą  wymaganą metodę  weryfikacji,  weryfikację 

stanu pracy urządzenia poprzez interfejs szeregowy lub interfejs sieciowy. 

Zamawiający  w  punkcie  1,  podpunkt  1.26  załącznika  nr  5  do  SWZ  dopuścił  się 

naruszenia  wymagając,  aby  w  ramach  klastra  istniała  możliwość  jednoczesnego 

wykorzystania różnych modeli urządzeń sprzętowych oraz maszyn wirtualnych. Podobnie jak 

w przypadku wyżej opisanych wymogów co do sposobu weryfikacji uszkodzeń klastra, jest to 

rozwiązanie  stosowane  przez  jednego  producenta  -  F5.  Rozbudowa  klastra  może  być 

z 

powodzeniem  wykonywana  przy  użyciu  jedynie  tego  samego  modelu  urządzenia,  co  jest 

rozwiązaniem powszechnie dostępnym na rynku i którego dopuszczenie zapewni możliwość 

udziału  wielu  wykonawców  i  zachowania  uczciwej  konkurencji.  Dlatego  też,  odwołujący 

wnosi o 

nakazanie zamawiającemu usunięcia tego zapisu z SWZ. 

W  punkcie  1,  podp

unkt  1.27  załącznika  nr  5  do  SWZ  zamawiający  wymaga,  aby 

klaster wysokiej dostępności zapewniał kopiowanie informacji o sesji SSL i stanu sesji TCP 

pomiędzy urządzeniami, aby uniknąć ponownej negocjacji po przełączeniu ruchu. Ponownie, 

z

amawiający  wpisał  do  wymagań  rozwiązanie  stosowane  jedynie  w  produktach  F5. 

Kopiowanie informacji o stanie sesji SSL jest funkcjonalnością bardzo kosztowną jeśli chodzi 

o  obciążenie  urządzeń,  a  przez  to  niepopularną.  Wiodący  dostawcy  urządzeń  typu  LB, 

stosują nowe implementacje SSL/TLS wyposażone w mechanizmy odnawiania sesji takie jak 

session  tickets,  które  pozwalają  uniknąć  ponownej  negocjacji  po  przełączeniu.  Wymaganie 

to 

nie  jest  proporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia,  a  służy  wyłącznie  ograniczeniu 

konkurencji poprzez p

ośrednie wyeliminowanie rozwiązań innych, niż wyraźnie preferowane 

przez z

amawiającego oparcie się wyłącznie na produktach firmy 5F. Odwołujący domaga się 

zatem,  by  z

amawiający  zmienił  zaskarżone  postanowienie  punktu  1,  podpunkt  1.27  w  ten 

sposób,  że  dopuści  rozwiązanie,  w  którym  klaster  wysokiej  dostępności  musi  zapewniać 

kopiowanie  informacji  o  sesji  SSL  i  stanu  sesji  TCP  pomiędzy  urządzeniami  lub  obsługę 

session tickets. 

W  punkcie  1,  podpunkt  1.17  lit.  g) 

załącznika  nr  5  do  SWZ  zamawiający  żąda 

zapewnienia wsparcia dla przynajmniej 2 wersji oprogramowania (multi-boot). Jest to kolejny 

przykład  rozwiązania  niepraktycznego  i  niestosowanego  powszechnie  na  rynku,  a  za  to 

charakterystycznego  dla  produktów  F5.  Taka  funkcjonalność  wymusza  większą  pojemność 

dysku

,  a  jej  realne  zastosowanie  ma  sens  jedynie  w  przypadku  wdrożenia  pojedynczych 

urządzeń.  W  przypadku  wdrożenia  klastra,  analogiczny  efekt  można  uzyskać  poprzez 

przełączenie  się  na  węzeł  pracujący  na  innej  wersji  oprogramowania.  Jest  to  praktyka 

powszechnie 

stosowana  wśród  producentów  i  powinna  być  uznana  jako  równoważna  do 

rozwiązań firmy F5. Dlatego, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia tego 

wymogu  lub  dopuszczenia  alternatywnie  rozwiązania  polegającego  na  przełączeniu  się  na 

węzeł pracujący na innej wersji oprogramowania.  

W punkcie 3, podpunkt 3.2 z

ałącznika nr 5 do SWZ zamawiający stawia wymaganie, 

że „Wykonawca  w  obecności  Zamawiającego  wykaże  spełnienie warunków równoważności 

w  przeciągu  7  dni  kalendarzowych  od  daty  zakończenia  instalacji”.  Jednocześnie, 

Zamawiający  nie  wyjaśnia,  co  rozumie  poprzez  kryterium  „właściwego  współdziałania”  ze 

środowiskiem 

zamawiającego 

ani 

nie 

wskazuje, 

jakiego 

rodzaju 

zakłócenia 

w 

funkcjonowaniu  pracy  środowiska  sprzętowo-programowego  mogłyby  przesądzić 

o niewykazaniu 

równoważności.  Nie  podaje  również  niezbędnych  informacji  o  posiadanym 

przez  zamawiającego  środowisku  sprzętowo-programowym.  Taki  zapis  może  uczynić 

niemożliwym próbę wykazania równoważności do rozwiązań F5 wykonawcom, którzy swoje 

oferty  sporządzą  w  oparciu  o  produkty  innych  producentów,  co  w  sposób  oczywisty 

ogranicza konkurencję i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców. Dodatkowo, 

w  trakcie  testów  spełnienia  równoważności,  może  się  okazać  konieczne  przeprowadzenia 

testów  wydajnościowych.  Termin  7  dni  będzie  w  takim  wypadku  niewystarczający,  a  na 

przeprowadzenie  wszystkich  koniecznych  testów  potrzeba  będzie  co  najmniej  14  dni. 

Dlatego też, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu do 14 dni 

oraz  o  uzupełnienie  SWZ  o  informacje  dotyczące  dokładnych  kryteriów  „właściwego 

współdziałania”  ze  środowiskiem  zamawiającego  oraz  o  precyzyjne  wskazanie  wszelkich 

niezbędnych  informacji  o  posiadanym  przez  zamawiającego  środowisku  sprzętowo-

programowym, które pozwolą wykonawcom na ustosunkowanie się do tego wymagania.  

W  punkcie  3,  podpunkt  3.5  z

ałącznika  nr  5  do  SWZ  zamawiający  przewidział,  że 

instalacja  projektu  równoważnego  w  siedzibie  zamawiającego  nastąpi  w  terminie  5  dni  od 

daty  wezwania  do  wykonania  instalacji,  przy  czym 

jeżeli  potrzeby  oferowanego  produktu 

równoważnego  będą  wymagały  stosowania  dodatkowych  licencji  lub  innych  technologii  niż 

oprogramowanie  posiadane  przez  z

amawiającego,  wykonawca  na  potrzeby  badania 

spełniania warunków równoważności zaoferowanego rozwiązania równoważnego dostarczy 

na  własny  koszt  niezbędną  infrastrukturę  sprzętową  wraz  ze  wszystkimi  licencjami 

wymaganymi w celu prawidłowego funkcjonowania oferowanego produktu równoważnego.  

Z

amawiający  nie  podaje  niezbędnych  informacji  o posiadanym  środowisku 

sprzętowo-programowym.  Taki  zapis  może  uczynić  niemożliwym  próbę  wykazania 

równoważności  do  rozwiązań  F5  wykonawcom,  którzy  swoje  oferty  sporządzą  w  oparciu 

o 

produkty  innych  producentów,  co  w  sposób  oczywisty  ogranicza  konkurencję  i  stanowi 

przejaw  nie

równego  traktowania  wykonawców.  Dodatkowo,  w podobnie  jak  w  przypadku 

testów  przewidzianych  w  pkt  3.2  termin  5  dni  będzie  w  takim  wypadku  niewystarczający, 

ponieważ na  przeprowadzenie wszystkich  koniecznych testów  potrzeba będzie co najmniej 

14 dni. Dlateg

o też, Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu do 

14  dni  oraz  o uzupełnienie SWZ  o informacje  dotyczące  dokładnych  kryteriów  „właściwego 

współdziałania”  ze  środowiskiem  zamawiającego  oraz  o  precyzyjne  wskazanie  wszelkich 

niezbędnych  informacji  o posiadanym  przez  zamawiającego  środowisku  sprzętowo-

programowym i 

przedłużenie terminu do 14 dni. 

W  punkcie  4,  podpunkt  4.2  załącznika  nr  5  do  SWZ  zamawiający  wymaga,  żeby 

w 

przypadku,  gdy  potrzeby  oferowanego  produktu  równoważnego  będą  przekraczały 

wymagania środowiska opartego na oprogramowaniu posiadanym przez zamawiającego, lub 

w jakikolwiek sposób będą wymagały stosowania dodatkowych licencji lub innych technologii 

niż  posiadane  przez  zamawiającego  oprogramowanie,  wykonawca  dostarczył  na  własny 

koszt (uwzględniony w cenie oferty) niezbędną infrastrukturę sprzętową wraz ze wszystkimi 

licencjami  wymaganymi  w  celu  prawidłowego  wdrożenia  i  dalszego  funkcjonowania 

oferowanego  projektu równoważnego.  Jest  to  kolejny,  niejasny  i  utrudniający  zaoferowanie 

rozwiązania równoważnego do produktów firmy F5 wymóg. Bez podania wszelkich istotnych 

informacji  o  posiadanym  przez  z

amawiającego  oprogramowaniu,  którego  wykorzystanie 

w 

stosunku  do  będących  przedmiotem  zamówienia  load-balancerów,  żaden  oferent,  który 

planuje  złożenie  oferty  na  system  równoważny,  nie  będzie  w  stanie  ustosunkować  się  do 

powyższego zapisu. W ten sposób zamawiający istotnie utrudnia mu złożenie oferty. Dlatego 

też  odwołujący  domaga się usunięcia tego wymagania albo  uzupełnienia treści  SWZ  przez 

podanie wszelkich istotnych informacji o oprogramowaniu

, którego wykorzystanie w stosunku 

do będących przedmiotem zamówienia load-balancerów, zamawiający planował.  

W  punkcie  3,  podpunkt  3.1  załącznika  Nr  1  do  umowy,  zamawiający  zobowiązuje 

wykon

awców  do  „Integracji  loadbalancerów  z  systemami zarządzania Zamawiającego  BIG-

IQ”. BIG-IQ to system dedykowany do zarządzania load-balancerami F5 Networks i według 

wiedzy  odwołującego  nie  współpracuje  on  z  load-balancerami  innych  producentów.  Tym 

samym,  wy

móg  integracji  z  BIG-IQ  wyklucza  de  facto  możliwość  udziału  w  postępowaniu 

wykonawców,  którzy  zamierzają  złożyć  ofertę  na  system  równoważny  do  F5.  Dlatego  też, 

odwołujący domaga się usunięcia tego postanowienia z załącznika nr 1 do umowy. 

II 

Naruszenie  zasady 

prowadzenia  postępowania  w  sposób  przejrzysty  i  obowiązku 

opisywania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania 

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

W  punkcie  3,  podpunkt 3.1  z

ałącznika nr 5 do SWZ mowa jest o instalacji „projektu 

równoważnego w siedzibie zamawiającego w terminie 5 dni od daty wezwania do wykonania 

instalacji,  przy  czym  jeżeli  potrzeby  oferowanego  produktu  równoważnego  będą  wymagały 

stosowania dodatkowych licencji lub innych technologii niż oprogramowanie posiadane przez 

z

amawiającego,  wykonawca  na  potrzeby  badania  spełniania  warunków  równoważności 

zaoferowanego  rozwiązania  równoważnego  dostarczy  na  własny  koszt  niezbędną 

infrastrukturę  sprzętową  wraz  ze  wszystkimi  licencjami  wymaganymi  w  celu  prawidłowego 

funkcjonowania  oferowanego  produktu  równoważnego”.  Tymczasem  SWZ  nie  zawiera 

informacji  odnośnie  posiadanego  przez  zamawiającego  oprogramowania,  którego 

wykorzystanie  było  przez  zamawiającego  planowane  na  potrzeby  badania  spełniania 

warunków równoważności. Aby warunki zamówienia spełniały wymogi art. 16 pkt 1 oraz art. 

99  ust.  1  p.z.p.

, koniecznym jest aby SWZ zawierała pełną informację o posiadanym przez 

z

amawiającego  oprogramowaniu,  którego  wykorzystanie  było  przez  zamawiającego 

planowane  na  potrzeby  badania  spełniania  warunków  równoważności.  Dlatego  też, 

o

dwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu uzupełnienia SWZ w tym zakresie. 

Jak  wyżej  wskazano,  punkt  3,  podpunkt  3.2  załącznika  nr  5  do  SWZ  przewiduje 

zobowiązanie  wykonawcy  oferującego  rozwiązanie  równoważne  do  wykazania  spełnienia 

warunków  równoważności  w  przeciągu  7  dni  kalendarzowych  od  daty  zakończenia 

instalacji”.  Abstrahując  od  tego,  że  termin  7  dni  jest  niewystarczający,  zamawiający  nie 

wyjaśnia,  jakimi  kryteriami  będzie  się  kierował  w  ocenie  „właściwego  współdziałania”,  ani 

jakiego  rodzaju  zakłócenia  w  funkcjonowaniu  pracy  środowiska  sprzętowo-programowego 

miałyby świadczyć o niespełnieniu wymogu równoważności. Ponadto, nie podaje informacji, 

które  pozwoliłyby  wykonawcy  właściwie  ocenić  obecne  warunki  zastanego  środowiska 

sprzętowo-programowego,  co  z  kolei  uniemożliwia  przygotowanie  oferty  spełniającej 

nieokreślone  wymagania  zamawiającego.  W  tym  zakresie,  SWZ  wymaga  uzupełnienia, 

o 

którego nakazanie wnosi odwołujący. 

W punkcie 4, podpunkt 4.2 z

ałącznika nr 5 do SWZ przewidziano, że jeżeli „potrzeby 

oferowanego  produktu  równoważnego  będą  przekraczały  wymagania  środowiska  opartego 

na  oprogramowaniu  posiadanym  przez  z

amawiającego,  lub  w  jakikolwiek  sposób  będą 

wymagały  stosowania  dodatkowych  licencji  lub  innych  technologii  niż  posiadane  przez 

z

amawiającego  oprogramowanie,  wykonawca  dostarczy  na  własny  koszt  (uwzględniony 

w 

cenie  oferty)  niezbędną  infrastrukturę  sprzętową  wraz  ze  wszystkimi  licencjami 

wymaganymi  w  celu  prawidłowego  wdrożenia  i  dalszego  funkcjonowania  oferowanego 

projektu  równoważnego”.  Zamawiający,  po  raz  kolejny,  żąda  od  wykonawców  oferujących 

rozwiązania równoważne do produktów F5, aby dopasowali swoją ofertę do jego obecnych 

systemów, bez podania żadnych informacji o tym, jakie jest w nich zainstalowane. Dlatego, 

podobnie jak w  innych  pozycjach  SWZ,  w  których zamawiający  zastosował  to rozwiązanie, 

o

dwołujący  wnosi  o  nakazanie  uzupełnienia  SWZ  o  podanie  wszelkich  istotnych  informacji 

o posiadanym oprogramowaniu.

W punkcie 3, podpunkt 3.7 załącznika nr 1 do umowy, zamawiający zamieścił wymóg, 

aby  wykonawca  przeprowadził  „Konfigurację  polityk  bezpieczeństwa  na  Urządzeniach 

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (migracja polityk z urządzeń obecnych urządzeń)”. 

Jest  to  zobowiązanie  bardzo  nieprecyzyjne.  Brak  bowiem  informacji,  jakie  polityki 

bezpieczeństwa  zamawiający  ma  na  myśli  w  tym  punkcie.  W  specyfikacji  produktu  F5  nie 

zostały  wymienione licencje dotyczące  funkcjonalności  bezpieczeństwa (Firewall  lub  WAF). 

Wynika  z  tego,  że  żadne  funkcjonalności  z  obszaru  bezpieczeństwa,  nawet  jeśli  były 

realizowane na istniejących urządzeniach Brocade, nie powinny być przedmiotem wdrożenia 

na  mocy  umowy  zawartej  w  wyniku  prowadzenia  niniejszego  p

ostępowania.  Zatem 

o

dwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu uzupełnienie SWZ o precyzyjne wskazanie, 

jakie polityki bezpieczeństwa mają podlegać konfiguracji lub migracji albo do usunięcie tego 

wymogu z z

ałącznika nr 1 do umowy. 

III 

Naruszenie  zasady  proporcjonalności  warunków  zamówienia  do  przedmiotu 

zamówienia – art. 16 pkt 3 p.z.p. 

W wyroku z dnia 9 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2068/21, 

podkreślono, 

że  zamawiający  zobowiązany  jest  do  określenia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności, osiąga to wyrażając te 

warunki  jako  minimalne  poziomy  zdolności.  Postawione  wymogi  nie  mogą  być  jednak 

nadmierne,  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia,  ograniczać  uczciwej  konkurencji, 

czy  wykraczać  poza  cel  weryfikacji  podmiotowej.  Każdy  warunek  udziału  w  postępowaniu 

musi również zostać merytorycznie uzasadniony i znajdować usprawiedliwienie w specyfice 

przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem mówić o potencjale do wykonania zamówienia 

w  sposób  hipotetyczny,  bez  powiązania  go  z  konkretnym  świadczeniem,  które  ma  zostać 

zrealizowane  w  ramach  wykonania  danej  umowy,  tak  by  możliwa  była  rzeczywista 

wery

fikacja zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, o które się ubiega.  

Zawarte  w  warunkach  zamówienia  minimalne  wymogi  są  więc  dopuszczalne 

w 

granicach  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców 

i 

proporcjonalności  warunku  do  jego  celu  -  co  wynika  z  konieczności  zachowania  zasad 

naczelnych  określonych  w  art.  16  pkt  1  i  3  p.z.p.,  przy  braku  ograniczenia  możliwości 

złożenia  oferty  wykonawcom,  którzy  są  w  stanie  należycie  wykonać  zamówienie. 

Tymczasem,  z

amawiający  zawarł  w  SWZ  wymogi  niewspółmiernie  wysokie  do  celów 

zawarcia umowy z wyłonionym w postępowaniu wykonawcą. 

W  punkcie  1,  podpunkt  1.23  załącznika  nr  5  do  SWZ  zawarto  wymóg,  aby 

rozwiązanie  równoważne  oferowało  stworzenie  minimum  1000  partycji  administracyjnych 

oraz  1000  j

ednoczesnych  domen  routingu.  Jest  to  wymóg  nadmierny,  gdyż  dla  sprawnego 

działania  load  balancerów  sprzętowych  w  Data  Center  zamawiającego,  wystarczającym 

parametrem  minimum  500  partycji  administracyjnych  oraz  500  jednoczesnych  domen 

routingu.  Wprowadzenie 

bardziej  rygorystycznych  wymogów  w  tym  zakresie  nie  służy 

poprawie  jakości  przedmiotu  zamówienia,  a  jedynie  stanowi  utrudnienie  w  złożeniu 

korzystnej  oferty  na  rozwiązanie  równoważne,  mające  na  celu  ograniczenie  konkurencji 

Dlatego  o

dwołujący  wnosi  o  zmianę  SWZ  poprzez  obniżenie  minimalnych  wymaganych 

parametrów do 500 partycji administracyjnych oraz 500 jednoczesnych domen routingu. 

W  punkcie  4,  podpunkt  4.3  załącznika  nr  5  do  SWZ  zapisano,  że  jeśli  na  etapie 

wykonywania  umowy,  w  przypadku,  gdy  zaoferowan

e  przez  wykonawcę  produkty 

równoważne  nie  będą  właściwie  współdziałać  ze  sprzętem  i  oprogramowaniem 

funkcjonującym  u  zamawiającego  lub  spowoduje  zakłócenia  w  funkcjonowaniu  pracy 

środowiska  sprzętowo-programowego  u  zamawiającego,  wykonawca  pokryje  wszystkie 

koszty  związane  z  przywróceniem  i  sprawnym  działaniem  infrastruktury  sprzętowo-

programowej  zamawiającego  oraz  na  własny  koszt  dokona  niezbędnych  modyfikacji 

przywracających  właściwe  działanie  środowiska  sprzętowo-programowego  zamawiającego 

również  po  odinstalowaniu  produktów  równoważnych.  Zobowiązanie  to  jest  nadmiernie 

uciążliwe  dla  wykonawcy  i  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia.  Abstrahując  od 

tego,  że zamawiający  nie opisał  w  sposób jasny  i  jednoznaczny parametrów  prawidłowego 

funkcjonowania,  t

o  SWZ  przewiduje  sprawdzenie  wdrażanego  rozwiązania  pod  kątem 

potencjalnych  niezgodności  ze  środowiskiem  sprzętowo  –  programowym  zamawiającego. 

Przy  zmianie  i  uzupełnieniu  zapisów  dotyczących  tej  weryfikacji,  zgodnie  z  żądaniem 

odwołującego, ryzyko wystąpienia na etapie wykonania umowy takich konfliktów praktycznie 

nie  występuje.  Obecny  zapis  jest  nieproporcjonalny  do  rzeczywistego  ryzyka  dla 

zamawiającego,  w  przypadku  zawarcia  umowy  z  wykonawcą  oferujący  rozwiązania 

równoważne. Jednocześnie, przy braku precyzyjnych informacji i określenia kryteriów oceny 

prawidłowości  działania  infrastruktury  zamawiającego,  wykonawca  mógłby  w  sposób 

arbitralny  zostać  przymuszony  do  zmiany  wdrażanego  rozwiązania  równoważnego  na 

rozwiązanie oparte na produktach F5. Odwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu 

usunięcia zaskarżonych zapisów z SWZ.  

W  punkcie  1.32  lit.  g)  załącznika  nr  5  do  SWZ  zamawiający  oczekuje  rozwiązania 

zapewniającego  kompresja  sprzętową  na  poziomie  20  Gbps.  Wymaganie  to  jest 

niewspółmiernie  wysokie  biorąc  pod  uwagę  pozostałe  parametry  określone  przez 

z

amawiającego. Zakładana przepustowość dla ruchu L7 (lit. e) wynosi bowiem min. 35 Gbps. 

W związku z faktem, że obecnie znaczna większość ruchu http/https - wg dostępnych analiz 

ok.  80%  - 

obejmuje  treści,  które  nie  poddają  się  kompresji  (np.  multimedia),  więc  jedynie 

niewielka pozostała część ruchu będzie potencjalnie skompresowana. Wobec powyższego, 

minimalna  wydajność  kompresji  20  Gbps  wydaje  się  być  niewspółmiernie  wysoka. 

Wystarczającą  wartością  jest  tu  7  Gbps  i  odwołujący  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu 

zmiany parametru z 20 Gbps na 7 Gbps. 

Załącznik  nr  5  do  SWZ  w  pkt  1.32  lit.  h)  stanowi,  że  zapewniona  ma  być  ochrona 

sprzętowa  DDoS:  50  milionów  SYN  cookies  na  sekundę.  Jest  to  stanowczo  zbyt  wysoki, 

nie

uzasadniony  charakterem  przedmiotu  zamówienia  parametr  w  odniesieniu  do  wymagań 

przepustowości  l7. W  rzeczywistym ruchu, powszechnie stosowanym standardem jest  50% 

ruchu.  Ponadto,  z

amawiający  postawił  wymóg,  aby  zapewniona  była  „ochrona  sprzętowa”. 

Nie  jes

t  to określenie jednoznaczne i trudno  ustalić,  jaka  jest rzeczywista treść  wymagania 

stawianego przez z

amawiającego, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 2 i art. 99 ust. 1 p.z.p. 

Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  zapisu  na  „Ochrona  DDoS: 

18 m

ilionów SYN cookies na sekundę”. 

W 

§ 8 ust. 12 załącznika nr 6 do SWZ, w projektowanych postanowieniach umowy, 

zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  wyraził  bezwarunkową  „zgodę  na  adaptację, 

wprowadzanie innych zmian w opracowanych przez w

ykonawcę w ramach realizacji umowy 

utworach  dotyczących  projektu  technicznego,  raportu  z  przeprowadzonych  testów 

i 

dokumentacji  powdrożeniowej  oraz  na  rozporządzanie  i  korzystanie  przez  zamawiającego 

z 

powstałych opracowań”. Wymienione w tym zapisie utwory dokumentują sposób realizacji 

zamówienia  przez  wykonawcę.  Wprowadzenie  w  nich,  bez  udziału  lub  wiedzy  wykonawcy 

zmian przez podmioty trzecie, w tym z

amawiającego, mogłoby spowodować, że użytkownicy 

wykonanych  w  ramach  realizacji  zamówienia  systemów  posługiwaliby  się  nimi  w  sposób 

niezgodny z przewidzianym przez wykonawcę. W przypadku wynikłego stąd niewłaściwego 

działania tych systemów lub innych nieprawidłowości, wykonawca nie może być uznany za 

odpowiedzialnego  za  nie.  O

dwołujący  wnosi  o  nakazanie dopisania  w  SWZ  postanowienia: 

„Wykonawca  nie  ponosi  odpowiedzialności  z  tytułu  korzystania  przez  Zamawiającego  ani 

inne  osoby  z  ww.  utworów,  w  zakresie  w  jakim  dokonano  ich  adaptacji  lub  wprowadzono 

inne zmiany”. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  uwzględnia  odwołanie 

w 

zakresie punktów: a), o) i u), zaś wnosi o oddalenie odwołania co do punktów: b) – n) i p), 

q),  r),  zgodnie  z

e  szczegółowym  uzasadnieniem  wskazanym  w  jego  piśmie  procesowym. 

Zamawiający  dodał  też,  że  w  odniesieniu  do  punktów  p),  q),  r)  nie  uwzględnił  odwołania, 

jednak dokonano modyfikacji SWZ i w tym celu przesłano ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, 

zaś jego publikacja nastąpi zgodnie z wymaganiami ustawy p.z.p. 

Wobec  sp

ełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.  skład  orzekający  dopuścił  do 

udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o. o. 

ul. Popularna 4/6, 02 - 473 Warszawa, 

który zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego. 

Kr

ajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  dodatkowymi  stanowiskami  procesowymi  stron, 

konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń 

i 

stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517 

p.z.p.  Izba  stwierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto 

w  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  nr  1  i  4  z  petitum 

odwołania  w  przedmiocie  żądań  modyfikacji  dokumentacji  postępowania  zawartych 

w literach:  a)  warunek 

udziału  w postępowaniu  z  pkt  1  rozdziału  8  SWZ,  b)  punkt 

załącznika  nr  5  do  SWZ,  c)  punkt  1.1.5  załącznika  nr  5  do  SWZ,  o)  punkt 

załącznika  nr  5  do  SWZ,  p)  punkt  3.3.2  załącznika  nr  5  do  SWZ,  q)  punkt 

załącznika  nr  5  do  SWZ,  r)  punkt  4.4.3  załącznika  nr  5  do  SWZ  oraz  u)  §  8  ust. 

załącznika  nr  6  do  SWZ.  Co  do  ww.  liter  a),  o)  i  u)  odwołanie  zostało  przez 

zamawiającego uwzględnione, co powoduje umorzenie postępowania zgodnie z dyspozycją 

art.  522  ust.  4  p.z.p.  W 

pozostałym  zakresie  mamy  zaś  do  czynienia  z  modyfikacją 

dokumentacji  postępowania,  zatem  w  ustalonym  stanie  rzeczy  wydanie  merytorycznego 

rozstrzygnięcia o treści SWZ, którą ulega zmianie stało się zbędne, co wyczerpuje przesłanki 

art. 568 pkt 2 p.z.p. 

Natomiast  w  przedmiocie  pozostałych  zarzutów  Izba  dokonała  oceny  stanu 

faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na  uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  p.z.p.,  który 

stano

wi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które 

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  określając  wymogi  równoważności 

rozwiązań  alternatywnych  do  rozwiązań  opisanych  w  załączniku  nr  4  do  SWZ,  wprost 

posłużono  się  specyfikacjami  produktów  producenta  F5,  co  utrudnia  lub  uniemożliwia 

złożenie  oferty  na  produkty  znacznie  lepiej  nadające  się  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia, ale stworzone przez innych producentów. Zdaniem odwołującemu zamawiający 

narusz

ył  art.  16  pkt  1  p.z.p.  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  i  ust.  1  pkt  3  z.n.k.  poprzez  opisanie 

szczegółowych  warunków  zamówienia  w  sposób,  który  zapewnia  przewagę  wykonawcy 

oferującemu  rozwiązania  wyłącznie  jednego,  konkretnego  producenta,  a  tym  samym 

naruszający  uczciwą  konkurencję  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  (zarzut  nr  1)  oraz 

naruszenie  art.  99  ust.  5  i  6  p.z.p. 

poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  przez 

wskazanie  znaków  towarowych,  przy  wskazaniu,  że  takiemu  towarzyszą  wyrazy  ,,lub 

równoważny'',  przy  jednoczesnym  określeniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz 

kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w sposób, który znacznie utrudnia lub 

uniemożliwia wykonawcom oferującym produkty równoważne udział w postępowaniu (zarzut 

nr  4)  w  stosunku  do 

następujących  punktów  załącznika  nr  5  do  SWZ:  1.1.8  lit.  a),  1.1.16, 

1.1.17  lit.  g),  1.1.19,  1.1.26,  1.1.27,  1.1.29  lit.  b),  i  punktu  3.3.3 

załącznika nr 1 do umowy. 

Zarzucono także naruszenie art. 16 pkt 2 i art. 99 ust. 1 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieprzejrzysty,  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  bez  użycia 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń  oraz  bez  uwzględnienia  wymagań 

i 

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty co do punktu 3.3.7 załącznika nr 

1  do  umowy 

(zarzut  nr  2),  jak  również  naruszenie  art.  16  pkt  3  p.z.p.  poprzez  opisanie 

szczegółowych  warunków  zamówienia  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia w zakresie punktów 1.1.23, 1.1.32 lit. c), g), h) załącznika nr 5 do SWZ (zarzut 

nr 3). 

Skład  orzekający  –  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  przedłożony 

przez  strony,  po  dokonaniu  ustaleń  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  szczególności  w  oparciu  o  postanowienia  ogłoszenia 

o 

zamówieniu  i  SWZ,  mając  na  względzie  zakres  sprawy  zakreślony  przez  okoliczności 

podniesione  w  odwołaniu,  uwzględniając  odpowiedź  na  odwołanie  i  dodatkowe  pisemne 

stanowiska procesowe stron, a także oświadczenia złożone w toku rozprawy – stwierdził, że 

sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  częściowo  znajdują  potwierdzenie  w  ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie  w  części,  co  skutkowało  nakazaniem  zamawiającemu  dokonania  zmiany 

dokumentacji postępowania zgodnie z punktem 2 tenoru sentencji wyroku. Izba nie podzieliła 

natomiast  stanowiska  odwołującego  dotyczącego  konieczności  usunięcia  punktu 

1.1.19 z 

załącznika nr 5 do SWZ (lit. h). 

K

rótko  zaznaczyć  wypada,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  jest  związana 

kwalifikacją  naruszenia  prawa  dokonaną  przez  odwołującego,  a  jest  uprawniona  do 

dokonania  subsumpcji  okoliczności  faktycznych  wskazanych  w  obwołaniu  w  ramach  tych 

norm  prawnych,  które  powinny  zostać  zastosowane.  Skład  orzekający  stwierdził,  że 

w 

postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 

5  i  6  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  p.z.p.  poprzez 

ukształtowanie  zaskarżonej  treści  dokumentacji 

postępowania w postaci kryteriów równoważności wskazanych w punktach 1.1.16 (lit. e), lit. 

g)  pkt  1.1.17  (lit.  f),  11  tiret  lit.  a)  pkt  1.1.8  (lit.  d),  1.1.26  (lit.  i),  1.1.27  (lit.  j),  1.1.29  (lit.  l) 

załącznika  nr  5  do  SWZ  i  w  punkcie  3.3.3  załącznika  nr  1  do  umowy  (lit.  s),  w  sposób 

prowadzący  do  uprzywilejowania  producenta  F5,  a  tym  samym  eliminujący  innych 

wykonawców,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  przygotowania  postępowania  w  sposób 

naruszający  zasadę  zapewnienia  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wyko

nawców. 

W ramach uwag natury ogólnej Izba wskazuje, że określenie wymagań dotyczących 

przedmiotu  zamówienia  należy  do  zamawiającego,  który  jest  gospodarzem  postępowania 

i 

przyszłym odbiorcą przedmiotu zamówienia, jest on zatem uprawniony do skonstruowania 

przedmiotu  umowy  stosownie  do  własnych  potrzeb,  które  powinny  być  obiektywne 

i uzasadnione,  a 

zarazem  niedyskryminujące.  Zamawiający  ma  prawo  tak  ukształtować 

dokumentację  postępowania,  aby  uwzględniła  jego  wymagania  i  zapewniła  uzyskanie 

oczekiwanego  efek

tu  gwarantującego  zaspokojenie  określonych  celów.  Niemniej,  jeżeli 

zamawiający  decyduje  się  na  przeprowadzenie  postępowania  w  trybie  konkurencyjnym, 

jakim  jest  przetarg  nieograniczony,  to  musi  na  rynku  istnieć  co  najmniej  dwóch 

wykonawców/producentów,  którzy  spełnią  wymagania  SWZ  i  są  zdolni  do  złożenia  oferty 

w przetargu. 

W  przeciwnym  razie  zastosowanie  trybu  konkurencyjnego  byłoby  fikcyjne 

i 

mielibyśmy  do  czynienia  z  zamówieniem  z  wolnej  ręki.  Zatem  o  ile  uzasadnione  potrzeby 

zamawiającego  mogą  być  obiektywną  barierą,  która  nie  pozwoli  na  złożenie  ofert  przez 

wszystkich  wykonawców  działających  na  danym  rynku,  to  takie  sformułowanie  przedmiotu 

zamówienia  (w  tym  kryteriów  równoważności),  które  ogranicza  konkurencję  do  jednego 

wykonawcy, 

będącego producentem rozwiązania wzorcowego,  nie może  zostać  uznane  za 

prawidłowe, kiedy zamawiający wybiera tryb przetargu nieograniczonego. Ten bowiem wybór 

potwierdza  założenie  zamawiającego,  że  musi  istnieć  więcej  niż  jeden  wykonawca,  który 

będzie w stanie złożyć ofertę w postępowaniu. 

Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wskazać chociażby jednego wykonawcy, oprócz 

producenta 

urządzeń  z  rozwiązania  podstawowego,  który  spełniłby  wskazane  w  SWZ 

kryteria równoważności, to wprost wpisuje się to w naruszenie art. 99 ust. 4 p.z.p. Norma ta 

jest jedn

ą z głównych zasad związanych z procesem formułowania przedmiotu zamówienia, 

zakazującą  opisywania  go  w  sposób  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję, 

w 

szczególności  przez  scharakteryzowanie  produktów  dostarczanych  przez  konkretnego 

wykonawcę, jeżeli prowadzi to do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów, 

jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze. Co istotne, w omawianej normie ustawodawca 

posłużył się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Powyższe powoduje, 

że  na  odwołującym  ciąży  jedynie  obowiązek  uprawdopodobnienia,  że  opis  przedmiotu 

zamówienia  może  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  zaś  ciężar  dowiedzenia,  że  do  takiego 

utrudnienia 

– pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia – nie doszło lub nie może dojść 

zostaje 

przerzucony  na  zamawiającego.  Uprawdopodobnienie  jest  środkiem  zastępczym 

dowodu wskazującym na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. 

W 

piśmiennictwie  uprawdopodobnienie  określane  jest  jako  ułatwione  postępowanie 

dowodow

e zmierzające do uwiarygodnienia twierdzeń, środek zastępczy dowodu niedający 

pewności,  lecz  przymiot  wiarygodności.  Nie  wymaga  się  zatem  pełnego  udowodnienia 

utrudnienia  uczciwej  konkurencji,  a  za  wystarczające  należy  uznać  wykazanie  realnego 

prawdopodobi

eństwa takiego utrudnienia. Jest to zwłaszcza aktualne w świetle okoliczności, 

iż  możliwość  utrudnienia  konkurencji  często  opiera  się  na  okolicznościach  negatywnych 

(brak  możliwości  złożenia  oferty  przez  inne  podmioty).  Prawdopodobieństwo  naruszenia 

prawa 

stało  się  rzeczywiste,  kiedy  zamawiający  nie  był  w  stanie  wskazać  ani  jednego 

dostawcy

,  oprócz  F5,  który  mógłby  złożyć  ofertę  w  przetargu.  Podano  nazwy  różnych 

producentów co do poszczególnych wymagań z załącznika nr 5 do SWZ, ale nie podano ani 

jednego  po

dmiotu,  który  spełniłby  je  wszystkie,  czyli  mógłby  obok  F5  faktycznie  przystąpić 

do przetargu. 

Zamawiający  podnosił  brak  możliwości  zweryfikowania  tej  okoliczności,  z  powodów 

obiektywnych, w tym ze względu na dynamikę zmian na rynku, postęp technologiczny. Izba 

uznała to stanowisko za  pozbawione przymiotu wiarygodności.  Po pierwsze,  zgodnie  z  art. 

83 p.z.p. 

zamawiający jest zobligowany do dokonania analizy potrzeb, gdzie wybiera się tryb 

udzielenia zamówienia i skoro zamawiający doszedł do wniosku, że powinien to być przetarg 

nieograniczony,  to 

musiał  zweryfikować  poprzez  rozeznanie  rynku  czy  nie  udzielić 

zamówienia  w  innym  trybie  (odstąpienie  od  rzeczonej  analizy  może  zostać  uzasadnione 

jedynie  wyborem  negocjacji  bez  ogłoszenia  lub  trybem  z  wolnej  ręki,  co  mając  na  uwadze 

art. 83 ust. 4 p.z.p. nie ma zastosowania w sprawie). Po drugie, zgodnie z przedstawionym 

przez  odwołującego  raportem  Gartnera  wraz  z  tłumaczeniem,  na  rynku  jest  tylko  kilku 

dominujących  producentów,  co  wymaga  sprawdzenia  jedynie  niewielkiej  ilości  dostępnych 

produktów, w tym są to producenci, na których rozwiązania powoływał się sam zamawiający 

wskazując na poszczególne funkcje load balancerów (np. producenci Citrix, Radware, A10). 

Zatem  zamawiający  nie  tylko  przed  wszczęciem  postępowania  musiał  przeprowadzić 

rozeznanie  rynku,  które  skutkowało  uznaniem,  że  jest  co  najmniej  dwóch  wykonawców 

zdolnych  zrealizować  zamówienie,  skoro  nie  wybrano  trybu  niekonkurencyjnego,  jak  i sam 

dokonywał  analizy  rynku  chociażby  w  postępowaniu  odwoławczym  na  co  wskazuje 

powołanie  się  na  rozwiązania  różnych  producentów  co  do  poszczególnych  punktów 

z 

załącznika  nr  5  do  SWZ,  czyli  analiza  rynku  jest  obiektywnie  możliwa  do  wykonania 

i 

dokonano tego chociażby formułując odpowiedź na odwołanie. 

W  związku  z  tym,  że  zamawiający  nie  wykazał  już  pierwszego  elementu 

ukształtowania  dokumentacji  postępowania  w  sposób  zapewniający  możliwość 

przeprowadzenia  post

ępowania  konkurencyjnego  –  możliwości  złożenia  oferty  w  przetargu 

przez jakiegokolwiek innego wykonawcę niż F5, to tym samym wszelkie dalej idące zarzuty, 

tj.  dotyczące  poszczególnych  cech  technicznych  load  balancerów,  stały  się  niejako  a  priori 

uzasadnione

, ponieważ w przypadku każdego z tych zarzutów elementem kluczowym będzie 

brak sprostania przez zamawiającego ciężarowi wykazania, ze opis zamówienia pozwala na 

złożenie  oferty  nie  tylko  producenta  F5.  Bezprzedmiotowym  jest  szczegółowe  opisywanie 

poszczególnych zarzutów i techniczna nad nimi deliberacja, skoro w obecnym stanie rzeczy 

i tak  konieczne  jest  usuniecie  spornej 

treści  oraz  zastąpienie  jej  przez  zamawiającego 

brzmieniem, które nie będzie ograniczało konkurencji i spełniało wymogi ustawy p.z.p. 

W

ymagania utrudniające uczciwą konkurencję, o których mowa powyżej, powodujące 

uprzywilejowanie  producenta  F5  zawarto  w  n

astępujących  objętych  zakresem  rozpoznania 

punktach załącznika nr 5 do SWZ: 1.1.16 (lit. e), lit. g) pkt 1.1.17 (lit. f), 11 tiret lit. a) pkt 1.1.8 

(lit. d), 1.1.26 (lit. i), 1.1.27 (lit. j), 1.1.29 (lit. l), i w punkcie 

3.3.3 załącznika nr 1 do umowy 

(lit. s). 

Skład orzekający zauważa dalej, iż argumentacja odwołującego, że wyżej wskazane 

wymogi zostały postawione w odpowiedzi na jego uzasadnione potrzeby, również dotyczące 

właściwego  zabezpieczenia  infrastruktury  krytycznej,  nie  spowodują,  że  ofertę  w  przetargu 

będzie  w  stanie  złożyć  jakikolwiek  inny  wykonawca  niż  F5,  a  przynajmniej  nic  takiego  nie 

udowodniono.  Stanowisko  jednostki  zamawiającej  zdaje  się  bardziej  wpisywać  w  próbę 

uzasadnienia  trybu  niekonkurencyjnego,  niż  udowodnienia,  że  ustanowione  kryteria 

równoważności  nie  mają  charakteru  pozornego,  zatem  nie  mogły  spowodować  oddalenia 

odwołania w tym zakresie. 

Oprócz powyższego, jedynie dodatkowo w zakresie punktu 1.1.16 Izba wskazuje, że 

nawet  gdyby  udowodniono,  że  podane  w  odpowiedzi  na  odwołanie  przez  zamawiającego 

stanowisko  organizacji  OWSAP  zaleca  wykorzystanie  modułu  TPM,  to odwołujący  wskazał 

na  inną  praktykę  rynkową  –  rekomendacje  NSA,  które  zalecają  weryfikację  integralności 

plików  systemu  operacyjnego  zainstalowanych  i  działających  na  urządzeniach  poprzez 

porównanie kryptograficznego skrótu pliku ze znanym dobrym skrótem opublikowanym przez 

producenta

.  Zamawiający  pozostawił  zaś  swoje  stanowisko  o  preferowaniu  wskazanych 

dobrych  praktyk  jako  wybrane  ze  względu  na  jego  najlepszą  wiedzę  i  wieloletnie 

doświadczenie,  zatem  krótko  należy  zauważyć,  że  granicą  uzasadnionych  preferencji 

w 

trybie  konkurencyjnym  są  normy  prawa  nakazujące  poszanowanie  uczciwej  konkurencji 

i 

równego traktowania wykonawców. Trudno uznać za dokonanie obiektywnie prawidłowego 

wyboru  danej  praktyki  rynku,  jeżeli  w  konsekwencji  powoduje  to  preferowanie  urządzeń 

jednego  producenta.  Jak  również,  pomimo  wskazania,  że  podane  w  SWZ  rozwiązanie  jest 

powszechnie stosowanie, czego nie udowodniono, nie wykazano też, aby wykonawca, który 

obecnie  z  niego  nie  korzysta,  był  w  stanie  do  czasu  złożenia  oferty  dostosować  swoje 

urządzenia,  korzystające  obecnie  z  innego  mechanizmu,  co  powoduje,  że  argument 

o powszechnym stosowaniu nic w zasadzie do sporu nie wnosi. 

Ponadto,  Izba  pominęła  wnioski  zamawiającego  o  przeprowadzenie  dowodu 

z 

dokumentów stanowiących załączniki nr 13, 14 i 15 do odpowiedzi na odwołanie. Umknęło 

uwadze  strony,  że  art.  506  ust.  1  p.z.p.  wprowadza  zasadę  prowadzenia  postępowania 

odwoławczego w języku  polskim,  zgodnie zaś  z art.  506  ust.  2  p.z.p.  wszystkie  dokumenty 

przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz 

uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  się  na  nie  powołuje,  przedstawia  ich 

tłumaczenie.  Dowody  przedłożone  przez  zamawiającego,  które  zostały  złożone  bez 

tłumaczenia na język polski, są więc wadliwe formalnie i nie tylko nie ma możliwości oparcia 

na takim materiale procesowym ustaleń Izby, ale ich wada powoduje, że zostały one przez 

skład  orzekający  pominięte.  Podobnie  w  zakresie  dowodu  dotyczącego  wspieranie 

mechanizmu  TPM  przez  dostawcę  Adventech,  abstrahując  już  od  tego,  że  nie  wykazano, 

aby ten dostawca był w stanie złożyć ofertę w przetargu.  

Dodatkowo  w  zakresie  lit.  g)  z 

punktu  1.1.17  skład  orzekający  zauważa,  że  wobec 

wady  formalnej,  polegającej  na  braku  tłumaczenia,  Izba  pominęła  dowód  z  dokumentu 

stanowiący  załącznik  nr  16  do  odwołania.  Zamawiający  nie  udowodnił,  że  w  spornym 

punkcie  SWZ  wskazano  rozwiązanie  stosowane  przez  innych  producentów  niż  F5,  w  tym 

Fortine

t,  którego  miał  dotyczyć  nieprzetłumaczony  dowód.  Pomijając  już,  że  nie 

udowodniono,  żeby  Fortinet  spełniał  pozostałe  wymagania  SWZ,  by  móc  złożyć  ofertę 

w 

postępowaniu.  Dowód  ten  nie  skutkowałby  zatem  zasadniczą  zmianą  ustalonego  stanu 

faktycznego  nawet  w 

przypadku  jego  prawidłowego  złożenia.  Tożsamo,  co  do  11  tiretu  lit. 

a) 

z pkt 1.1.8 skład orzekający pominął załącznik nr 12 do odwołania (dokumentacja Citrix), 

ponieważ  –  tak  jak  inne  dokumenty  –  został  on  przedstawiony  bez  tłumaczenia  na  język 

polski,  na

dto  nie  wykazano,  żeby  Citrix  był  w  stanie  złożyć  ofertę  na  podstawie  obecnego 

kształtu  SWZ.  Podobnie  –  z  powodu  niespełnienia  wymogów  art.  506  ust.  2  p.z.p.,  Izba 

pominęła wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentu stanowiącego załącznik nr 18 do 

odpowi

edzi  na  odwołanie  dotyczącego  punktu  1.1.27.  Dalej,  uzupełniająco  należy 

zaznaczyć, że zamawiający nie wykazał, że producenci Radware i A10 są w stanie spełnić 

wymóg  z  punktu  1.1.26,  a  także  przystąpić  do  postępowania,  zaś  stanowisko  o  przyszłej 

rozbudowie 

środowiska,  w  tym  o  licencje  na  maszyny  wirtualne,  pozostawiono  jako 

gołosłowne i dość ogólne zapewnienie strony. W przedmiocie lit. b) punktu 1.1.29 wskazano 

na  powszechność  stosowania  tego  rozwiązania  przez  np.  Cisco  Systems,  czego  nie 

udowodniono,  nie 

wydaje  się  też,  aby  Cisco,  mając  na  uwadze  charakterystykę  produktów 

tego  podmiotu,  było  w  stanie  przystąpić  do  tego  przetargu,  niczego  takiego  także  nie 

próbowano  wykazać.  Zaś  co  do  punktu  3.3.3  załącznika  nr  1  do  umowy  dotyczącego 

„Integracji  loadbalancerów  z  systemami  zarządzania  Zamawiającego  BIG-IQ”,  błędnie 

określonego przez odwołującego jako punkt 3.3.1, to wskazany w odpowiedzi na odwołanie 

screen ekranu nie dowodzi możliwości złożenia oferty przez inne podmioty niż F5, czemu też 

przeczy  wyciąg  z  dokumentacji  F5  wskazany  na  str.  18  stanowiska  procesowego 

odwołującego  z  dnia 23.05.2022 r.  Natomiast  podana  przez  zamawiającego w  linku  na  str. 

9 jego 

dodatkowego  stanowiska  procesowego  dokumentacja  nie  spełnia  wymagań  art. 

506 ust. 2 

p.z.p., więc została przez Izbę pominięta, zresztą doprecyzowanie SWZ dokonane 

w 

piśmie  procesowym  z  dnia  25.05.2022  r.  nie  stanowi  części  wiążącej  dokumentacji 

postępowania,  a  jedynie  mogłoby  potwierdzić  konieczność  uzupełnienia  wymogów 

przetargu. 

W  przedmiocie  punkt

ów  1.1.23  (lit.  k)  i  lit.  c),  g),  h)  punktu  1.1.32  (lit.  m  i  lit.  n) 

załącznika  nr  5  do  SWZ,  zaskarżonych  w  ramach  zarzutu  nr  3  z  petitum  odwołania,  Izba 

wskazuje jak niżej. 

W  punkcie  1.1.23 

załącznika  nr  5  do  SWZ  zamawiający  wymagał,  aby  rozwiązanie 

równoważne  wspierało  1000  partycji  administracyjnych  oraz  1000  jednoczesnych  domen 

routingu.  Odwołujący  żądał  zmiany  wymogu  poprzez  zmniejszenie  do  500  partycji 

i 500 

domen,  ponieważ  wprowadzenie  bardziej  rygorystycznych  wymogów  nie  służy 

poprawie jakości przedmiotu zamówienia, a stanowi jedynie utrudnienie w złożeniu oferty na 

rozwiązanie  równoważne,  w  jego  opinii  mając  na  celu  ograniczenie  konkurencji. 

W 

dodatkowym  stanowisku  procesowym  podniesiono  także,  iż  producent  Citrix  wspiera 

domen/partycji,  zaś  SWZ  można  doprecyzować  poprzez  wskazanie,  że  zapis  dotyczy 

całego  systemu,  a  nie  pojedynczego  urządzenia  (czyli  500  domen/partycji  na  pierwszym 

klastrze,  oraz  500  domen/partycji  na  drugim  klastrze),  albo  można  dopuścić  rozwiązanie 

oparte  o  wirtualne  load  balancery  uru

chomione  na  dedykowanej  platformie  sprzętowej 

i 

wirtualizacyjnej  pochodzącej  od  tego  samego  producenta  (każdy  wirtualny  load  balancer 

może obsłużyć 500 domen/partycji, czyli 2 wirtualne load balancery uruchomione na jednym 

klastrze obsłużą 1000 domen/partycji). 

Zamawiający  zaś  podnosił,  że  domen  administracyjnych  i  routingu powinno  być trzy 

razy  tyle  co  aplikacji  (obsługa  środowiska  produkcyjnego,  preprodukcyjnego  oraz 

testowego), stąd wskazaną w SWZ liczbę 200 VIP-ów należy pomnożyć przez trzy, co daje 

600  domen  i  600 

partycji.  Stanowisko  to  przekonało  Izbę,  że  wymóg  1000  domen 

i 1000 partycji nie posiada uzasadnienia 

i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, 

zatem zarzut podlega

ł uwzględnieniu z powodu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 

3 p.z.p. 

Zaś  twierdzenia,  że  w  trakcie  trwania  umowy  środowisko  zamawiającego  się 

powiększy, dlatego zamawiający podtrzymał liczbę 1000 jako adekwatną, nie zostało przez 

stronę  powołującą  się  na  tę  okoliczność  w  żaden  sposób  udowodnione.  Nie  wskazano  też 

nawet przybliżonych danych dotyczących przyszłego, planowanego zwiększenia środowiska, 

które  miałyby  potwierdzać  wskazaną  obecnie  w  pkt  1.1.23  załącznika  nr  5  do  SWZ  liczbę. 

Takie  o

gólne  zapewnienia  zamawiającego  nie  były  więc  nawet  weryfikowalne,  zatem  nie 

mogły też zostać przez Izbę uznane za obiektywnie uzasadnione. 

W przedmiocie punktu 1.1.32 

załącznika nr 5 do SWZ wymagano: lit. c) zapytań http 

w  przełożeniu  na  sesje  L4  na  sekundę  12  milionów,  lit.  g)  kompresji  sprzętowej  20  Gps, 

lit. h) 

ochrony sprzętowej DDoS 50 milionów SYN cookies na sekundę.  

Odwołujący podnosił, że postawione wymogi są niewspółmiernie wysokie, jak również 

w zakresie lit. c) argumentowano

, że wymóg jest specyficzny dla F5 i brak go u konkurencji 

(Citrix  i Radware), 

zamawiający  natomiast  nie  wykazał,  aby  wymóg  nie  ograniczał 

konkurencji, czy aby posiadał obiektywne uzasadnienie w przedmiocie zamówienia. Co do lit. 

g)  podnoszono,  że  obniżenie  wymagania  kompresji  sprzętowej  spowoduje,  że  do 

postępowania będzie mógł przystąpić Radware (6.8 Gps) i Citrix (8.5 Gps), zaś zamawiający 

nie  wykazał,  aby  obecne  wymaganie  nie  wykluczało  tych  producentów  z  przetargu.  Zatem 

skład  orzekający  stwierdził,  że  w  powyższym  zakresie  doszło  do  naruszenia  art.  99  ust. 

4  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  p.z.p.,  co  sk

utkowało  uwzględnieniem  omawianych  zarzutów. 

W przedmiocie  lit.  g) 

zamawiający  na  str.  9  stanowiska  procesowego  z  dnia  25.05.2022  r. 

przyznał, że może zaakceptować rozwiązanie oferujące 26 miliony SYS cookies na sekundę, 

więc  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia,  że  obecny  wymóg  jest  na  prawidłowym 

poziomie 

– co powoduje potwierdzenie naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 p.z.p. 

Ponadto, 

n

akazując  zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  dokumentacji 

postępowania poprzez usunięcie: punktu 1.1.8 lit. a) tiretu 11 załącznika nr 5 do SWZ (lit. d), 

punktu  1.1.16 

załącznika nr 5 do SWZ (lit. e), punktu 1.1.17 lit. g) załącznika nr 5 do SWZ 

(lit. 

f),  punktu  1.1.26  załącznika nr  5  do  SWZ  (lit.  i),  punktu  1.1.27  załącznika nr  5 do  SWZ 

(lit. j), punktu 1.1.23 

załącznika nr 5 do SWZ (lit. k), punktu 1.1.29 lit. b) załącznika nr 5 do 

SWZ  (lit. 

l),  punktu  1.1.32  lit.  c),  g),  h)  załącznika  nr  5  do  SWZ  (lit.  m  i  lit.  n),  punktu 

załącznika  nr  1  do  umowy  (lit.  s)  i  wprowadzenie  w  tym  zakresie  innych  kryteriów 

równoważności  wraz  ze  wskazaniem  obiektywnych  i  jasnych  zasad  ich  weryfikacji,  Izba 

uwzględniła  wytyczne  wskazane  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia 

czerwca  2021  r.,  sygn.  akt:  XXIII  Zs  35/21,  który  formując  w  sentencji  nakaz  zmiany 

dokumentacji 

postępowania trafnie zauważył, że nie należy w sposób nadmierny ingerować 

w sferę uprawnień gospodarza postępowania najlepiej znającego swoje potrzeby i optymalny 

sposób  ich  zaspokojenia.  Jak  również  odwołujący  nie  wykazał,  aby  żądania  zmiany  SWZ 

w 

sposób  przez  niego  wskazany  były  uzasadnione,  czy  nie  były  właściwe  tylko  dla 

producenta  Citrix,  co  powodowałoby  znowu  uprzywilejowanie  jego  urządzeń.  Zamawiający 

wielokrotnie  podnosił  też,  że  proponowana  modyfikacja  SWZ  nie  zabezpieczy  w  sposób 

właściwy  jego  infrastruktury  krytycznej,  albo  że  postulowane  zmiany  nie  uwzględniają  jego 

uzasadnionych potrzeb. 

W 

zakresie  punktu  3.3.7  załącznika  nr  1  do  umowy  (lit.  t),  którego  obecne 

ukształtowanie zdaniem odwołującego narusza art. 16 pkt 2 i art. 99 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 

2 z petitum 

odwołania), Izba wskazuje co następuje. 

Zamawiający  jest  zobowiązany  do  ukształtowania  opisu  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  art.  99  ust.  1  p.z.p.,  który  stanowi,  że  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  sposób  

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem 

to  na  zamawiającym  spoczywa  ciężar  sformułowania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

określony przez ustawodawcę, tak aby możliwe było jednoznaczne zidentyfikowanie z jakich 

elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej 

realizacji.  Treść  dokumentacji  postępowania  winna  więc  być  podstawą  do  umożliwienia 

wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania zakresu zamówienia, a tym samym złożenia 

oferty zapewniającej właściwe wykonanie przedmiotu umowy. 

W  punkcie 

3.3.7.  załącznika  nr  1  do  umowy,  zamawiający  zamieścił  wymóg,  aby 

wykonawca  przeprowadził  „Konfigurację  polityk  bezpieczeństwa  na  Urządzeniach  zgodnie 

z 

wymaganiami  Zamawiającego  (migracja  polityk  z  urządzeń  obecnych  urządzeń)”,  co 

w 

ocenie odwołującego jest wymaganiem bardzo nieprecyzyjnym. W dokumentacji brak jest 

informacji,  jakie  polityki  bezpieczeństwa  zamawiający  ma  na  myśli,  więc  SWZ  powinna 

zostać uzupełniona o informacje jakie polityki bezpieczeństwa będą podlegać konfiguracji lub 

migracji. 

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił czym jest polityka bezpieczeństwa 

na urządzenia typu load balancer (kombinacja protokołu, algorytmu szyfrowania w protokole 

negocjacji kluczy oraz list ACL w warstwie L4 i L7), a także, że zamawiający wymaga, aby 

polityki  dla  200  VIP-

ów,  która  to  liczba  została  wskazana  w  SWZ,  zostały  przeniesione  na 

nowe  rozwiązanie.  Zaznaczono  również,  że  wymaganie  nie  ma  związku  z  sieciowymi 

systemami firewall czy WAF. 

Zamawiający nie podjął nawet próby,  aby na podstawie obecnej treści dokumentacji 

postępowania wykazać, że treść punktu 3.3.7 załącznika nr 1 do umowy wypełnia wytyczne 

art.  99  ust.  1  p.z.p.,  tj. 

zamawiający  nie  podjął  się  wykazania,  że  jego  SWZ  ma  charakter 

jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  udzielając  raczej  „wyjaśnień  treści  SWZ”  w  odpowiedzi  na 

odwołanie (która nie stanowi części wiążącej dokumentacji przetargu), a nie podejmując się 

dowodzenia,  że  dopełniono  obowiązku  prawidłowego  ukształtowania  warunków  przetargu, 

poprzez  opisanie  obowiązku  konfiguracji  lub  migracji  polityk  bezpieczeństwa  w  sposób 

precyzyjny,  z  podaniem  wykonawcom  wszystkich 

okoliczności  mających  wpływ  na 

sporządzenie oferty. Skoro więc nie podjęto próby obrony aktualnej treści SWZ, która też nie 

precyzuje  wymogu  dotyczącego  konfiguracji/migracji  polityki  bezpieczeństwa,  skład 

orzekający uwzględnił zarzutu i nakazał jednostce zamawiającej uzupełnienie dokumentacji 

postępowania zgodnie z żądaniem odwołującego. 

W  przedmiocie 

punktu  1.1.19  załącznika  nr  5  do  SWZ  (lit.  h),  któremu  zarzucono 

naruszenie  art.  16  pkt  1  p.z.p.  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  i  ust.  1  pkt  3  z.n.k.  oraz  art.  99  ust. 

5 i 6 p.z.p., 

skład orzekający stwierdził jak niżej. 

Zgodnie  z  punktem  1.1.19  załącznika  nr  5  do  SWZ  „System  musi  posiadać  funkcję 

definiowania  i  edycji  szablonów  konfiguracji  aplikacji.  Szablony  powinny  służyć  do 

optymalizacji  procesu  wdrażania  systemu  zarówno  dla  znanych  aplikacji  biznesowych,  jak 

i 

własnych  aplikacji  klienta.  W  ramach  opisanych  szablonów  musi  istnieć  możliwość 

automatycznej  kontroli  poszczególnych  elementów  konfiguracji  szablonu  i  zabezpieczenie 

ich przed modyfikacją i usunięciem”. 

Odwołujący  wniósł  o  zmianę  tej  treści  na:  "Dostarczone  rozwiązanie  musi  posiadać 

funkcję  definiowania  i  edycji  szablonów  konfiguracji  aplikacji.  Szablony  powinny  służyć  do 

optymalizacji  procesu  wdrażania  systemu  zarówno  dla  znanych  aplikacji  biznesowych,  jak 

i 

własnych  aplikacji  klienta.”,  argumentując,  że  wskazano  rozwiązanie  specyficzne  dla 

produktów F5, gdzie wymusza się implementację mechanizmów szablonów bezpośrednio na 

urządzeniach. Kiedy zdaniem odwołującego lepszym i nowocześniejszym sposobem byłoby 

wykorzystanie  do  tego  celu  zewnętrznego  rozwiązania,  bądź  rozwiązania  dedykowanego 

pochodzącego  od  producenta  urządzeń  lub  innego  dostawcy.  Zatem  chcąc  opisać  warunki 

równoważności, gwarantujące prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, zamawiający 

zdaniem  odwołującego  powinien  dopuścić  również  rozwiązanie,  w  którym  funkcjonalność 

definiowania  i  edycji  szablonów  konfiguracji  aplikacji  realizowana  będzie  na  zewnętrznym 

systemie  zarządzania,  który  zostanie  dostarczony  razem  z  urządzeniami.  Implementacja 

szablonów  na  zewnętrznym  systemie  zarządzania,  wobec  ukształtowania  infrastruktury 

zamawiającego  będzie  korzystniejsza,  ponieważ  w  ocenie  odwołującego  implementacja 

szablonów na urządzeniu jest rozwiązaniem mało skalowalnym i trudniejszym w utrzymaniu 

przy bardziej rozbudowanej infrastrukturze. 

Zamawiający podniósł, iż nie definiowano w wymaganiach postępowania, gdzie mają 

się  znajdować  przedmiotowe  szablony:  na  konkretnych  urządzeniach,  czy  w  systemie  do 

zarządzania  tymi  urządzeniami.  Nigdzie  w  SWZ  nie  zostało  wskazane  wymaganie,  gdzie 

z

amawiający  wymusza  implementację  mechanizmów  szablonów  bezpośrednio  na 

urządzeniach.  Intencją  zamawiającego  jest  umożliwienie  wykonawcom  zaproponowania 

rozwiązania stosującego posiadaną metodę definiowania i edycji szablonów. 

Izba wskazuje, że zgodnie z materiałem procesowym w punkcie 1.1.19 załącznika nr 

5 do 

SWZ nie zdefiniowano sposobu realizacji kontroli szablonów aplikacji, zaś w odpowiedzi 

na  odwołanie,  co  podtrzymano  w  dodatkowym  stanowisku  procesowym,  zamawiający 

potwierdził,  że  pozostawiono  w  tym  zakresie  swobodę  wykonawcom,  co  oznacza,  że 

zamawiający  dopuszcza  też  rozwiązanie  na  dedykowanym  zewnętrznym  systemie 

zarządzania,  które  sugerował  odwołujący.  Powyższe  powoduje,  że  w  ocenie  składu 

orzekającego nie doszło do naruszenia prawa w tym przedmiocie, odwołujący nie udowodnił, 

aby obecna SWZ uniemożliwiała mu zaoferowanie sugerowanego przez niego rozwiązania, 

więc odwołanie w tym zakresie zostało oddalone jako bezpodstawne. 

Skład  orzekający  wskazuje  również,  że  oddalono  wniosek  odwołującego 

o dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z 

opinii  biegłego,  ponieważ  wydanie 

rozstrzygnięcia,  w  tym  ustalenie  stanu  faktycznego  sprawy,  było  możliwe  w  oparciu 

o 

zgromadzony  materiał  procesowy  i  nie  wymagało  uzupełnienia  o  wiedzę  specjalisty 

z dziedziny  informatyki. 

Innymi  słowy,  wniosek  o dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu 

nie wypełnił przesłanek art. 539 ust. 2 zd. 1 p.z.p., rzeczone opinia nie wniosłaby nic nowego 

do sprawy i nie była niezbędna do wydania orzeczenia, ponieważ jak wskazano wcześniej, 

zamawiający  uległ  odwołaniu  już  na  pierwszym  etapie  weryfikacji  prawidłowości  jego 

postępowania  co  do  uwzględnionych  zarzutów  –  nie  był  bowiem  w  stanie  wykazać,  że 

istnieje  w  ogóle  możliwość  złożenia  oferty  w  postępowaniu  przez  więcej  niż  jednego 

wykonawcę. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  częściowo  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. 

Stwierdzone  naruszenie  przepisów  ustawy  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

obciążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. 

b 

rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Izba  uwzględniła  jedenaście  z  dwunastu  żądań 

odwołującego  dotyczących  modyfikacji  SWZ,  zaś  oddaliła  jedno  żądanie.  Zamawiający 

odpowiada za koszty w części 11/12, tj. 17 050,00 zł (13 750,00 zł wpis i 3300,00 zł koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT, 

zmniejszone do limitu, o którym mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia), zaś odwołujący 

w  1/12  (1250,00  zł  wpis  i  300,00  zł  koszty  wynagrodzenia  swojego  pełnomocnika  dla 

oddalonego  zarzutu)

,  mając  na  uwadze  dotychczas  poniesione  przez  odwołującego  koszty 

600,00  zł)  Izba  zasądziła  na  rzecz  tej  strony  17 050,00  zł  różnicy,  stanowiącej  należny 

zwrot części kosztów postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

…………………………