KIO 1256/22 WYROK dnia 15 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1256/22 

WYROK 

z dnia 15 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  czerwca  2022 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  maja  2022  r.  przez 

wykonawc

ę Skanska S.A. w Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Agencję  Rozwoju  Miasta  Krakowa  sp.  z  o.o.  w 

Krakowie

, działającą w imieniu i na rzecz Miasta Krakowa 

przy  udziale  wykonawcy  Porr  S.A.  w  Warszawie

,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy  Budimex  S.A.  w  Warszawie

,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy udziale wykonawcy NDI S.A. w Sopocie

, zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy udziale wykonawcy Control Process S.A. w Krakowie

, zgłaszającego przystąpienie do 

post

ępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  związanych  z  żądaniami  

odwołania, 

w  pozostałym  zakresie  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu 

dokonanie  modyfikacji  postanowień  specyfikacji  warunków  zamówienia  przez 

wykreślenie kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy” opisanego 

w pkt 18) ppkt 3. SWZ, 

kosztami  postępowania  obciąża  Agencję  Rozwoju  Miasta  Krakowa  sp.  z  o.o.  w 

Krakowie

, działającą w imieniu i na rzecz Miasta Krakowa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Skanska S.A. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Agencji  Rozwoju  Miasta  Krakowa  sp.  z  o.o.  w  Krakowie, 

działającej  w  imieniu  i  na  rzecz  Miasta  Krakowa  na  rzecz  wykonawcy 

Skanska  S.A.  w  Warszawie 

kwotę  24.002  zł  92  gr  (słownie:  dwudziestu 

czterech  tysięcy  dwóch  złotych  dziewięćdziesięciu  dwóch  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania, 

wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1256/22 

U z a s a d n i e n i e 

Agencja 

Rozwoju  Miasta  Krakowa  sp.  z  o.o.  w  Krakowie,  działająca  w  imieniu  i  na 

rzecz  Miasta  Krakowa,  zwana 

dalej  „zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)

,  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”  lub  „Pzp”, 

którego  przedmiotem  jest  „wyłonienie  wykonawcy  robót  budowlanych  w  zakresie  realizacji 

inwestycji  pn.: 

„  Budowa  budynku  usługowego  „Krakowskie  Centrum  Muzyki”  przy  ul. 

Piastowskiej w Krakowie

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 29 kwietnia 2022 r., nr 2022/S 084-223207. 

Wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  ww.  postępowaniu  w  dniu  9  maja 

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Skanska S.A. 

w Warszawie, zwany 

dalej „odwołującym”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp  i  przepis  art.  433  pkt 4)  ustawy  Pzp  przez  nieprecyzyjny  opis 

przedmiotu  zamówienia  bez  uwzględnienia  wszystkich  okoliczności  mogących  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  przeniesienie  odpowiedzialności  na  wykonawcę  za 

okoliczności  za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi  zamawiający  przez 

sformułowanie otwartego opisu przedmiotu zamówienia czyli przyznanie, że opis ten jest 

niepełny,  a  wykonawca  ma  dokończyć  opisanie  przedmiotu  zamówienia  na  etapie 

realizacji,  a  tym  samym  niemożność  oszacowania  oferty  oraz  przeniesienie 

odpowiedzialności  za  dokumentację  projektową  na  wykonawcę  i  ryzyko  późniejszych 

nieznanych  robót,  podczas  gdy  to  zamawiający  ponosi  odpowiedzialność  za 

dokumentację projektową, 

2)  art.  16  ustawy  Pzp  oraz  art.  112  ust.  1  i  ust.  2 pkt  4  i  art.  116  ust.  1  ustawy  Pzp  przez 

ukształtowanie  wymogów  dotyczących  doświadczenia  wykonawcy  w  sposób 

nieadekwatny  i  nieproporcjonalny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  potrzeb 

z

amawiającego, co doprowadza do ograniczenia uczciwej konkurencji i zasady równego 

traktowania  wykonawców,  a  także  narusza  zasadę  proporcjonalności  oraz  kształtuje 

wymagania  ponad  poziom  umożliwiający  realizację  zamówienia  w  odpowiednim 

standardzie  jakości;  tym  samym  może  uniemożliwić  zainteresowanym  wykonawcom,  w 

tym  i  j

emu  złożenie  oferty,  co  stanowi  naruszenie  zasad  przewidzianych  w  ww. 

przepisach Pzp, 

art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, a także art. 17 ust. 1 ustawy Pzp przez ukształtowanie 

kryterium  oceny  ofert  w sposób  niemający  wpływu na  jakość  wykonania zamówienia,  a 

jednocześnie  dyskryminujący  doświadczenie  osób,  które  nabyły  doświadczenie 

zawodowe  w  stopniu  pozwalającym  na  prawidłową  realizację  zamówienia,  określenie 

dodatkowego  doświadczenia  kierownika  budowy  (sala  koncertowa  na  500  osób)  w 

sposób  nieadekwatny  i  nieproporcjonalny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

potrzeb zamawiającego wreszcie poprzez takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert oraz 

wzoru,  który  ma  stosować  zamawiający  w  celu  oceny  ofert,  które  może  doprowadzić 

zamawiającego  do  wybrania  oferty  za  cenę  wielokrotnie  przekraczającą  budżet 

zamawiającego  i  tym  samym  do  unieważnienia  postępowania  lub  do  wydatkowania 

środków  publicznych  w  sposób  niegospodarny,  czyli  naruszający  przepis  art.  44  ust.  3 

pkt 1 ustawy o finansach publicznych, 

4)  art. 16, 17 ust. 1 i 2, a t

akże 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i art. 433 pkt 

4) ustawy Pzp przez: 

a) ustanowienie zbyt krótkiego, nierealnego terminu wykonania zamówienia (10 miesięcy 

od  podpisania  umowy)  w  stosunku  do  zakresu  robót  i  świadczeń,  które  ma  wykonać 

wykonawca. 

b)  modyfikację  subklauzul  umowy  wymienionych  w  dalszej  części  odwołania  w  sposób 

naruszający równowagę stron umowy. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

wykreślenia  z  opisu  Warunków  Ogólnych  Umowy  sformułowania:  „drugie  wydanie 

angielsko-

polskie 2004 oraz” (pkt 1.7 str. 3-4 SWZ), albowiem nie ma takiego wydania na 

polskim rynku; 

wykreślenia postanowienia zawierającego następujący obowiązek wykonawcy: 

„uzyskanie warunków i zgody prowadzenia robót w rejonach (strefach) innych operatorów 

jak  przykładowo  elektryka,  gaz,  woda,  kanalizacja,  drogi,  nadzór  archeologiczny, 

konserwatorski, przyrodniczy, itp.” – pkt 1.11, str. 4 SWZ, ewentualnie dodanie na końcu 

tego punktu: „Uzyskanie tych warunków oraz zgód nastąpi w imieniu, na rzecz i na koszt 

Zamawiającego, który udzieli Wykonawcy stosownych pełnomocnictw. Termin wykonania 

zamówienia  zostanie  przedłużony  o  czas  wynikający  z  konieczności  uzyskania  przez 

Wykonawcę  zgód  i  warunków  o  których  mowa  w  niniejszym  punkcie.  Za  wykonanie 

uzgodnionych prac, zgodnie z uzyskanymi warunkami Zamawiający zapłaci Wykonawcy 

wynagrodzenie  wynikające  ze  stawek  określonych  w  ofercie,  a  w  razie braku  w  ofercie 

robót,  które  będzie  miał  wykonać  Wykonawca  wynagrodzenie  zostanie  ustalone  na 

podstawie kalkulacji indywidualnej Wykonawcy, którą przedstawi on Zamawiającemu do 

akceptacji,  a  która  będzie  odpowiadała  cenom  rynkowym  w  czasie  wykonania 

konkretnych prac

”; 

wykreślenia z dodatkowego zapisu SWZ (subklauzula 4) następującego zdania: 

„Niewykonanie 

obowiązku 

powiadomienia 

Zamawiającego 

(inwestora) 

rodzi 

odpowiedzialność odszkodowawczą Wykonawcy za powstałą w związku z tym szkodę”. 

Ewentualnie wn

iósł o dodanie po kwestionowanym zdaniu: „Zamawiający potwierdza, że 

wymaganie  względem  wykonawcy  ogranicza  się  do  staranności  wymaganej  od 

wykonawcy robót budowlanych, a nie od projektanta”; 

zmodyfikowania  punktu  1.4.8  SWZ  (str.  3)  o  treści:  „W  przypadku  stwierdzenia 

konieczności  wykonania  remediacji  gruntu,  w  związku  z  wynikami  i  wnioskami  z  badań 

gruntu  jakie  Wykonawca  ma  zrealizować  w  miejscu  zbiorników  po  zlikwidowanej  stacji 

paliw,  Strony  uzgodnią stosowny  aneks  do  umowy  i  przewidują możliwość  zwiększenia 

wynagrodzenia  oraz  ewentualnie  wydłużenia  terminu  realizacji.”  w  taki  sposób,  by 

zwiększenie  wynagrodzenia  wykonawcy  i  wydłużenie  terminu  realizacji  w  konsekwencji 

remediacji gruntu było obowiązkiem, a nie zależało od uznania Zamawiającego; 

dokonania  modyfikacji  punktu  1.15  SWZ  (str.  5):  „Zamawiający  informuje  że  w  okresie 

realizacji  inwestycji  na  terenie  sąsiednich  działek  będą  realizowane  odrębne  inwestycje 

(budowa  parkingu  wielopoziomowego  oraz  przebudowa  ul.  Piastowskiej),  w  związku  z 

czym  Zamawiający  zobowiązuje  Wykonawcę  do  współpracy  z  Zamawiającym  przy 

wszelkich pracach na  styku inwestycji,  udostępniania terenu,  uwzględnienia zmian  przy 

działaniach dotyczących zagospodarowania terenu, infrastruktury drogowej, sieci, zieleni 

itp.  W  przypadku  konieczności  podjęcia  dodatkowych  robót  lub  zmiany  harmonogramu 

prac  mających  wpływ  na  termin  realizacji  całej  inwestycji  Strony  uzgodnią  stosowny 

aneks  do  umowy  i  przewidują  możliwość  zwiększenia  wynagrodzenia  oraz  ewentualnie 

wydłużenia terminu realizacji.” w ten sposób, by zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy 

i  wydłużenie  terminu  realizacji  w  konsekwencji  realizacji  odrębnych  inwestycji  było 

obowiązkiem, a nie zależało od uznania Zamawiającego; 

udostępnienia  wykonawcom  wyczerpującej  listy  zezwoleń,  licencji  i  zatwierdzeń,  jakie 

zgodnie  z  wiedzą  Zamawiającego,  odpowiedzialnego  za  opis  przedmiotu  zamówienia 

będzie  musiał  uzyskać  wykonawca  w  związku  z  subklauzulą  2.2  Szczególnych 

Warunków  Kontraktu,  zgodnie  z  którą:  „Wykonawca  uzyska  wszelkie  dodatkowe 

zezwolenia, wymagane w Rzeczpospolitej Polskiej, od w

łaściwych władz na swój własny 

koszt  (np.  przekładki  mediów,  utylizacji  odpadów,  itp.)”.  Wniósł  także  o  wykreślenie 

ostatniego zdania tej subklauzuli lub o jego modyfikację poprzez dodanie po przecinku: 

„o ile wykonawca mógł i powinien był przewidzieć konieczność uzyskania tych zezwoleń 

na podstawie dokumentacji uzyskanej od Zamawiającego w przetargu”; 

umożliwienia wykonawcom dokonania wizji lokalnej; 

8)  przekazania 

wykonawcom  dokumentacji  związanej  z  likwidacją  istniejących  instalacji 

elektrycznych w terenie; 

9)  urealnienia 

wymagań  zamawiającego  odnośnie  do  elementów  konstrukcji  żelbetowej, 

zgodnie z obowiązującą w tym zakresie normą (załącznik nr 6 do odwołania); 

przywrócenia pierwotnej treści subklauzuli 4.10 Warunków Ogólnych umowy; 

usunięcia  z  subklauzuli  4.11  umowy  („Uznaje  się,  iż  w  celu  dokładnego  zrozumienia 

zakresu  Robót  i  ustalenia  wystarczalności  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej, 

Wykonawca  przed  złożeniem  Oferty  dogłębnie  zaznajomił  się  z  zawartością  i 

wymaganiami  dokumentacji  projektowej  oraz  Warunkami  Kontraktu.

”)  sformułowania  „i 

ustalenia  wystarczalności  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej”  –  wynagrodzenie  ma 

charakter  otwarty,  kosztorysowy  i  Zaakceptowana  Kwota  Kontraktowa  jest  kwotą 

szacunkową; 

modyfikacji subklauzuli 5.4 umowy w tej części, w które się stwierdza, że „Tak długo jak 

stosowne  oświadczenia  nie  wpłyną  do  Zamawiającego  tak  długo  Wykonawca  nie 

otrzymuje  tych  kwot  wynagrodzenia.

”  poprzez  dodanie  po  przecinku  „chyba  że  fakt 

dokonania przez Wykonawcę wymagalnej płatności na rzecz podwykonawcy nie będzie 

ulegał  wątpliwości,  a  uzyskanie  oświadczenia  od  podwykonawcy  będzie  obiektywnie 

niemożliwe  i  jednocześnie  w  odniesieniu  do  konkretnej  płatności  na  rzecz  danego 

podwykonawcy 

Wykonawca 

przedstawi 

Zamawiającemu 

dowód 

uiszczenia 

wynagrodzenia (np. potwierdzenie przelewu)

”; 

przywrócenia punktu d) w subklauzuli 8.4 SWZ; 

przywrócenia  obowiązku  zwrotu  przez  Zamawiającego  poniesionego  przez  wykonawcę 

kosztu, o którym mowa w punkcie b) subklauzuli 10.3 umowy; 

wykreślenia następującego fragmentu subklauzuli 11.9 umowy: „Wypełnienie zobowiązań 

Wykonawcy nie będzie uznane dopóki Zamawiający i Inżynier nie dokonają przeglądu i 

odbioru  po  okresie  zgłaszania  wad  i  usterek,  przeprowadzonego  zgodnie  z  wymogami 

Kontraktu  i  dopóki  Inżynier  nie  wystawi  Wykonawcy  Świadectwa  Wykonania 

stwierdzającego  datę,  z  którą  Wykonawca  wywiązał  się  ze  wszystkich  zobowiązań 

wynikających z Kontraktu.” jako sprzecznego z przepisem art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 

dokonania  modyfikacji  postanowień  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  w  zakresie 

wymogów dotyczących doświadczenia wykonawcy (pkt 2.4.2, str. 13 swz), w następujący 

sposób: 

*) posiadają wiedzę i doświadczenie w zakresie objętym zamówieniem, tzn. wykażą, że w 

ciągu  ostatnich  10  lat  (…),  zrealizowali  dwie  roboty  budowlane  w  zakresie 

budo

wy/przebudowy/remontu 

obiektów 

użyteczności 

publicznej 

wraz 

z 

zagospodarowaniem  terenu,  o  wartości  łącznej  wykazanych  dwóch  robót  nie  mniejszej 

niż 100 000 000,00 zł oraz łącznej kubaturze dwóch wykonanych obiektów nie mniejszej 

niż 100 000 m

” 

ewentualnie,  jeśli  Zamawiający  dowiedzie  zasadności  wymogu  odnoszącego  się  do 

miejsc  oraz  charakteru  docelowego  budynku,  wn

iósł  o  modyfikację  poprzez  jeden  z 

poniższych sposobów: 

a) „posiadają wiedzę i doświadczenie w zakresie objętym zamówieniem, tzn. wykażą, że 

w  ciągu  ostatnich  10  lat  (…),  zrealizowali  dwie  roboty  budowlane  w  zakresie 

budowy/przebudowy/remontu 

obiektów 

użyteczności 

publicznej 

wraz 

z 

zagospodarowaniem  terenu,  w  tym  co  najmniej  jednego  obiektu  zawierającego  salę 

koncertową  lub  salę  wielofunkcyjną,  przygotowaną  do  realizacji  profesjonalnych 

koncertów  i  przedstawień  muzycznych  o  widowni  dla  co  najmniej  600  osób,  o  wartości 

łącznej  wykazanych  dwóch  robót  nie  mniejszej  niż  100  000  000,00  zł  oraz  łącznej 

kubaturze dwóch wykonanych obiektów nie mniejszej niż 100 000 m

”, 

b) „posiadają wiedzę i doświadczenie w zakresie objętym zamówieniem, tzn. wykażą, że 

w  ciągu  10  lat  (…),  zrealizowali  dwie  roboty  budowlane  polegające  na 

budowie/przebudowie/remoncie 

obiektów 

użyteczności 

publicznej 

wraz 

z 

zagospo

darowaniem  terenu,  w  tym  co  najmniej  dwóch  obiektów  zawierających  salę 

koncertową  lub  salę  wielofunkcyjną,  przygotowaną  do  realizacji  profesjonalnych 

koncertów  i  przedstawień  muzycznych  o  widowni  dla  co  najmniej  400  osób  każda,  o 

wartości  łącznej  wykazanych  dwóch  robót  nie  mniejszej  niż  100  000  000,00  zł  oraz 

łącznej kubaturze dwóch wykazanych obiektów nie mniejszej niż 100 000 m

”. 

dokonania  modyfikacji  postanowień  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  poprzez 

zamianę  w  punkcie  3,  str.  30  SWZ  dotyczącym  kryterium  oceny  ofert  kryterium 

Doświadczenie  Kierownika  Budowy  na  inne  jakościowe  kryterium,  np.  okres  gwarancji 

jakości, której zamawiającemu udzieli wykonawca; 

dokonania  modyfikacji  terminu  wykonania  zamówienia  (pkt  6  str.  9-10  SWZ)  z  10 

miesięcy od dnia zawarcia umowy do 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 

W  uzasadnieniu 

zarzutu  związanego  z  żądaniem  nr  17  odwołania  odwołujący 

wskazał,  że  łączne  spełnienie  wymagań  dla  kierownika  budowy  jest  warunkiem  wysoce 

nadmiernym, 

nie ma też związku z przedmiotem zamówienia. Według odwołującego należy 

analizować doświadczenie przez stopień skomplikowania budowy i czas realizacji. Zdaniem 

o

dwołującego nie ma żadnego znaczenia to, czy budowa dotyczyła sali koncertowej i na ile 

miejsc 

ta  sala  była,  gdyż  niniejsze  zamówienie  nie  obejmuje  robót  polegających  na 

wybudowaniu  bezpośrednio  sali  koncertowej,  a  tylko  konstrukcji,  o  której  docelowym 

przeznaczeniu zdecyduje z

amawiający. 

Odwołujący podkreślał należy, że wymóg wykazania się doświadczeniem w zakresie 

budowy  sali  koncertowej  na  określoną  liczbę  miejsc,  mimo  iż  przedmiot  umowy  nie  odnosi 

się  na  obecnym  etapie  do  tego  typu  obiektu  w  żadnej  części  i  w  żadnym  stopniu,  nie  ma 

wpływu na jakość wykonania zamówienia, stąd zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp 

kryterium 

to nie powinno być tak sformułowane. Ponadto, kryterium to dyskryminuje osoby, 

które  dysponują  doświadczeniem  potrzebnym  zamawiającemu.  Odwołujący  przedstawił 

także  w  odwołaniu  symulację  dwóch  możliwych  scenariuszy  celem  wykazania 

nieadekwatności 

przyjętego 

przez 

z

amawiającego 

sposobu 

ustalenia 

oferty 

najkorzystniejszej. 

Zdaniem  odwołującego  obrazuje  to  rzeczywistą  wartość  odpowiednio 

jednej  i  dwóch  realizacji  dodatkowych  –  przy  takich  założeniach  przyjętych  przez 

z

amawiającego,  obniżenie  ceny  o  kilka  czy  kilkanaście  tysięcy  złotych  może  skutkować 

najwyższą punktacją dla oferty na przykład za 950 000 000 zł. 

Według  odwołującego,  takie  określenie  dodatkowego  doświadczenia  kierownika 

budowy  (sala  koncertowa  na  500 

osób)  w  sposób  nieadekwatny  i  nieproporcjonalny  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia i potrzeb zamawiającego oraz ukształtowanie kryteriów 

oceny ofert i wzoru, który ma stosować zamawiający w celu oceny ofert, doprowadzić może 

z

amawiającego  do  wybrania  oferty  za  cenę  wielokrotnie  przekraczającą  budżet 

z

amawiającego i tym samym do unieważnienia postępowania lub do wydatkowania środków 

publicznych w sposób niegospodarny, czyli naruszający przepis art. przepis art. 44 ust. 3 pkt 

1  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009  r.  o  finansach  publicznych  (Dz.U.2021.305  t.j.  z  dnia 

Odwołujący argumentował, że zamawiający publiczny natomiast ma obowiązek 

przeprowadzić  postępowanie  z  jednej  strony  formułując  wymagania  wobec  wykonawców 

adekwatnie  do  przedmiotu  umowy,  a  z 

drugiej  strony  mając  na  uwadze  to,  że  wydatkuje 

pieniądze podatników. 

Uzasadnienie  zarzutów  związanych  z  żądaniami  1-16,  18  odwołania  nie  zostanie 

przytoczone  jako  bezcelowe,  z  uwagi  na  wycofanie  odwołania  w  tym  zakresie  przez 

odwołującego. 

Odwołujący,  w  trakcie  posiedzenia  Izby  w  dniu  30  maja  2022  r.,  przed  otwarciem 

rozprawy, 

oświadczył,  że  cofa  częściowo  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  związanych  z 

żądaniami 1-8, 10-16, 18 odwołania. 

Odwołujący,  w  trakcie  posiedzenia  Izby  w  dniu  13  czerwca  2022  r.,  przed  otwarciem 

rozprawy,  oświadczył,  że  cofa  częściowo  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  związanych  z 

żądaniem 9 odwołania. 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  odpowiedzi  na  odwołanie,  pismach 

procesowych 

i  w  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swego 

stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosili  przystąpienie 

wykonawcy: 

a)  Budimex S.A. w Warszawie, 

b)   Porr S.A. w Warszawie,  

c)  NDI S.A. w Sopocie,  

d)  Control Process S.A. w Krakowie. 

Wnieśli o uwzględnienie odwołania. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji  warunków 

zamówienia  (SWZ),  modyfikacje  SWZ,  odpowiedzi  na  pytanie  dotyczące  SWZ,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  dokumenty  złożone  przez  strony  i 

uczestnik

a postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Art.  16  ustawy  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Art.  17  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  udziela  zamówienia  w  sposób 

zapewniający: 

1)  najlepszą  jakość  dostaw,  usług,  oraz  robót  budowlanych,  uzasadnioną  charakterem 

zamówienia,  w  ramach  środków,  które  zamawiający  może  przeznaczyć  na  jego  realizację, 

oraz 

2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych 

oraz  gospodarczych,  o  ile  którykolwiek  z  tych  efektów  jest  możliwy  do  uzyskania  w  danym 

zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 

Przepis art. 241 ustawy 

Pzp stanowi, że: 

1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 

2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria 

te  dotyczą  robót  budowlanych,  dostaw  lub  usług,  będących  przedmiotem  zamówienia  w 

dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do 

elementów  składających  się  na  proces  produkcji,  dostarczania  lub  wprowadzania  na 

rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. 

3.  Kryteria 

oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć  właściwości  wykonawcy,  w  szczególności  jego 

wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. 

Przepis art. 242 u

stawy Pzp stanowi, że: 

1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 

1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 

2) ceny lub kosztu. 

Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 

(…) 

5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji 

zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. 

Ustalono,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  wyłonienie  wykonawcy  robót 

budowlanych w zakresie realizacji inwestycji pn.: Budowa budynku usługowego „Krakowskie 

Centrum Muzyki” przy ul. Piastowskiej w Krakowie. 

Ustalono,  że  ostatecznym  celem  zamawiającego była budowa obiektu podyktowana 

potrzebą  zapewnienia  siedziby  dla  orkiestr  miejskich  (Sinfonietta  Cracovia,  Capella 

Cracoviensis), budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”.  

Zgodnie  z  pkt  1.3.  SWZ,  przedmiotem  z

amówienia  w  tym  postępowaniu  było 

wykonanie  Etapu  I  tak  zaplanowanej  inwestycji.  Etap  I  obejmował  zaś  roboty 

przygotowawcze w terenie w tym likwidacja istniejących instalacji, nasadzenia drzew, roboty 

ziemne,  wykonanie  stanu  surowego  otwartego  obiektu,  wyk

onanie  pokrycia  dachu,  montaż 

fasad  zewnętrznych,  wykonanie  elewacji  zewnętrznej,  wykonanie  instalacji  wewnętrznych 

deszczowej, odgromowej, sanitarnej podposadzkowej, wykonanie sieci w terenie, wykonanie 

infrastruktury drogowej wewnętrznej. Kubatura obiektu: 117 470 m

, powierzchnia zabudowy: 

7734,85 m

, przybliżona powierzchnia użytkowa obiektu: 13 398,71m

Ustalono ponadto, że w pkt 8. SWZ zamawiający wskazał, że: 

2.  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki 

dotyczące: (…) 

2.4 zdolności technicznej lub zawodowej, czyli: 

2.4.1 dysponują osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, tj.: (…) 

2.4.1.2  osobą  przeznaczoną  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  Budowy  w  branży 

konstrukcyjno-

budowlanej,  posiadającą  uprawnienia  budowlane  w  specjalności 

konstrukcyjno-

budowlanej w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia, posiadającą 

letnie  doświadczenie  zawodowe  w  pełnieniu  obowiązków  Kierownika  Budowy  i 

doświadczenie  w  realizacji  obowiązków  kierownika  budowy  co  najmniej  dwóch 

zakończonych  robót  budowlanych  w  zakresie  budowy/przebudowy/remontu  obiektów 

użyteczności  publicznej  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu  o  wartości  łącznej 

wykazanych  dwóch  robót  nie  mniejszej  niż  100.000.000,00  zł  brutto  (słownie:  sto 

milionów  złotych  brutto)  oraz  o  łącznej  kubaturze  dwóch  wykazanych  obiektów  nie 

mniejszej niż 100.000 m

, w zakresie odpowiadającym posiadanym uprawnieniom, 

Ustalono ponadto, że w pkt 18. SWZ zamawiający przewidział: 

1. Kryteria oceny ofert i ich znaczenie: 

1.1 Cena za całość zamówienia 60% 

1.2 Doświadczenie Kierownika Budowy 40% 

3.  Punkty  przyznane za kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”  Zamawiający oceni 

na  podstawie  przedstawionego  w  ofercie  dodatkowego  doświadczenia,  w  oparciu  o 

oświadczenie  i  wykaz  realizacji  zawarty  w  formularzu  oferty,  dotyczący  wykonanych 

dodatkowych  usług  kierowania  budową,  niezależnie  od  tych,  o  których  mowa  w 

war

unkach udziału opisanych w pkt 8) SWZ, w ten sposób, iż za każdą wykonaną przez 

osobę  przeznaczoną  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  przy  realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  usługę  wykazaną  ponad  wymagania  podstawowe  wynikające  z  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  realizacji 

zamówienia, Wykonawca otrzyma punkty, według poniższego opisu: 

20  punktów  za  wykonanie  przez  osobę  wskazaną  i  przeznaczoną  do  pełnienia  funkcji 

kierownika  budowy  każdej,  ponad  minimum  wymagane  w  warunkach  udziału  w 

postępowaniu,  usługi  na  stanowisku  kierownika  budowy  polegającej  na  kierowaniu 

zakończoną 

budową 

obejmującą 

swoim 

zakresem 

wykonanie 

budowy/przebudowy/remontu  obiektu  użyteczności  publicznej  zawierającego  salę 

koncertową/widowiskową/teatralną/kinową  o  widowni  dla  co  najmniej  500  osób  oraz  o 

kubaturze  obiektu  w  wykazanej  robocie  nie  mniejszej  niż  50.000  m

,  przy  czym  osoba 

pełniła wskazaną funkcję na danej budowie przez co najmniej połowę okresu jej realizacji, 

łącznie nie więcej niż 20,00 pkt za 2 wykazane usługi spełniające wskazany opis. 

Maksymalna liczba punktów, które Wykonawca może uzyskać w zakresie tego kryterium 

wynosi 40. 

Kolejno  ustalono,  że  zamawiający  20  maja  2022  r.,  w  modyfikacji  SWZ  nr  3 

poinformował,  że  w  kryteriach  oceny  i  porównania  ofert,  treść  zapisów  pkt  18)  SWZ 

otrzymuje nowe poniższe brzmienie: 

„(…)18)  Opis  kryteriów  oceny  ofert  wraz  z  podaniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny 

ofert. 

1. Kryteria oceny ofert i ich znaczenie: 

1.1 Cena za całość zamówienia 80% 

1.2 Doświadczenie Kierownika Budowy 20% 

(…) 

3.  Punkty  przyznane za kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”  Zamawiający oceni 

na  podstawie  przedstawionego  w  ofercie  dodatkowego  doświadczenia,  w  oparciu  o 

oświadczenie  i  wykaz  realizacji  zawarty  w  formularzu  oferty,  dotyczący  wykonanych 

dodatkowych  usług  kierowania  budową,  niezależnie  od  tych,  o  których  mowa  w 

warunkach udziału opisanych w pkt 8) SWZ, w ten sposób, iż za każdą wykonaną przez 

osobę  przeznaczoną do  pełnienia funkcji  kierownika  budowy  przy  realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  usługę wykazaną  ponad  wymagania podstawowe wynikające z  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  realizacji 

zamówienia, Wykonawca otrzyma punkty, według poniższego opisu: 

0 punktów za wykonanie przez osobę wskazaną i przeznaczoną do pełnienia funkcji 

kierownika  budowy  każdej,  ponad  minimum  wymagane  w  warunkach  udziału  w 

postępowaniu,  usługi  na  stanowisku  kierownika  budowy  polegającej  na  kierowaniu 

zakończoną 

budową 

obejmującą 

swoim 

zakresem 

wykonanie 

budowy/przebudowy/remontu  obiektu  użyteczności  publicznej  zawierającego  salę 

koncertową/widowiskową/teatralną/kinową  o  widowni  dla  co  najmniej  400  osób  oraz  o 

kubaturze obiektu w wykazanej robocie nie mniejszej niż 50.000 m3, przy czym osoba 

pełniła  wskazaną  funkcję  na  danej  budowie  przez  co  najmniej  połowę  okresu  jej 

realizacji,  łącznie  nie  więcej  niż  20,00  pkt  za  wykazane  usługi  spełniające  wskazany 

opis. 

Maksymalna liczba punktów, które Wykonawca może uzyskać w zakresie tego kryterium 

wynosi 20. 

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 27 maja 2022 r. w modyfikacji SWZ nr 7 

poinformował,  że  opis  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  dysponowania 

osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, wskazany w pkt 8) ppkt 2.4.1.2 SWZ, odnoszący 

się  do  funkcji  Kierownika  Budowy,  zostaje  złagodzony  poprzez  wykreślenie  słów 

„użyteczności publicznej”, a w konsekwencji otrzymuje nowe poniższe brzmienie: 

„(…) 

2.4.1.2  osobą  przeznaczoną  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  Budowy  w  branży 

konstrukcyjno-

budowlanej, 

posiadającą 

uprawnienia 

budowlane 

w 

specjalności 

konstrukcyjno-

budowlanej  w  zakresie niezbędnym  do  realizacji  zamówienia,  posiadającą  5-

letnie  doświadczenie  zawodowe  w  pełnieniu  obowiązków  Kierownika  Budowy  i 

doświadczenie  w  realizacji  obowiązków  kierownika  budowy  co  najmniej  dwóch 

zakończonych robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy/remontu obiektów wraz z 

zagospodarowaniem  terenu  o  wartości  łącznej  wykazanych  dwóch  robót  nie  mniejszej  niż 

100.000.000,00  zł  brutto  (słownie:  sto  milionów  złotych  brutto)  oraz  o  łącznej  kubaturze 

dwóch  wykazanych  obiektów  nie  mniejszej  niż  100.000  m

,  w  zakresie  odpowiadającym 

posiadanym uprawnieniom, (…)”. 

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 7 czerwca 2022 r. w modyfikacji SWZ 

nr  12 

poinformował,  że  w  kryteriach  oceny  i  porównania  ofert,  treść  zapisów  pkt  18)  SWZ 

otrzymuje nowe poniższe brzmienie: 

„(…)18)  Opis  kryteriów  oceny  ofert  wraz  z  podaniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny 

ofert. 

1. Kryteria oceny ofert i ich znaczenie: 

1.1 Cena za całość zamówienia 80% 

1.2 Doświadczenie Kierownika Budowy 10% 

1.3 Doświadczenie Kierownika Robót 10% 

(…). 

3.  Punkty  przyznane za kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”  Zamawiający oceni 

na  podstawie  przedstawionego  w  ofercie  dodatkowego  doświadczenia,  w  oparciu  o 

oświadczenie  i  wykaz  realizacji  zawarty  w  formularzu  oferty,  dotyczący  wykonanych 

dodatkowych  usług  kierowania  budową,  niezależnie  od  tych,  o  których  mowa  w 

warunkach udziału opisanych w pkt 8) SWZ, w ten sposób, iż za każdą wykonaną przez 

osobę  przeznaczoną  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  przy  realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  usługę  wykazaną  ponad  wymagania  podstawowe  wynikające  z  warunków 

ud

ziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  realizacji 

zamówienia, Wykonawca otrzyma punkty, według poniższego opisu: 

5  punktów  za  wykonanie  przez  osobę  wskazaną  i  przeznaczoną  do  pełnienia  funkcji 

kierownika  budowy  każdej,  ponad  minimum  wymagane  w  warunkach  udziału  w 

postępowaniu,  usługi  na  stanowisku  kierownika  budowy  polegającej  na  kierowaniu 

zakończoną 

budową 

obejmującą 

swoim 

zakresem 

wykonanie 

budowy/przebudowy/remontu  obiektu  użyteczności  publicznej  zawierającego  salę 

koncertową/widowiskową/teatralną/kinową  o  widowni  dla  co  najmniej  400  osób  oraz  o 

kubaturze  obiektu  w  wykazanej  robocie  nie  mniejszej  niż  50.000  m3  i  wykonanej  w 

konstrukcji żelbetowej elementów nośnych nadziemia, przy czym osoba pełniła wskazaną 

funkcję na danej budowie przez co najmniej połowę okresu jej realizacji, łącznie nie więcej 

niż 10,00 pkt za wykazane usługi spełniające wskazany opis. 

Maksymalna liczba punktów, które Wykonawca może uzyskać w zakresie tego kryterium 

wynosi 10. 

4.  Punkty  przyznane  za  kryteri

um  „Doświadczenie  Kierownika  Robót”  konstrukcyjno-

budowlanych Zamawiający oceni na podstawie przedstawionego w ofercie dodatkowego 

doświadczenia, w oparciu o oświadczenie i wykaz realizacji zawarty w formularzu oferty, 

dotyczący wykonanych dodatkowych usług kierowania robotami budowlanymi, niezależnie 

od tych, o których mowa w warunkach udziału opisanych w pkt 8) SWZ, w ten sposób, iż 

za  każdą  wykonaną  przez  osobę  przeznaczoną  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót 

konstrukcyjno-budowlanych  przy  realizacji  p

rzedmiotu  zamówienia,  usługę  wykazaną 

ponad  wymagania  podstawowe  wynikające  z  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, Wykonawca otrzyma 

punkty, według poniższego opisu: 

5  punktów  za  wykonanie  przez  osobę  wskazaną  i  przeznaczoną  do  pełnienia  funkcji 

kierownika  robót  konstrukcyjno-budowlanych  każdej,  ponad  minimum  wymagane  w 

warunkach udziału w postępowaniu, usługi na stanowisku kierownika robót konstrukcyjno-

budowlanych  polegającej  na  kierowaniu  zakończonymi  robotami  obejmującymi  swoim 

zakresem  wykonanie  budowy/przebudowy/remontu  obiektu  zawierającego  ścianki 

szczelinowe  o  kubaturze  obiektu  nie  mniejszej  niż  50.000  m3,  przy  czym  osoba  pełniła 

wskazaną funkcję na danej budowie przez co najmniej połowę okresu jej realizacji, łącznie 

nie więcej niż 10,00 pkt za wykazane usługi spełniające wskazany opis. 

Maksymalna liczba punktów, które Wykonawca może uzyskać w zakresie tego kryterium 

wynosi 10. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp  i  art. 

568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 

związanych z żądaniami 1-16, 18 odwołania (pkt 1 sentencji wyroku). 

Zgodnie  z  art.  520  ust. 1  ustawy  Pzp, 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia rozprawy.  Stosownie do  art.  568  pkt  1 ustawy  Pzp,  Izba  umarza  postępowanie 

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. 

O

dwołujący,  w  trakcie  posiedzenia  Izby,  przed  otwarciem  rozprawy,  oświadczył,  że 

cofa  odwołanie  w  ww.  części.  W  przywołanym  przepisie  art.  520  ust.  1  ustawy  Pzp 

ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. 

Skoro zatem wykonaw

ca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a 

maiori  ad  minus,  należy  uznać,  że  odwołujący  może  zrezygnować  z  popierania  jedynie 

części  odwołania.  W  orzecznictwie  Izby  nie  jest  kwestionowana  możliwość  skutecznego 

cofnięcia  odwołania  w  części.  Odwołujący  oświadczył,  że  nie  popiera  już  odwołania  w  ww. 

zakresie

, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. 

Dostrzec  należy,  że  Izba  związana  jest  oświadczeniem  odwołującego  o  cofnięciu  części 

odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest 

obowiązek  umorzenia  przez  Izbę  postępowania  odwoławczego  w  zakresie  wycofanych 

zarzutów. 

Rozstrzyganie w  przedmiocie zarzutów,  które  okazały  się  niesporne  jest bezcelowe. 

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 

2  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku 

wydanego  przez  I

zbę,  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości  zamieszczenia  w 

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. 

Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało na uwzględnienie. 

Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, a także art. 17 

ust. 1 ustawy Pzp. 

W  pierwotnym,  zaskarżonym  brzmieniu  opisu  kryterium  oceny  ofert  „doświadczenie 

kierownika budowy” zamawiający zamierzał przyznawać: 

20  punktów  za  wykonanie  przez  osobę  wskazaną  i  przeznaczoną  do  pełnienia  funkcji 

kierownika  budowy  każdej,  ponad  minimum  wymagane  w  warunkach  udziału  w 

postępowaniu,  usługi  na  stanowisku  kierownika  budowy  polegającej  na  kierowaniu 

zakończoną  budową  obejmującą  swoim  zakresem  wykonanie budowy/przebudowy/remontu 

obiektu 

użyteczności 

publicznej 

zawierającego 

salę 

koncertową/widowiskową/teatralną/kinową  o  widowni  dla  co  najmniej  500  osób  oraz  o 

kubaturze obiektu w wykazanej robocie nie mniejszej niż 50.000 m

, przy czym osoba p

ełniła 

wskazaną  funkcję na  danej  budowie przez  co  najmniej  połowę okresu jej  realizacji,  łącznie 

nie więcej niż 20,00 pkt za 2 wykazane usługi spełniające wskazany opis. 

Maksymalna  liczba  punktów,  które  Wykonawca  może  uzyskać  w  zakresie  tego  kryterium 

wynosi 40. 

W  ostatecznym  brzmieniu  opisu  kryterium  oceny  ofert,  obowiązującym  na  moment 

zamknięcia rozprawy, zamawiający zamierzał przyznawać: 

5  punktów  za  wykonanie  przez  osobę  wskazaną  i  przeznaczoną  do  pełnienia  funkcji 

kierownika  budowy  każdej,  ponad  minimum  wymagane  w  warunkach  udziału  w 

postępowaniu,  usługi  na  stanowisku  kierownika  budowy  polegającej  na  kierowaniu 

zakończoną  budową  obejmującą  swoim  zakresem  wykonanie budowy/przebudowy/remontu 

obiektu 

użyteczności 

publicznej 

zawierającego 

salę 

koncertową/widowiskową/teatralną/kinową  o  widowni  dla  co  najmniej  400  osób  oraz  o 

kubaturze  obiektu  w  wykazanej  robocie  nie  mniejszej  niż  50.000  m3  i  wykonanej  w 

konstrukcji  żelbetowej  elementów  nośnych  nadziemia,  przy  czym  osoba  pełniła  wskazaną 

funkcję na  danej  budowie przez co najmniej  połowę okresu  jej realizacji,  łącznie nie  więcej 

niż 10,00 pkt za wykazane usługi spełniające wskazany opis. 

Maksymalna  liczba  punktów,  które  Wykonawca  może  uzyskać  w  zakresie  tego  kryterium 

wynosi 10. 

Na  wstępie  Izba  stwierdziła,  że  ostatecznym  celem  zamawiającego  była  budowa 

obiektu  podyktowana  potrzebą  zapewnienia  siedziby  dla  orkiestr  miejskich  (Sinfonietta 

Cracovia,  Capella  Cracoviensis),  b

udowa  budynku  usługowego  „Krakowskie  Centrum 

Muzyki”.  Dostrzeżenia  wymagało  jednak,  że  zgodnie  z  pkt  1.3.  SWZ,  przedmiotem 

zamówienia  w  tym  postępowaniu  było  wykonanie  jedynie  Etapu  I  tak  zaplanowanej 

inwestycji.  E

tap  I  obejmował  zaś  miał  jedynie  roboty  przygotowawcze  w  terenie  w  tym 

likwidacja  istniejących  instalacji,  nasadzenia  drzew,  roboty  ziemne,  wykonanie  stanu 

surowego  otwartego  obiektu,  wykonanie  pokrycia  dachu,  montaż  fasad  zewnętrznych, 

wykonanie  elewacji  zewnętrznej,  wykonanie  instalacji  wewnętrznych  deszczowej, 

odgromowej,  sanitarnej  podposadzkowej,  wykonanie  sieci  w  terenie,  wykonanie 

infrastruktury drogowej wewnętrznej. Kubatura obiektu: 117 470 m

, powierzchnia zabudowy: 

7734,85 m

, przybliżona powierzchnia użytkowa obiektu: 13 398,71m

Przy  takim  zakresie  zamawianych  robót  zgodzić  należało  się  z  odwołującym  że 

niniejsze zamówienie nie obejmowało prac polegających na wybudowaniu bezpośrednio sali 

koncertowej, a tylko konstrukcji, o której docelowym przeznaczeniu zdecyduje zamawiający. 

Tymczasem  w  zaskarżonym  kryterium  oceny  ofert  zamawiający  zamierzał  punktować 

doświadczenie  zawodowe  kierownika  budowy  zdobyte  na  stanowisku  kierownika  budowy 

polegającej  na  kierowaniu  zakończoną  budową  obejmującą  swoim  zakresem  wykonanie 

budowy/przebudowy/remontu  obiektu  zawierającego  salę  koncertową/  widowiskową/ 

teatralną/ kinową.  

Podkreślić  należało,  że  kryterium  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia  co  do  zasady  może  być  jakościowym  kryterium  oceny  ofert.  Jak  bowiem 

wynikało  z  motywy  94  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26 

lutego  2014  r. 

w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE, 

Każdorazowo  gdy  kwalifikacje  zatrudnionego  personelu  mają  wpływ  na  poziom  realizacji 

zamówienia,  instytucjom  zamawiającym  należy  także  zezwolić  na  zastosowanie  jako 

kryterium  udzielenia  zamówienia  organizacji,  kwalifikacji  i  doświadczenia  personelu 

wyznaczonego  do  realizacji  danego  zamówienia,  ponieważ  może  mieć  to  wpływ  na  jakość 

w

ykonania  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie,  wartość  ekonomiczną  oferty.  Tak  może  być  na 

przykład  w  przypadku  zamówień  na  usługi  intelektualne,  takie  jak  usługi  doradcze  lub 

architektoniczne. Instytucje zamawiające korzystające z tej możliwości powinny – za pomocą 

odpowiednich postanowień umownych – zapewnić, aby personel wyznaczony do wykonania 

zamówienia faktycznie spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu 

było  możliwe  wyłącznie  za  zgodą  instytucji  zamawiającej,  która  sprawdza,  czy  personel 

zastępczy zapewni równoważny poziom jakości. 

Dostrzeżenia  wymagał  jednak  fakt,  że  zgodnie  z  ww.  regulacjami  możliwość  i 

legalność  zastosowania  takiego  kryterium  podlega  indywidualnej  ocenie  na  gruncie  danej 

sprawy  i 

wymaga  spełnienia  kilku  warunków.  Doświadczenie  osób  wyznaczonych  do 

realizacji zamówienia może być wybrane jako kryterium oceny ofert jeżeli: 

- mo

że mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia (art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp), 

- jest 

związane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 Pzp), 

nie  dotyczy  właściwości  wykonawcy,  w  szczególności  jego  wiarygodności  ekonomicznej, 

technicznej lub finansowej (art. 241 ust. 3 Pzp). 

-  nie  narusza 

naczelnej  zasady  postępowania,  jaką  jest  zasada  proporcjonalności,  o  której 

mowa w art. 16 pkt 3 Pzp. 

Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zaskarżone kryterium oceny ofert nie 

odpowiadało wymogom wynikającym z ww. przepisów.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  26  maja  2022  r.,  starając  się 

uzasadnić związek kryterium z przedmiotem zamówienia i jego wpływ na jakość wykonania 

robót  argumentował,  że  stan  surowy  zamknięty  obiektu  nie  może  być  realizowany  w 

oderwaniu  od  tego  celu  inwestycji.  Powoływał  się  na  takie  kwestie  jak  jakość  wykonanych 

przerw  dylatacyjnych  w  konstrukcji  żelbetowej,  geometrię  sal  koncertowych,  czy  jakość 

wbudowanej mieszanki betonowej przekładającą się na ciężar własny elementów konstrukcji, 

które miały mieć bezpośredni wpływ na parametry akustyczne obiektu. 

Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  sprostał  konieczności  nie  tylko  udowodnienia, 

ale  nawet  wyjaśnienia,  czy  wskazywane  przez  niego  kwestie  są  właściwe  tylko  i  wyłącznie 

dla 

budów obejmujących swoim zakresem wykonanie budowy/przebudowy/remontu obiektu 

zawierającego 

salę 

koncertową/widowiskową/teatralną/kinową. 

Zasady 

wiedzy 

i 

doświadczenia  życiowego  podpowiadają,  że  na  każdym  budowanym  obiekcie  występują 

jakieś  dylatacje.  Nie  wiadomo  też,  o  jakich  różnicach  co  do  jakości  używanej  mieszanki 

betonowej stosowanej tylko i wyłącznie na tego rodzaju obiektach wspominał zamawiający. 

S

trona  przeciwna  zaprzeczyła  jakoby  w  tym  postępowaniu  w  trakcie  robót  konstrukcyjnych 

objętych etapem I miała być używana specyficzna lub nieznana Polskim Normom mieszanka 

betonowa. Nic takiego nie wskazano też Izbie w treści SWZ. 

Całkowicie  niezrozumiała  okazała  się  również  chęć  premiowania  przez 

zamawiającego  w  spornym  kryterium  doświadczenia  zawodowego  kierownika  budowy 

zdobytego  przez  niego  podczas  „remontu”  obiektu  zawierającego  salę  koncertową, 

widowiskową, teatralną i kinową. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 3 pkt 8 Prawa 

budowlanego, przez „remont” rozumie się wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym 

robót  budowlanych  polegających  na  odtworzeniu  stanu  pierwotnego,  a  niestanowiących 

bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż 

użyto w stanie pierwotnym. W świetle przytoczonej, legalnej definicji remontu, za wpisujące 

się w kryterium oceny ofert należałoby uznać również doświadczenie zawodowe kierownika 

budowy  zdobyte  podczas  remontu  sali  koncertowej/widowiskowej/teatralnej/kinowej, 

polegające  przykładowo  na  wymianie  okien.  Tego  rodzaju  doświadczenie  zawodowe 

kierownika  budowy  z  pewnością  zaś  nie  miałoby  jakiegokolwiek  związku  z  przedmiotem 

zamówienia  w  tym  konkretnym  postępowaniu,  ani  nie  miało  nie  tylko  znaczącego,  ale  i 

jakiegokolwiek znaczenia dla 

jakości zamawianych robót budowlanych.  

Za istotnie ograniczający należało uznać także wymóg, aby kierownik budowy pełnił 

funkcję na budowie premiowanej w kryterium przez co najmniej połowę okresu jej realizacji. 

Z charakteru robót konstrukcyjnych wynika, że prace przy konstrukcji żelbetowej toczą się w 

początkowej  fazie  budowy  i  trwają  ok.  3  miesięcy.  Kolejny  etap  do  osiągniecia  stanu 

surowego  zamkniętego  może  trwać,  w  zależności  od  kubatury  obiektu,  nawet  rok.  W  tej 

sytuacji  premiowane  przez  zamawiającego  doświadczenie,  o  którym  mowa  w  kryterium, 

mógł nabyć wyłącznie kierownik budowy, który uczestniczył w tym drugim etapie, niebiorący 

udziału przy budowie konstrukcji żelbetowej. 

Zamawiający  w  trakcie  rozprawy  oświadczył  wprawdzie,  że  jest  gotowy  dokonać 

kolejnej, 

częściowej modyfikacji kryterium przez wykreślenie możliwości powoływania się na 

doświadczenie  zawodowe  kierownika  budowy  zdobyte  podczas  remontu  sali 

koncertowej/widowiskowej/teatralnej/kinow

ej  oraz  wykreślenie  zastrzeżenia  co  do  długości 

okresu uczestnictwa kierownika w premiowanej budowie. Dostrzeżenia jednak wymagało, że 

sama  zapowiedź  dokonania  przez  zamawiającego  modyfikacji  SWZ  nie  mogła  wywrzeć 

żadnego skutku procesowego. Stosownie bowiem do przepisu art. 552 ust. 1 Pzp, wydając 

wyrok, 

Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. 

W  trakcie  rozprawy  zamawiający  dodatkowo  argumentował,  że  za  legalnością 

kryterium miało przemawiać to, iż już sama konstrukcja wykonywana w czasie etapu I, miała 

być wyjątkowa. Zamawiający powołał się na zaprojektowane rozdzielenie konstrukcyjne sali 

koncertowej od innych 

pomieszczeń, a także na konieczność zastosowania już na tym etapie 

mat  akustycznych. 

W  tym  zakresie  strona  odwołująca  argumentowała,  że  zastosowanie 

takich  mat  akustycznych  w  konstrukcjach  nie  jest  niczym  nietypowym. 

Odwołujący 

wskazywał,  że  takie  maty  są  wykorzystywane  również  w  budownictwie  mieszkaniowym, 

przemysłowym, w budynkach użyteczności publicznych, czemu zamawiający nie zaprzeczał.  

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że doświadczenie kierownika budowy w 

wykonaniu konstrukcji, przy realiza

cji której montuje się maty akustyczne, nie jest wyłączną 

cechą  budów/przebudów  obiektu  zawierającego  salę  koncertową/  widowiskową/  teatralną/ 

kinową.  Jeśli  zatem  zamawiający  rzeczywiście  zamierzał  premiować  doświadczenie 

zawodowe  kierownika  budowy  zdobyte  podczas  wykonywania  tego  rodzaju  konstrukcji,  nie 

powinien  opisywać  go  przez  odniesienie  się  do  niektórych  rodzajów  obiektów,  przy 

budowach lub przebudowach których takie rozwiązania jest stosowane.  

Nie wykazano także, aby zaprojektowane rozdzielenie konstrukcyjne sali koncertowej 

od  innych  pomieszczeń  miało  być  wyłączną  domeną  budów/przebudów  obiektu 

zawierającego  salę  koncertową/widowiskową/teatralną/kinową.  W  tym  zakresie  strona 

odwołująca  podniosła  bowiem,  czemu  zamawiający  nie  zaprzeczał,  że  takie  rozwiązanie 

bardzo często stosowane jest również w budownictwie przemysłowym. Odwołujący powołał 

się  na  rozdzielenie  konstrukcyjne  części  obiektów,  w  których  funkcjonują  maszyny 

wywołujące  drgania,  od  konstrukcji  pozostałych  obiektów,  praktykowane  w  budownictwie 

przemysłowym.  

Jeśli  zatem  zamawiający  rzeczywiście  zamierzał  premiować  doświadczenie 

kierownika  budowy  zdobyte  podczas  wykonywania  konstrukcji, 

w  której  wystąpiło 

rozdzielenie  konstrukcyjne  pewnego  budowanego  obiektu  od  innych,  to  nie  powinien 

opisywać  swych  preferencji  przez  odniesienie  się  tylko  do  niektórych  rodzajów  obiektów, 

przy budowach lub przebudowach których takie rozwiązanie jest stosowane.  

Przy  wyrokowaniu  wzięto  również  pod  uwagę,  że  co  do  zasady  akustyka 

archite

ktoniczna  będzie  przedmiotem  dopiero  kolejnego  etapu  robót.  Przykładowo  jedynie 

należało wskazać, że z odpowiedzi zamawiającego na pytanie 161 wynikało, iż stopnie pod 

siedziskami nie są objęte przedmiotem zamówienia.  

W tej sytuacji należało zgodzić się z zarzutami odwołania, że sporne kryterium oceny 

ofert 

dyskryminowało doświadczenie osób, które nabyły doświadczenie zawodowe w stopniu 

pozwalającym  na  prawidłową  realizację  zamówienia.  Skutkiem  zastosowania  kryterium 

by

łoby uprzywilejowanie jednych wykonawców kosztem innych, ograniczenie możliwości ich 

konkurowania, 

bez osiągnięcia lepszej jakości wykonanych robót.  

Należało  zgodzić  się  także  z  odwołującym,  że  tak  opisane  kryterium  naruszało 

zasad

ę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 Pzp. Zasada ta rozumiana jest jako 

stosowanie  wymagań  czy  środków  adekwatnych  do  potrzeb  i  zakładanych  celów 

postępowania.  Z  przyczyn  wskazanych  wyżej  spornemu  kryterium  należało  odmówić 

przymiotu  takiej  adekwatności.  Sporne  kryterium  wykraczało  poza  potrzeby  i  cele  jego 

zastosowania. 

Izba  nakazała  zamawiającemu  wykreślenie  spornego  kryterium  nie  nakazując 

wprowadzania  w  to  miejsce  innego  kryterium  jakościowego,  np.  gwarancji  jakości,  o  co 

wnioskował  odwołujący.  W  pierwszej  kolejności  dostrzeżenia  wymagało,  że  zgodnie  z  art. 

555 Pzp Izb

a związana jest jedynie zarzutami, a nie żądaniami odwołania. Po drugie wzięto 

pod  uwagę,  że  zamawiający,  jako  gospodarz  postępowania,  posiada  –  w  granicach 

określonych przez Pzp – swobodę w kształtowaniu kryteriów jakościowych. Od jego decyzji 

zależy  czy  i  jakie  kryterium  jakościowe  zastosuje,  nie  wyłączając  nawet  kryterium 

doświadczenia  zawodowego  kierownika  budowy,  jeśli  wolne  byłoby  od  wad  obecnego 

kryterium.  Natomiast  postulowane  przez  odwołującego  kryterium  gwarancji  jakości  nie  było 

jedynym możliwym do zastosowania kryterium jakościowym.  

Stosownie  do  art.  553  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  jedn.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.), 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  częściowego  uwzględnienia  odwołania.  Z  kolei 

orzeczenie  Izby  zawarte  w  pkt  1,  3 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło 

odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a 

zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  553  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orz

eczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt  2  sentencji)  i  formalnym  (pkt  1,  3 

sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy 

Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  konkursu  lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców.  W  analizowanej  sprawie 

stwierdzone  narusze

nia  przepisów  Pzp  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania, 

dotyczyły bowiem kryteriów oceny ofert. 

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli 

umowa nie została zawarta: 

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo 

b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo 

c)  nakazać  zmianę  projektowanego  postanowienia  umowy  albo  jego  usunięcie,  jeżeli  jest 

niezgodne z przepisami ustawy. 

W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  wykonanie  czynności  modyfikacji 

postanowień SWZ, w sposób wskazany w sentencji. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy 

Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba 

uwzględniła 

odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty 

pos

tępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 

zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.660 zł oraz koszty dojazdu 

odwołującego na posiedzenie Izby w wysokości 402,92 zł, ustalone na podstawie rachunków 

złożonych do akt sprawy. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w 

oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ………………….…