KIO 1247/22 POSTANOWIENIE dnia 26 maja 2022 r.

Sygn. akt: KIO  1247/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 26 maja 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  be

z  udziału  stron  w  dniu  26  maja  2022  r.  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

9 maja 2022 

r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowe SED-HUT S.A. z siedzibą 

w Krakowie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Muzeum  Historii  Fotografii  

im. Walerego Rzewuskiego w Krakowie z s

iedzibą w Krakowie 

postanawia: 

odrzuca odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowe SED-HUT S.A. 

z siedzibą w Krakowie, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr  

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: 

Przedsiębiorstwo Usługowe SED-HUT S.A. z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu 

od odwołania; 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……..............………… 

Sygn. akt: KIO  1247/22 

UZASADNIENIE 

Muzeum  Historii  Fotografii  im.  Walerego  Rzewuskie

go  w  Krakowie  z  siedzibą  

w  Krakowie  (dalej: 

„zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego

,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - 

dalej „ustawa Pzp” pn. „Świadczenie usługi 

ochrony  osób  i  mienia  na  rzecz  Muzeum  Historii  Fotografii  im.  Walerego  Rzewuskiego  

w  Krakowie  w  odniesieniu  do  trzech  części  przedmiotu  zamówienia”;  numer  referencyjny: 

DA.260.2.2022 

(dalej „postępowanie”). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 30 marca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00104050/01. 

Zamawiający  pismem  z  4  maja  2022  r.  przesłał  informację  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej w p

ostępowaniu. 

W  dniu  9  maja  2022  r.  wykonawca: 

Przedsiębiorstwo  Usługowe  SED-HUT  S.A.  

z siedzibą w Krakowie (dalej: „SED-HUT”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego 

podjętej  w  postępowaniu,  polegającej  na  nieusprawiedliwionym  odrzuceniu  oferty 

odwołującego, wykluczeniu go z postępowania i wyborze innej oferty. 

W  od

wołaniu  SED-HUT  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących 

przepisów ustawy Pzp: art. 359 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy 

Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1-3 ustawy Pzp poprzez: 

naruszające zasady proporcjonalności, przejrzystości i równego traktowania nieuzasadnione 

przyjęcie,  że  odwołujący  podlegał  wykluczeniu  z  postępowania,  a  tym  samym  jego  oferta 

podlegała  odrzuceniu,  co  zasadzało  się  na  bezpodstawnym  zarzucie  jakoby  odwołujący  

w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, 

w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie 

wykazać  za  pomocą  stosownych  dowodów  oraz  jakoby  odwołujący  z  przyczyn  leżących  

po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo 

długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  

do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  

lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

Mając  na  uwadze  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  

i nakazanie zamawiającemu: uchylenia czynności podjętej w postępowaniu w postaci wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  uchylenia  c

zynności  wykluczenia  odwołującego  i  odrzucenia 

jego 

oferty,  a  także  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  oceny  oferty  odwołującego  się 

zgodnie  z  kryteriami  przedstawionymi  w  specy

fikacji  warunków  zamówienia,  jako 

niepodlegającej odrzuceniu i dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba 

u

znała,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w  ustawowym  terminie.  

Na  podstawie  akt  postępowania  odwoławczego  Izba  ustaliła,  ze  odwołujący  złożył 

z

amawiającemu  kopię  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia  i  terminowo 

uiścił  wpis  od  odwołania,  w  prawidłowej  wysokości  na  właściwy  rachunek  bankowy  Urzędu 

Zamówień Publicznych. 

Izba  ustaliła,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

pn. 

„Świadczenie  usługi  ochrony  osób  i  mienia  na  rzecz  Muzeum  Historii  Fotografii  im. 

Walerego 

Rzewuskiego w Krakowie w odniesieniu do trzech części przedmiotu zamówienia” 

zamawiający  wyznaczył  termin  otwarcia  ofert  w  dniu  11  kwietnia  2022  r.  Na  podstawie  akt 

sprawy 

ustalono  również,  że  jedną  z  ofert  złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o  udzielenie  zamówienia:  Konsorcjum  firm:  Przedsiębiorstwo  Usługowe  SED-HUT  S.A.  

- Lider konsorcjum i P.W. Karabela Sp. z o.o. - 

członek konsorcjum. 

Izba  stwierdziła,  że  przedmiotowe  odwołanie  zostało  wniesione  przez  wykonawcę: 

SED-HUT

.  Z  kolei  ani  z  treści  wniesionego  odwołania,  ani  z  załączonych  do  niego 

dokumentów nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, aby odwołanie zostało wniesione 

przez  obydwu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  przedmiotowego 

zamówienia, tj. przez odwołującego, jak też przez spółkę P.W. Karabela Sp. z o.o. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp poinformował wykonawców 

o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

Żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego.  

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  w  oparciu  o  przesłankę 

op

isaną  w  art.  528  pkt  1  i  pkt  2  ustawy  Pzp,  ewentualnie  w  przypadku,  gdyby  Izba  nie 

przychyliła  się  do  powyższego  wniosku  -  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  jako 

niezasadnego. 

Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 

528 pkt 2 ustawy 

Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony 

Izba wskazuje, ze krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony 

prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy Pzp, 

zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika 

konkursu

,  a  także  inny  podmiot,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub 

na

grody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu 

oraz specy

fikacji warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na 

lis

tę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15  ustawy  oraz  Rzecznikowi  Małych  i  Średnich 

Przedsiębiorców.  

Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane  

za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego 

kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez 

nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. 

W  o

dniesieniu do  pojęcia „wykonawcy”  definicja legalna  zawarta jest  w  art.  7  pkt  30 

ustawy 

Pzp  i  w  myśl  tego  przepisu  wykonawca  to  osoba  fizyczna,  prawna  lub  jednostka 

organizacyjna  nieposiadająca  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót 

bud

owlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub 

ub

iega  się  o  udzielenie  zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Natomiast  kategoria  „innych  osób”,  o  której  mowa  w przepisie 

obejmuje, jak 

wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują 

prawi

dłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego - zamówienie 

z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego 

w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). 

Biorąc  pod  uwagę  tak  zakreślony  krąg  podmiotów  uprawnionych  do  wniesienia 

odwołania,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołujący  nie  należy  do  żadnej  z  wyżej  wymienionych 

kategorii. 

W  szczególności  odwołujący  nie  jest  wykonawcą  w  rozumieniu  art.  7  pkt  30  

ustawy  Pzp

.  Wprawdzie  spółka  SED-HUT  jest  osobą  prawną,  to  nie  ona  złożyła  ofertę  

w  niniejszym  postępowaniu.  Ofertę  w  niniejszym  postępowaniu  złożyli  bowiem  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  działający  w  formie  konsorcjum: 

Przedsiębiorstwo  Usługowe  SED-HUT  S.A.  -  Lider  konsorcjum  i  P.W.  Karabela  Sp.  z  o.o.  

członek  konsorcjum.  Powyższe  wynika  w  szczególności  z  treści  złożonej  przez  

ww. 

wykonawców oferty, jak też z informacji z otwarcia ofert czy protokołu postępowania.  

Izba  przypomina, 

że  w  przypadku,  gdy  ofertę  składają  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcą,  w  myśl  art.  58  ust.  5  ustawy  Pzp,  

są  podmioty  wspólnie  składające  ofertę.  Przepis  ten  bowiem  nakazuje  stosować  

do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

odpowiednio  przepisy  o  wykonawcy.  W  konsekwencji  to  wszystkim  działającym  łącznie 

wykonawcom  wspólnie ubiegającym  się o zamówienie publiczne  -  przysługuje także prawo 

do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej.  Prawo  to  nie  przysługuje  natomiast  w  takim 

przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum.  

Z  kolei  z  treści  złożonego  odwołania,  zarówno  z  oznaczenia  odwołującego,  jak  też  

z  petitum  wniesionego odwołania,  gdzie składający  odwołanie stwierdza:  „Przedsiębiorstwo 

Usługowe  SED-HUT  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  składa  odwołanie  od  (…)”  wynika,  

że  odwołanie  zostało  złożone  wyłącznie  przez  ten  właśnie,  wymieniony  w  odwołaniu 

podmiot.  

Z  żadnego  natomiast  z  powołanych  wyżej  dokumentów  nie  wynika  wola 

odwołującego  do  działania  w  imieniu  i  na  rzecz  drugiego  z  członków  konsorcjum.  

Do  odwołania  nie  załączono  także  jakichkolwiek  dokumentów,  z  których  można  byłoby 

wywieść wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne.  

Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione 

samodzielnie przez odwołującego SED-HUT należało ocenić jako odwołanie wniesione przez 

podmiot  ni

euprawniony,  co  wypełniło  normę  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp  i  skutkowało 

k

oniecznością odrzucenia odwołania. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  §8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący:  

……………………………………….