Sygn. akt: KIO 1239/22
WYROK
z dnia 27 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Członkowie:
Marek Bienias
Anna Chudzik
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 maja 2022
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2022 r. przez wykonawcę MWE sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Studio
Filmów Rysunkowych Instytucja Kultury z siedzibą w Bielsku - Białej
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
zamawiającego: zarzuty 1a, 1c, 1d, zarzut 2 z wyjątkiem części opisowej pkt 5-7,
zarzut 3, 5-
9 oraz wycofanych przez odwołującego: zarzut 2 część opisowa pkt 6
i 7, zarzut 10, 11, 13 i 15.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MWE sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Zasądza od wykonawcy MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Studio Filmów Rysunkowych Instytucja Kultury z siedzibą
w Bielsku -
Białej kwotę 4 300 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prz
ewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt KIO 1239/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Studio Filmów Rysunkowych Instytucja Kultury z siedzibą w Bielsku -
Białej- prowadzi "Ograniczony, jednoetapowy konkurs artystyczny na opracowanie koncepcji
realizacji wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów
Rysunkowych w Bielsku -
Białej" na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zam
ówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa
pzp”), nr referencyjny: 10/2022/DI. Ogłoszenie o konkursie opublikowane zostało
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 kwietnia 2022 r., za numerem
2021/BZP 00027690.
W dniu 6 maja 2022
r. odwołanie wniósł wykonawca MWE sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o konkursie oraz regulaminu konkursu:
1) ustanowienia nieproporcjonalnych, nieobiektyw
nych i naruszających zasadę minimalnego
poziomu zdolności do wykonania zamówienia warunków udziału w konkursie;
2) n
ieprawidłowego zakresu opracowania pracy konkursowej;
3) n
ieprawidłowego ukształtowania warunków przyszłej umowy w sprawie realizacji
zamówienia udzielonego z wolnej ręki po wyborze pracy konkursowej i negocjacjach
z
uczestnikiem konkursu, którego praca została wybrana.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 330 ust. 3 i 4 ustawy pzp oraz art. 112 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 i art. 116 ust.
1 ustawy pzp, poprzez:
a) sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wymaganiu
aby uczestnik konkursu okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonał prace obejmujące pełny zakres prac odpowiadający –
pod
względem zakresu rzeczowego prac i ich wartości – charakterowi planowanego
zamówienia udzielanemu w trybie zamówienia z wolnej ręki, a więc wykonał co najmniej
jedno zamówienie w zakresie zrealizowania wystawy czasowej lub stałej o dowolnej
tematyce, o łącznej powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 (słownie: pięćset metrów
kwadratowych)
oraz wartości brutto minimum 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych),
co stanowi nieobiektywny, nieproporcjonalny i sprzeczny z wymogiem wymagania
minimalnego poziomu zdolności do wykonania zamówienia warunek udziału w konkursie,
bowiem wymaga od wykonawcy
wykazania się wykonaniem uprzednio zamówienia takiego
samego, jak planowane przez
Zamawiającego;
b) poprzez sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wymaganiu,
aby uczestnik konkurs
u/wykonawca dysponował osobą przewidzianą do projektowania na
stanowisku
Główny Projektant o następujących kwalifikacjach, umiejętnościach
i
doświadczeniu zawodowym: „Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk
Pięknych, kierunek Architektura Wnętrz lub równoważne. Poprzez wykształcenie
równoważne do wskazanego rozumie się każde wykształcenie wyższe o kierunku
artystycznym umożliwiające nabycie umiejętności, a więc posiadające w zakresie studiów co
najmniej łącznie następujące przedmioty: - projektowanie mebli, - projektowanie wnętrz, -
podstawy projektowania architektonicznego, - projektowanie wystawiennictwa, - fotografia, -
rysunek, - malarstwo, -
rzeźba, - komunikacja wizualna, - podstawy projektowania
graficznego, - komputerowe wspomaganie projektowania, - estetyka, -
oświetlenie i
akustyka. Wykonanie w
okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wystaw stałych lub czasowych
o łącznej powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 każda, w tym m.in. jeden dla
instytucji kultury lub muzeum.
Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie
w pracy na stanowisku p
rojektanta architektury wnętrz przy realizacji wystaw artystycznych”,
co stanowi nieobiektywny, nieproporcjonalny i sprzeczny z wymogiem wymagania
minimalnego poziomu zdolności do wykonania zamówienia warunek udziału w konkursie, a
przy tym naruszający warunki uczciwej konkurencji, bowiem w sposób nieuzasadniony
ogranicza krąg podmiotów zdolnych wykonać zamówienie, a jednocześnie nie zabezpiecza
zamawiającego przed skutkami otrzymania pracy konkursowej, która zostanie przygotowana
przez osobę nieposiadającą wymaganych przepisami uprawnień, bowiem wyklucza z kręgu
uczestników konkursu podmioty, które dysponują osobami o doświadczeniu i kwalifikacjach
innych niż wskazane w warunku, które dają rękojmię należytego wykonania pracy
konkursowej i
samego zamówienia;
c) poprzez sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wymaganiu,
aby uczestnik
konkursu/wykonawca dysponował osobą przewidzianą do pełnienia funkcji
projektanta
grafiki
i
komunikacji
wizualnej
o
następujących kwalifikacjach,
umiejętnościach i doświadczeniu zawodowym: „Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie
wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Projektowanie Graficzne lub
Wzorni
ctwo lub równoważne. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wnętrz o łącznej
powierzchni wystawienniczej min. 500 m2 każdy. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-
let
nie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta architektury wnętrz.”, co stanowi
nieobiektywny, nieproporcjonalny warunek udziału w konkursie, a przy tym nieadekwatny do
rzeczywistych umiejętności, zdolności zawodowych i doświadczenia, jakich można
ob
iektywnie oczekiwać od projektanta grafiki oraz nieuzasadniony przedmiotem konkursu
i
zamówienia z wolnej ręki opisanych w regulaminie konkursu.
d) poprzez sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w aspekcie wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych i
doświadczenia, polegającego na wymaganiu aby uczestnik
konkursu/wykonawca dysponował osobą przewidzianą do pełnienia nadzoru
autorskiego,
podczas gdy funkcję tę pełnić winien autor projektu wystawy, a zatem jest to
warunek nadmierny, nieproporcjonalny i nieuzasadniony
specyfiką przedmiotu konkursu oraz
zamówienia z wolnej ręki;
2) art. 333 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 325 ust. 1 i art. 326 pkt 2 ustawy pzp, poprzez
s
formułowanie w Rozdziale II ust. IX.2 Regulaminu konkursu opisu zakresu opracowania
pracy konkursowej w części opisowej, graficznej i multimedialnej w sposób, który utożsamia
przedmiot konkursu, tj. pracy konkursowej z
przedmiotem zamówienia, tj. usługi, która
ma zostać wykonana na podstawie wybranej pracy konkursowej za wynagrodzeniem,
w
ramach zamówienia udzielonego jego uczestnikowi z wolnej ręki, po zaproszeniu
i przeprowadzeniu negocjacji
– w zakresie w jakim przedmiot zamówienia polega na
zaprojektowa
niu Wystawy stałej, tj. przygotowaniu projektu technicznego (wykonawczego)
realizacji wystawy stałej;
3) art. 326 ustawy pzp w zw. z art. 325 ust. 1 i art. 7 pkt 8 ustawy pzp oraz art. 353(1) ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740
z późn. zm.) –
dalej „k.c.” w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 41 ust. 1 i art. 43 ust.
1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t. j. Dz. U. z
2021 r. poz. 1062
z późn. zm.) – dalej „ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych”,
poprzez
przewidzenie w regulaminie konkursu (załącznik nr 8 do regulaminu konkursu)
obowiązku przeniesienia w drodze jednostronnego oświadczenia uczestnika konkursu
wszelkich autorskich praw majątkowych do pracy konkursowej na wszelkich polach
eksploatacji, upoważnienia organizatora konkursu do dokonywania w pracy konkursowej
wszelkich zmian, jak również do dokonywania opracowań w rozumieniu art. 2 ustawy o
prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz
obowiązku zrzeczenia się przez uczestnika
konkursu wykonywania autorskich praw osobistych wobec pracy konkursowej;
4) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp
przez sporządzenie
niewyczerpującego, niejednoznacznego, niedokładnego i wzajemnie sprzecznego opisu
przedmiotu
zamówienia zawartego w regulaminie konkursu oraz projekcie umowy o
udzielenie zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu, poprzez
określenie w ww. dokumentach, że przedmiotem zamówienia jest min. „ewentualny zakup
praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych w zakresie
wskazanym w niniejszej Umowie”, co jest niezgodne z zakresem zamówienia wskazanym
w § 1 ust. 1 i 2 projektu umowy, a ponadto niezgodność opisu przedmiotu zamówienia
zaw
artego w § 1 ust. 1 i 2 projektu umowy z dalszymi postanowieniami § 1 projektu umowy
w zakresie sposobu
wykonania zamówienia, a także niezgodność opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w Rozdziale II ust. IV.1 Regulaminu konkursu z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w § 1 ust. 1 i 2 projektu umowy, a także niesprecyzowanie, o jakie
materiały chodzi w ww. postanowieniu regulaminu i projektu umowy;
5) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art.
354 ust. 1, art. 5 k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 454 i 455 ustawy
pzp,
przez sporządzenie niejednoznacznego i niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w § 1 ust. 12 pkt 3 projektu umowy o udzielenie zamówienia stanowiącego
za
łącznik nr 2 do regulaminu konkursu w ten sposób, że na kształt przedmiotu
zamówienia wpływ mają mieć bliżej nieokreślone wskazania Zamawiającego bądź
podmiotów przez niego określonych, co może ponadto prowadzić również do modyfikacji
umowy w sposób niezgodny z art. 454 i 455 ustawy pzp i z obejściem tych przepisów, a
ponadto przez sporządzenie wzajemnie sprzecznego opisu przedmiotu zamówienia, gdyż
wyczerpujący sposób wykonania przedmiotu zamówienia jest określony w § 1 ust. 3-6 oraz
ust. 8-11 projektu umo
wy w oparciu o kryteria określone w sposób obiektywny oraz w
postanowieniach § 2 projektu umowy;
6) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5
k.c. i art. 58 k.c. oraz art. 8 ust. 1 ustawy pzp, przez sporz
ądzenie niejednoznacznego
i
niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Rozdziale II ust. IV.3 regulaminu
konkursu, zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany przy tworzeniu Wystawy do
zakupu autorski
ch praw majątkowych wszystkich wykorzystywanych utworów
zgodnie z przepisami prawa autorskiego na wszystkich polach eksploatacji
niezbędnych do realizacji projektu oraz przeniesienia ich ostatecznie na
Zamawiającego, co jednocześnie, ze względu na niejednoznaczność i niedookreśloność
stanowi postanowienie
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i może być
nieuzasadnione
przedmiotem zamówienia;
7) art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5 i 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16
ustawy pzp,
poprzez sporządzenie postanowienia umownego zawartego w zestawieniu
definicji umownych w pkt 12 i 13 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu
konkursu, przez określenie, że ocena w zakresie tego czy wada jest wada istotną czy
nieistotną należy do Zamawiającego, czym w sposób nadużywający pozycji dominującej
i
niedozwolony oraz arbitralny, ingerujący w spełnienie świadczenia przez wykonawcę,
Organizator konkursu/zamawiający ustalił jednostronne uprawnienie do subiektywnej oceny
okoliczności, która ma charakter obiektywny;
8) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez:
a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 2 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu
konkursu pos
tanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego
sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma nadzór artystyczny nad opracowaniem
Projektu Wystawy w zakresie
zgodności z Pracą konkursową, Szczegółowym opisem
przedmiotu umowy, Scenariusz
em Wystawy oraz pozostałymi załącznikami do
regulaminu
konkursu, faktów i szczegółów historycznych dotyczących działalności
Studia
Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej, podczas gdy przedmiotem nadzoru
autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś fakty
i
szczegóły historyczne dotyczące działalności Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku -
Białej, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku
zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy
sprawowania nadzoru autorskiego;
b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 1 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie
z
którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego
mieścić się ma nadzór merytoryczny nad opracowaniem projektu technicznego
w
zakresie zgodności z Pracą konkursową, Scenariuszem wystawy stałej oraz
pozostałych załączników do Regulaminu konkursu, faktów i szczegółów historycznych
dotyczących Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku – Białej, podczas gdy przedmiotem
nadzoru
autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś
fakty i szczegóły historyczne dotyczące działalności Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku -
Białej co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego,
jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru
autorskiego;
9) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez:
a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 4 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu
konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego
sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma nadzór nad realizacją kwerend oraz
katalogowaniem i inwentaryzacją zbiorów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy,
podczas gdy
przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i
faktyczne go dotyczące, nie zaś czynności nadzorcze w zakresie realizacji kwerend oraz
katalogowania i inwentaryzacji zbiorów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy, co czyni
treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć
strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego;
b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 4 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie
z
którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego
mieścić się ma nadzór nad realizacją kwerend oraz katalogowaniem i inwentaryzacją
zbiorów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy, podczas gdy przedmiotem nadzoru
autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś czynności
nadzorcze w zakresie realizacji kwerend oraz katalogowan
ia i inwentaryzacji zbiorów
wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością
(naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot
umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego;
10) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez:
a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 6 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu
konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego
sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma uzgadnianie możliwości wprowadzenia
rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Projekcie Wystawy
w zakresie
rozwiązań merytorycznych i artystycznych, materiałów i konstrukcji,
rozwiązań technicznych, technologicznych i użytkowych, podczas gdy przedmiotem
na
dzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś
uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań
przewidzianych w Projekcie Wystawy
w zakresie rozwiązań merytorycznych i artystycznych,
m
ateriałów i konstrukcji, rozwiązań technicznych, technologicznych i użytkowych, które go
nie dotyczą, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku
zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy
sprawowania nadzoru autorskiego;
b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 6 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie
z
którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego
mieścić się ma uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych
w
stosunku do rozwiązań przewidzianych w Projekcie Wystawy w zakresie rozwiązań
merytorycznych i a
rtystycznych, materiałów i konstrukcji, rozwiązań technicznych,
technologicznych i użytkowych, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być
utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś uzgadnianie możliwości
wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Projekcie
Wystawy w zakresie rozwiązań merytorycznych i artystycznych, materiałów i konstrukcji,
rozwiązań technicznych, technologicznych i użytkowych, które go nie dotyczą, co czyni treść
umowy
niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć
strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego;
11) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez:
a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 7 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu
konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego
sprawowania nadzoru
autorskiego mieścić się ma opiniowanie przedstawionych
propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku niemożności
zastosowania rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich
zastosowanie jest
nieekonomiczne lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy
technicznej i planowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych
rozwiązań nie zwiększy kosztów zadania, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego
może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś opiniowanie
pr
zedstawionych propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku
niemożności zastosowania rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich
zastosowanie jest
nieekonomiczne lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy technicznej i
planowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych rozwiązań nie zwiększy
kosztów zadania, są to bowiem czynności, które go nie dotyczą, co czyni treść umowy
niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w
zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego;
b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 7 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie
z
którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego
mieścić się ma postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego
sprawowania nadzoru autorskiego
mieścić się ma opiniowanie przedstawionych
propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku niemożności
zastosowania
rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich
zastosowanie jest nieekonomiczne
lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy
technicznej i planowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych
rozwiązań nie zwiększy kosztów zadania, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego
może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś opiniowanie
przedstawionych propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku
niemożności zastosowania rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich
zastosowanie jest
nieekonomiczne lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy technicznej i
p
lanowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych rozwiązań nie zwiększy
kosztów zadania, są to bowiem czynności, które go nie dotyczą, co czyni treść umowy
niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w
zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego;
12) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
pzp i w zw. z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, przez
zawarcie w § 2
ust. 1 lit. b projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu
postanowienia, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest w ciągu 7 dni od
otrzymania u
wag przedkładać Zamawiającemu Projekt Wystawy uwzględniający uwagi
Zamawi
ającego, co godzi w autorskie prawa osobiste wykonawcy jako twórcy utworu
stanowiącego projekt Wystawy, w tym przede wszystkim integralność utworu;
13) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c.
, art. oraz art. 354 § 1, 355 §
1 i 2 k.c. w z w. z art. 353 i 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zawarcie
w §
2 ust. 17 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu
postanowienia, zgodnie z którym wykonawca zobowiązuje się, że podejmował będzie
wszelkie, konieczne, mające związek z wykonywaniem Przedmiotu Umowy, działania
mające na celu należytą realizację i ochronę interesów Zamawiającego oraz
powstrzymywał się będzie od działań, które mogłyby te interesy naruszyć, co wykracza
poza zakres przedmiotu umowy i
stanowiłoby świadczenie niemające z nim związku, stanowi
postanowienie
niezgodne z zasadami współżycia społecznego, sprzeczne (ze względu na
przedmiot i zakres um
owy) z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego
nawiązywanego na podstawie tej umowy, stanowi obowiązek wykraczający poza cel
społeczno-gospodarczy umowy i ustalone zwyczaje, a ponadto wykracza poza staranności
ogólnie wymaganą w stosunkach tego rodzaju (należyta staranność) – także przy
uwzględnieniu staranności w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności
gospodarczej oraz stanowi nadużycie prawa przez zamawiającego;
14) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. oraz
art. 354 §1 k.c. w zw.
z art. 353 i 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp
, poprzez zawarcie w § 4 ust. 7 umowy
stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, z którego wynika, że
wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie umowy ma chara
kter ryczałtowy i nie
podlega zmianie obej
mując wszelkie należności Wykonawcy i podwykonawców, wszelkie
koszty
materiałów,
urządzeń,
sprzętu,
wydatki,
przewidywany
zysk,
koszty
serwisowania(koszty związane z realizacją uprawnień wynikających z gwarancji), zaś w
sytuacji poniesienia przez
Wykonawcę dodatkowych kosztów związanych z realizacją
umowy Wykonawcy
nie przysługuje prawo do żądania wynagrodzenia dodatkowego, zaś
niedoszacowanie, pominięcie oraz brak należytego rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy
prz
ez Wykonawcę nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia, podczas, gdy
opis przedmiotu zamówienia jest sformułowany w umowie w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący i niedokładny, co wykazane zostało w innych zarzutach niniejszego
odwołania, co powoduje, że zakres przedmiotu umowy jest w pełni uzależniony od
Zamawiającego i niezależny od faktycznych postanowień umowy w tym zakresie, zaś pełna
odpowiedzialność za zakres umowy i konsekwencje jego zmian zależnych wyłącznie od
Zamawiającego jest przeniesiona w całości jednostronnie na Wykonawcę, co wyłącza
równowagę kontraktową stron umowy;
15) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c.
oraz art. 354 § 1, 355 § 1 i 2
k.c. w zw. z art. 353 i 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp i w zw. z art. 16 ustawy
o prawie autorskim i prawach pokrewnych,
przez zawarcie w § 5 ust. 11 projektu umowy
stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym
Wykonawca upoważni Zamawiającego do wykonywania autorskich praw osobistych
względem Utworów w jego imieniu – w pełnym zakresie, co godzi w autorskie prawa
osobiste wykonawcy jako twórcy utworu stanowiącego projekt Wystawy, w tym przede
wszystkim integralność utworu, a także innych, bliżej nieokreślonych utworów, albowiem
w umowie nie
określono, jakich utworów to postanowienie dotyczy, co stanowi ponadto
postanowienie niezgodne z zasadami współżycia społecznego, sprzeczne (ze względu na
przedmiot i zakres umowy) z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego
nawiązywanego na podstawie tej umowy, stanowi obowiązek wykraczający poza cel
społeczno-gospodarczy umowy i ustalone zwyczaje oraz stanowi nadużycie prawa przez
zamawiającego.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu/Organizatorowi konkursu dokonania zmian treści
regulaminu konkursu w następujący sposób:
a) W zakresie zarzutu nr 1:
zmianę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez nadanie mu
brzmienia:
„Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że: - w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał prace odpowiadające, pod
względem zakresu rzeczowego prac i ich wartości, charakterowi planowanego zamówienia
udzielanemu w trybie zamówienia z wolnej ręki, a więc wykonał co najmniej: a) jedno
zamówienie w zakresie wykonania projektu wystawy stałej wraz ze sprawowaniem nadzoru
autorskiego podczas realizacji wystawy o powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2
(słownie: pięćset metrów kwadratowych), b) jedno zamówienie w zakresie zrealizowania
wystawy czasowej lub stałej o dowolnej tematyce, o łącznej powierzchni wystawienniczej
minimum 500 m2
(słownie: pięćset metrów kwadratowych) oraz wartości brutto minimum
000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych).”;
zmianę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez nadanie mu
brzmienia:
„a) osobę przewidzianą do projektowania na stanowisku Główny Projektant: Kwalifikacje
i
umiejętności: Wykształcenie wyższe artystyczne lub techniczne, w programie którego
odbywało się między innymi nauczanie projektowania wnętrz. Wykonanie w okresie 10 lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co
najmniej 2 projektów wystaw stałych lub czasowych o powierzchni wystawienniczej minimum
500 m2 każda, w tym m.in. jeden dla instytucji kultury lub muzeum. Doświadczenie
zawodowe: co najmniej 3-
letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta przy
realizacji wystaw
artystycznych.”;
zmianę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez nadanie mu
brzmienia:
„b) osobę przewidzianą do pełnienia funkcji projektanta grafiki i komunikacji wizualnej
Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych,
kierunek
Projektowanie Graficzne lub Wzornictwo lub równoważne. Wykonanie w okresie 10
lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co
najmniej 2 pr
ojektów wystaw w zakresie grafiki o powierzchni wystawienniczej min. 500 m2
każdy. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na
stanowisku
projektanta grafiki.”
- zmi
anę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez usunięcie
następującego postanowienia:
„d) osobę przewidzianą do pełnienia nadzoru autorskiego: Kwalifikacje i umiejętności:
Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Architektura
Wnętrz lub równoważne. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 nadzorów autorskich
projektów wystaw stałych lub czasowych o łącznej powierzchni wystawienniczej 500 m2
każda, w tym m.in. jednej w instytucji kultury lub muzeum. Doświadczenie zawodowe: co
najmniej 3-
letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta architektury wnętrz przy
realizacji wystaw
artystycznych.”
b) W zakresie zarzutu nr 2
– zmianę postanowień Rozdziału IX ust. IX.2 Regulaminu
konkursu, poprzez nadanie im brzmienia:
„a) Część opisowa – zawierająca: 1) Scenariusz wystawy - ogólne założenia, idea
przewodnia, opis ścieżki zwiedzania wraz z jej kierunkiem, sposób zwiedzania, opis
poszczególnych przestrzeni wraz z elementami ekspozycji, w tym propozycje dotyczące
placu widowiskowo - rekreacyjnego oraz ogrodu widowiskowo - rekreacyjnego, opis
rozwiązań wraz z opisem technik ekspozycyjnych i rozwiązań realizacyjnych planowanych
do wykorzystania (w
szczególności interaktywnych i multimedialnych oraz eksponatów) z
uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością zgodnie z Poradnikiem dla
sektora kultury w zakresie
zapewnienia dostępności stanowiącego Załącznik nr 3 do
Regulaminu konkursu w
zakresie umożliwiającym uzyskanie certyfikatu dostępności o
którym mowa w art. 19 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz. U. 2019. poz. 1696 z późń. zm.),
2) Opis
do projektu oświetlenia, dźwięku, materiału graficznego i ilustracyjnego, materiału
audiowizualnego, elementów ekspozycji dotyczący pomieszczenia Ekspozycji 1, 3) Opis
założeń rekreacyjno - edukacyjnych pomieszczenia Ekspozycji 1, głównego przekazu i
wątków łączących go z całą ekspozycją, 4) Zestawienie urządzeń multimedialnych
d
otyczących pomieszczenia Ekspozycja 1, b) Część graficzna – zawierająca: 1) Koncepcja
projektu wystawy w pomieszczeniu Ekspozycji 1 z
uwzględnieniem rozwiązań dla osób z
niepełnosprawnością, zawierający między innymi, opracowanie charakterystycznych detali
architektonicznych w
skali umożliwiającej odczytanie przyjętego rozwiązania materiałowo-
technicznego (skala minimum 1:25) w postaci rzuty pomieszczenia, czterech
widoków ścian i
dwóch
charakterystycznych
detali
architektonicznych.
Koncepcja
projektu
zagospodarowania jednego pomieszczenia
zabawowego uwzględniającego każdą grupę
wiek
ową w postaci opisu koncepcji. 3) Layout prezentacji multimedialnych - koncepcja
plastyczna (graficzna), przewidziana do wszystkich prezentacji multimedialnych na wystawie
z u
względnieniem liternictwa, kolorystyki, motywów plastycznych i modelu animacji, 4) Jeden
element powstawania animacji tj. ścieżka powstawania/ożywiania rysunku z opisem
przedstawiającym poszczególne elementy, c) Część multimedialna – zawierająca: 1) Próbkę
stylu i jakości przewidywanych animacji w postaci 10-sekundowego filmu animowanego,”
3. W zakresie zarzutu nr 3 -
nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu
p
rzewidzenie zawarcia z uczestnikami konkursu odpłatnych umów na przeniesienie
autorskich praw majątkowych do prac konkursowych;
4. W zakresie zarzutu nr 4
– nakazanie Organizatorowi konkursu/zamawiającemu
modyfikacji dokumentacji konkursowej i dokumentacji postępowania, tj. regulaminu konkursu
i projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do regulaminu przez zmianę i doprecyzowanie
opisu przedmiotu zamówienia w nich zawartego, co do rzeczywistego zakresu
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia oraz ujednolicenie ww. dokumentów w
tym zakresie, w tym doprecyzowanie
postanowień § 1 ust. 13 pkt 4 projektu umowy poprzez
określenie w sposób jednoznaczny, jakich materiałów dotyczy to postanowienie, w tym przez
kogo, kiedy i w jakich warunkach wytworzonych;
5. W zakresie zarzutu nr 5 - nakazanie Organizatoro
wi konkursu/zamawiającemu modyfikacji
§ 1 ust. 12 pkt 3 projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do regulaminu przez zmianę
i doprecyzowanie ww. postanowienia projektu umowy
tak, by wykluczyć wątpliwości
dotyczące w szczególności kręgu podmiotów, których to postanowienie dotyczy, formy i
charakteru „wskazań” oraz jednoznacznego określenia, czy te wskazania będą miały wpływ
na zakres
przedmiotu zamówienia, zwłaszcza powodując zwiększenie zakresu obowiązków
umownych wykonawcy, co nie powinno pozostać bez wpływu na zmianę wysokości
wynagrodzenia umownego oraz terminów wykonania przedmiotu zamówienia, albo –
alternatywnie
– nakazanie Organizatorowi konkursu/zamawiającemu wykreślenie § 1 ust. 12
pkt 3 z projektu umowy;
6. W zakresie zarzutu nr 6
– nakazanie Organizatorowi konkursu/zamawiającemu
modyfikacji i doprecyzowania postanowienia Rozdziału II ust. IV.3 regulaminu konkursu
poprzez określenie jaki ma być zakres nabywanych w ten sposób autorskich praw
majątkowych; rodzaj czynności w ramach której nabycie ma nastąpić, tj. np. umowa
przeniesienia autorskich praw majątkowych, licencja (wyłączna/niewyłączna); jaki ma być
zakres nabywanych
praw i sposób z nich korzystania; czy nabycie nastąpić ma na czas
określony, czy nieokreślony; czy umowa obejmować ma nabycie praw do egzemplarzy
utworów; jaki ma być sposób wykonywania nadzoru autorskiego; czy postanowieniem objęta
jest również ochrona wizerunku; jak kształtować mają się postanowienia umowy w
przypadku
utworów będących wytworem współtwórczości;
7. W zakresie zarzutu nr 7 -
nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania
zmian treści pkt 12 i 13 części definicyjnej projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do
Regulaminu konkursu, poprzez wykreślenie z ww. punktów postanowienia w brzmieniu „przy
czym ocena w zakresie tego czy wada
jest wadą istotną czy wadą nieistotną należy do
Zamawiającego” albo – ewentualnie – zastąpienie go wskazaniem obiektywnych przesłanek
pozwalających stronom umowy kwalifikować wady jako istotne i nieistotne;
8. W zakresie zarzutu nr 8 -
nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania
zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez
wykreślenie z § 1 ust. 14 pkt 2 projektu umowy słów „faktów i szczegółów historycznych
dotyc
zących działalności Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej”;
9. W zakresie zarzutu nr 8 - nakazanie Organizat
orowi konkursu/Zamawiającemu dokonania
zmian treści postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 1 Regulaminu konkursu poprzez
wykreślenie z niego słów „faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów
Rysunkowych w Bielsku
– Białej”;
10. W zakresie zarzutu nr 9 -
nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu
dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu
poprzez wykreślenie w całości § 1 ust. 14 pkt 4 z projektu umowy;
11. W zakresie zarzutu nr 9 - nakaza
nie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu
wykreślenia w całości z Regulaminu konkursu postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 4
Regulaminu konkursu;
12. W zakresie zarzutu nr 10 -
nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu
dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu
poprzez wykreślenie w całości § 1 ust. 14 pkt 6 z projektu umowy;
13. W zakresie zarzutu nr 10 -
nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu
wykreślenia w całości z Regulaminu konkursu postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 6
Regulaminu konkursu;
14. W zakresie zarzutu nr 11 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawia
jącemu
dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu
poprzez wykreślenie w całości § 1 ust. 14 pkt 7 z projektu umowy;
15. W zakresie zarzutu nr 11 -
nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu
wykreślenia w całości z Regulaminu konkursu postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 7
Regulaminu konkursu;
16. W zakresie zarzutu nr 12 -
nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu
dokonania zmian
treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu
w zakresie wszelkich postanowień dotyczących wprowadzania przez wykonawcę zmian
w
Projekcie Wystawy uwzględniających uwagi Zamawiającego poprzez wprowadzenie
postanowienia umownego, kt
óre przewiduje, że uwagi Zamawiającego do Projektu Wystawy
mogą dotyczyć wyłącznie kwestii zasadnych merytorycznie, ale nie mogą wpływać na zakres
artystyczny utworów, które objęte są zamówieniem, w tym w szczególności nie mogą
naruszać autorskich praw osobistych Wykonawcy, w tym prawa do zachowania integralności
utworu oraz innych uprawnień autora wynikających z art. 16 ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych;
17. W zakresie zarzutu nr 13 -
nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu
dokonania z
mian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu
poprzez wykreślenie w całości § 2 ust. 17 z projektu umowy;
18. W zakresie zarzutu nr 14 - nakazanie Organizator
owi konkursu/Zamawiającemu
dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu
poprzez wykreślenie w całości § 4 ust. 7 z projektu umowy;
19. W zakresie zarzutu nr 15 -
nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu
dok
onania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu
poprzez wykreślenie w całości § 5 ust. 11 z projektu umowy.
Uzasadnienie zarzutów w części spornej, obejmującej zarzuty nieuwzględnione
i niewycofane:
Zarzut 1 b)
Uzas
adniając zarzut 1 b) odwołania Odwołujący wskazał na nieproporcjonalność
i nieobiektywny charakter
warunku udziału w konkursie sformułowanego w Rozdziale II ust.
V Regulaminu konkursu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na
wymaganiu
aby wykonawca dysponował osobą przewidzianą do projektowania na
stanowisku Główny Projektant o określonych kwalifikacjach i umiejętnościach oraz
doświadczeniu. W ocenie Odwołującego postanowieniem tym Zamawiający w sposób
nieuzasadniony ogranicza krąg podmiotów zdolnych wykonać przedmiot konkursu i
zamówienia udzielanego z wolnej ręki w rezultacie wyniku konkursu, a jednocześnie
ustanawiając ten warunek nie zabezpiecza się przed skutkami otrzymania pracy
konkursowej, która zostanie przygotowana przez osobę nieposiadającą wymaganych
przepisami uprawnień, bowiem wyklucza z kręgu uczestników konkursu podmioty, które
dysponują osobami o doświadczeniu i kwalifikacjach innych niż wskazane w warunku, a
które dają rękojmię należytego wykonania pracy konkursowej i samego zamówienia, bowiem
legitymują się kwalifikacjami wyższymi niż przewidziane w regulaminie konkursu.
Zastosowany przez Zamawiającego kazuistyczny opis kwalifikacji w zakresie studiów
prowadzi wprost do ogranicza możliwość pełnienia funkcji Głównego Projektanta do osób,
które ukończyły studia wyższe na kierunku architektura wnętrz na ASP, zajmującej się
zawodowo projektowaniem wystaw.
Zamawiający, w sposób nieuprawniony eliminuje w ten
sposób z kręgu osób, które mogą pełnić funkcję Głównego Projektanta osoby posiadające
znaczące doświadczenie w projektowaniu wystaw, które z wykształcenia są architektami i
posiadają wystarczające kwalifikacje i umiejętności do pełnienia tej funkcji, a jednocześnie
dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu konkursu i zamówienia, a więc eliminuje
jednocześnie z kręgu uczestników konkursu i wykonawców zamówienia podmioty, które
dysponują obiektywnie rzecz biorąc kwalifikacjami i doświadczeniem wystarczającym do
realizacji przedmiotu
konkursu i zamówienia w sposób należyty. Powołał się na wyrok WSA
we Wrocławiu z dnia 21 czerwca 2017 r., w sprawie III SA/Wr 1493/16. Odwołujący wskazał,
że w orzecznictwie zwraca się uwagę, że „Odnośnie przepisu art. 116 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych należy zwrócić uwagę na fakultatywny
charakter tego pr
zepisu. Ustawodawca wskazał bowiem, iż zamawiający „może określić
warunki
dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia,
potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości”. A
zatem należy mieć na uwadze, że wprowadzenie do SWZ postanowień w zakresie warunku
udziału w postępowaniu, dotyczącego niezbędnego doświadczenia, stanowi uprawnienie
zamawiającego, które oczywiście powinno być realizowane z poszanowaniem przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i zasad z niej
wynikających.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2021 r., sygn. akt: KIO
834/21). Natomiast sposób sformułowania kwestionowanego warunku jest w ocenie
Odwołującego sprzeczny z tymi wymogami, albowiem w istocie sformułowany przez
Zamawiającego warunek wykształcenia i doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję
Głównego Projektanta wyklucza z kręgu potencjalnych wykonawców i uczestników konkursu
podmioty mogące skierować do tego celu osoby o kwalifikacjach i doświadczeniu
odpowiadającym potrzebom Zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 15 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 206/22.
Zarzut 2
cześć opisowa pkt 5
Odwołujący podniósł, iż rezultat (utwór) realizacji pracy konkursowej jest
przedmiotowo tożsamy (w części) z przedmiotem zamówienia, które ma dopiero zostać
udzielone, po negocjacjach, w trybie z wo
lnej ręki, temu z uczestników konkursu, którego
praca zostanie wybrana. Wynika to z analizy treści regulaminu konkursu przygotowanego
przez organizatora oraz postanowień projektu umowy, której przedmiotem jest zamówienie,
które ma zostać udzielone uczestnikowi konkursu, którego praca zostałaby wybrana. Odnosi
się to do zakresu opracowania pracy konkursowej w części opisowej pkt 5 w sposób, który
utożsamia przedmiot konkursu, tj. pracy konkursowej z przedmiotem zamówienia, tj. usługi,
która ma zostać wykonana na podstawie wybranej pracy konkursowej w ramach zamówienia
udzielonego jego
uczestnikowi z wolnej ręki, po zaproszeniu i przeprowadzeniu negocjacji -
w zakresie w
jakim przedmiot zamówienia polega na zaprojektowaniu Wystawy stałej, tj.
przygotowaniu projektu technicznego (wyk
onawczego) realizacji wystawy stałej.
Odwołujący wskazał na następujące postanowienia regulaminu konkursu oraz
projektu
umowy stanowiącej załącznik nr 2 do tego regulaminu dotyczące przedmiotu
zamówienia, które należy następnie zestawić z kwestionowanymi przez Odwołującego w
zakresie
zarzutu nr 2 postanowieniami regulaminu konkursu dotyczącymi zakresu
opracowania pracy konkursowej:
Zgodnie z Rozdziałem II ust. IV.1 regulaminu konkursu: „IV.1 W wyniku rozstrzygnięcia
konkursu Zamawia
jący zaprosi autora lub autorów najlepszej pracy do negocjacji w trybie
zamówienia z wolnej ręki, na przygotowanie projektu technicznego (wykonawczego)
realizacji wystawy stałej oraz wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym projektem wraz
z nadzorem autorskim (dalej:
zamówienie). Zamówienie obejmie więc: - Wykonanie projektu
technicznego (wykonawczego) wystawy wraz ze
świadczeniem usług nadzoru autorskiego,
(…)”.
Zgodnie z Rozdziałem II ust. IV.4 regulaminu konkursu: „IV.4 Wystawa realizowana będzie
na podstawie zwyc
ięskiej pracy konkursowej w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej
ręki.”
Zgodnie z Rozdziałem II ust. III.2 regulaminu konkursu: „III.2 Koncepcja wystawy, która
zostanie przedstawiona w pracy konkursowej będzie stanowić podstawę do sporządzenia
kompletnej dokumentacji projektowej - projekt techniczny
(wykonawczy), a następnie
wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym i
zaakceptowanym przez Zamawiającego
projektem.”
Zgodnie z Rozdziałem II ust. IV.18 regulaminu konkursu: „IV.18 Główne elementy projektu
technicznego -
szczegółowego zaprojektowania przestrzeni wystawy stałej:
część opisowa projektu zawierająca co najmniej opis systemu wystawienniczego wraz
opracowaniem treści merytorycznych dla poszczególnych elementów oraz miejsc ekspozycji,
kompozycji eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych
i
zabawowych, zestawienie oświetlenia wraz z podaniem parametrów, wykaz multimediów
wraz z ich parametrami oraz opisem wykorzystania na wystawie, zestawienie u
rządzeń
alarmowych oraz
monitorujących wraz z podaniem parametrów, opisy charakteryzujące
materiały audiowizualne, plastyczne i graficzne,
specyfikacje techniczne, w tym wskazanie materiałów, urządzeń, elementów
wykończeniowych oraz detali scenograficznych wraz z kolorystyką, specyfikacje osprzętu
elektrycznego wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje opraw, źródeł
światła, osprzętu itp. wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje
urządzeń multimedialnych umożliwiających realizacje przewidzianych funkcji wraz z
podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby,
rzuty aranżacji poszczególnych poziomów, sal, stref wystawy – rysunki poszczególnych
kondygnacji z zaznaczeniem pomieszczeń,
- rzuty, widoki, przekroje
pomieszczeń wraz z rozmieszczeniem urządzeń multimedialnych,
eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych,
określenie dyspozycji oświetleniowych, elektroinstalacyjnych teleinformatycznych, w tym
schematy: multimedialny, elekt
ryczny, oświetleniowy, alarmu i monitoringu - rzuty z
rozmieszczeniem elementów instalacji elektrycznej (wypustów, gniazd, łączników itp.), rzuty
z
rozmieszczeniem oświetlenia (w tym oświetlenia miejsc ekspozycji, ewakuacyjnego,
awaryjnego), rzuty z rozmieszczeniem systemu alarmu i monitoringu -
zakłada się
zapewnienie pełnych zabezpieczeń eksponowanych obiektów – w przestrzeni
ogólnodostępnej i przy braku osób pilnujących,
opracowanie scenariuszy aplikacji multimedialnych, treści merytorycznych do aplikacji
multimedialn
ych, określenie rodzaju, parametrów, długości itp. Kontentu multimedialnego,
- opracowanie grafiki wzorniczej - projekt graficzny plansz informacyjnych, grafiki
wielkoformatowej, opracowanie systemu oznaczenia poszczególnych stref i pomieszczeń,
projekt wzorniczy grafiki dekoracyjnej, system graficzny komunikacji, identyfikacji i informacji
wizualnej,
- opracowanie szablonu grafiki do aplikacji multimedialnych oraz prezentacji
spójnego
z projektem grafiki,
określenie typu, rodzaju, parametrów wybranej technologii, koloru, liczby, użytych
wykończeń, materiałów i druków wraz z zestawieniem powierzchni do użytych obiektów
scenograficznych i ekspozycyjnych, eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz
stanowisk manualnych, użytych elementów wyposażenia wnętrz wraz z zestawieniem
tabelarycznym i wskazaniem ich lokalizacji,
widoki i rozwinięcia ścian z naniesionymi wszystkimi elementami wymagającymi trwałego
montażu i podanym sposobem zamontowania wraz z podaniem wymiarów,
rysun
ki szczegółowe nietypowych elementów wyposażenia wnętrz, obiektów
scenograficznych i ekspozycyjnych, obiektów rekreacyjnych i zabawowych wraz z detalami,
pełnym wymiarowaniem i opisem zastosowanych materiałów.”
• Zgodnie z § 1 ust. 1 projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do regulaminu konkursu:
„1. Przedmiotem umowy jest zaprojektowanie i zrealizowanie Wystawy stałej w
Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej”.
Jednocześnie Odwołujący wskazał na następujące (poza postanowieniem
kwestionowanym
przez Odwołującego w zakresie zarzutu nr 2) postanowienia regulaminu
konkursu dotyczące przedmiotu konkursu, tj. pracy konkursowej i wymagania stawiane jej
przez organizatora konkursu:
- Zgodnie z Rozdzia
łem II ust. II.2.8 regulaminu konkursu: „II.2 Koncepcja funkcjonalno-
artystyczna realizacji wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu
Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej - Zadanie konkursowe składa się z: (…) 8)
Zestawienie urządzeń multimedialnych wraz z podaniem ich parametrów oraz opisu ich
wykorzystania na wystawie
.”
Zgodnie z Rozdziałem II ust. II.3 Regulaminu konkursu: „Wystawę należy zaprojektować
w
powstającym Budynku Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów
Rysunkowych w Bielsku-
Białej wraz placem widowiskowo - rekreacyjnym oraz ogrodem
widowiskowo -
rekreacyjnym, tym samym należy dostosować się do zaprojektowanych
i
powstających powierzchni, instalacji i rozwiązań komunikacyjnych przedstawionych
w
Załączniku nr 1 do Regulaminu konkursu”
Porównując zawarte w regulaminie konkursu postanowienia dotyczące zakresu
szczegółowego wykonania przedmiotu zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z
wolnej ręki z zawartym w nim opisem przedmiotu konkursu oraz zakresem rzeczowym pracy
konkursowej, w
tym warunkami opracowania pracy konkursowej, stwierdzić należy
tożsamość koncepcji, która powstać ma jako przedmiot konkursu z projektem technicznym
(wykonawczym), który powstać ma w wyniku udzielenia zamówienia po zakończeniu
konkursu i wyborze pracy konkursowej.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż pojęcie
koncepcji oraz projektu nie są ze sobą tożsame już choćby z językowego punktu widzenia.
Koncepcja to
„ogólnie zarysowany plan działania lub rozwiązania jakiejś sprawy problemu,
pomysł na przeprowadzenie projektu, zadania” (https://www.ortograf.pl/slownik/koncepcja),
zaś projekt to „1. plan działania, 2. wstępna wersja czegoś, 3. dokument zawierający
szczegółowe obliczenia, instrukcje itp., na podstawie którego coś ma zostać wykonane.”
(https://www.ortograf.pl/slownik/projekt).
Odnosząc się do kwestionowanego zarzutem nr 2 postanowienia części opisowej pkt
5 regulaminu
konkursu, dla wskazania, iż przesądza on o utożsamieniu (nie tylko zakresowo,
ale
również pod względem nakładów pracy i środków uczestników konkursu) przez
organizatora konkursu przedmiotu konkursu z przedmiotem zamówienia – w części, w której
zamówienie dotyczy wykonania projektu technicznego (wykonawczego) wystawy Odwołujący
wsk
azał na następujące okoliczności.
O
kreślony w regulaminie w części opisowej zakresu opracowania pracy konkursowej
scenariusz wystawy (str. 30-31 regulaminu) ma
charakter opracowania, które powinno być
przedmiotem zamówienia, nie zaś konkursu w formule przyjętej przez organizatora.
Scenariusz wystawy w formie, jaką przewiduje organizator ma charakter daleko zbyt szeroki.
Odwołujący, mając na względzie własne doświadczenie w realizacji takich scenariuszy
wskaz
ał, że takie opracowanie (zgodne z wymogami organizatora konkursu) wykonuje się
w
interakcji z zamawiającym, na etapie realizacji zamówienia. Zazwyczaj jest to element
przedmiotu oddzielnego zamówienia, zaś czas jego wykonania dla zespołu specjalistów
wynosi ok. 3-
6 miesięcy pracy. Jeśli natomiast nie miałby być to przedmiot odrębnego
zamówienia, scenariusz ten powinien stanowić dokument przygotowany wcześnie, na
potrzeby konkursu i stanowić załącznik do regulaminu konkursu, w oparciu o który
uczestnicy realizowaliby przedmiot konkursu, a
nie element konkursu, zwłaszcza, że w
rezultacie wygranej w konkursie nagrodę stanowi realizacja wystawy.
Odwołujący podniósł, że zestawienie wraz opisem urządzeń multimedialnych,
rozwiązań interaktywnych, akustyki poprzez podanie podstawowych (udostępnionych przez
producenta) parametrów technicznych oraz poprzez podanie sposobu wykorzystania na
wystawie wraz z opisem planowanego do osiągnięcia efektu ekspozycyjnego (str. 31
Regulaminu) stanowi zakres
projektu wykonawczego, a więc element zamówienia, nie zaś
konkursu, zatem nie może być uwzględniony przez organizatora w koncepcji będącej
przedmiotem konkursu.
Odwołujący wskazał jednocześnie, że koszt złożenia pracy konkursowej zgodnej
z
kwestionowanymi postanowieniami regulaminu konkursu sięga kilkudziesięciu tysięcy
złotych (ok. 80.000,00 zł). Jednocześnie, mając na uwadze kwestionowane postanowienie
regulaminu, stwierdzi
ł, że od uczestników konkursu oczekuje się na etapie samego konkursu
dokumentów, które powinny być opracowane w ramach świadczenia umownego, w ramach
wykonania zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu konkursu, co tyczy się choćby
wykonania scenariusza wystawy (str. 30-
31 regulaminu), który jest dokumentem, którego
opracowanie jest świadczeniem umownym. Zwrócił uwagę, że zgodnie z regulaminem
konkursu, jego uczestnicy pokrywają wszelkie koszty związane z przygotowaniem i
złożeniem prac. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów opracowania prac
konkursowych poza przypadkiem wymienionym w art. 355 ust. 4 ustawy pzp na podstawie
udokumentowanych przez uczestnika konkursu wydatków do wysokości maksymalnej 10
000,00 złotych brutto (str. 30 regulaminu). Oczywistą intencją organizatora jest zatem
uzyskanie w ramach konkursu jednego
z elementów zamówienia które ma dopiero zostać
udzielone w ramach uprzedniego konkursu, co wprost narusza przepisy p
zp. Prace, które
zostały wskazane w regulaminie w ramach opisu zakresu opracowania pracy konkursowej są
tak kosztowne i
czasochłonne, że nie mieszczą się w pojęciu koncepcji, która jest
przedmiotem konkursu,
a powinny zostać wykonywane za wynagrodzeniem, w ramach
zamówienia publicznego - i w istocie, biorąc pod uwagę wskazane wyżej postanowienia
regulaminu i projektu
umowy, są elementem projektu wykonawczego, który jest objęty
zakresem zamówienia, które ma być dopiero udzielone z w wolnej ręki, po negocjacjach ze
zwycięzcą konkursu.
Zarzut 4
Odnośnie zarzutu 4 odwołania Odwołujący podniósł, że w Rozdziale II ust. IV.1
Regulaminu konkursu organizator konkursu/zamawiający określił, że przedmiotem
przyszłego zamówienia, które udzielone ma być po rozstrzygnięciu konkursu, tj.
przygotowania projektu technicznego (wykonawczego)
realizacji wystawy stałej oraz
wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym projektem wraz z nadzorem autorskim ma
być objęty min. „ewentualnie zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich
praw majątkowych”. Powtórzone to zostało w § 1 ust 13 pkt. 4 projektu umowy stanowiącego
załącznik nr 2 do regulaminu konkursu, zgodnie z którym wykonanie wystawy obejmuje m.in.
„ewentualny zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych
w zakresie wskazanym w
niniejszej Umowie”. Tak sformułowany opis przedmiotu
zamówienia niezgodny jest w ocenie Odwołującego z art. 99 ustawy pzp i zawartym w ust. 1
wymogiem, by przedmiot zamówienia opisany był w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń. W szczególności wskazany wyżej opis zawarty w
dokumentach konkursowych powoduje, że wykonawca i uczestnik konkursu nie może
określić w sposób pewny zakresu przedmiotu zamówienia, poprzez użycie słowa
„ewentualnie” lub „ewentualny”, co pozostawia przedmiot zamówienia niedookreślony i
niewyczerpujący, co jest niedopuszczalne, bowiem pozostawia wykonawcę w niepewności
co do zakresu jego świadczeń wynikających z umowy o zamówienie, co jest ponadto dla
wykonawcy niekorzystne, biorąc pod uwagę, że zgodnie z § 4 ust. 1 projektu umowy, z tytułu
należytego wykonania przedmiotu umowy strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy
Wynagrodzenie
ryczałtowe, zaś § 4 ust. 7 projektu umowy przewiduje, że wynagrodzenie
określone w ust. 1, jest ostateczne i kompletne, a nadto obejmuje wszelkie należności
Wykonawcy i
podwykonawców, wszelkie koszty materiałów, urządzeń, sprzętu, wydatki,
przewidywany
zysk, koszty serwisowania(koszty związane z realizacją uprawnień
wynikających z gwarancji). Tym samym Strony zgodnie postanawiają, że w sytuacji
poniesienia przez
Wykonawcę dodatkowych kosztów związanych z realizacją niniejszej
umowy Wykonawcy
nie przysługuje prawo do żądania wynagrodzenia dodatkowego, chyba
że Strony postanowią inaczej w ramach odrębnego porozumienia zawartego w formie
pisemnej pod rygorem
nieważności, z zastrzeżeniem § 12 niniejszej umowy.
Niedoszacowanie,
pominięcie oraz brak należytego rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy
przez
Wykonawcę nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia określonego
w ust.
1. Tymczasem, biorąc pod uwagę użyte pojęcia „ewentualnie” i „ewentualny”
w kwestionowanych postanowieniach regulaminu konkursu i projektu umowy o udzielenie
zamówienia, wykonawca nie może prawidłowo oszacować i rozpoznać zakresu przedmiotu
umowy, za co od
powiada wyłącznie organizator konkursu/zamawiający. Negatywne
konsekwencje tego i ryzyko kontraktowe obciążają zaś wyłącznie wykonawcę, który może
być zmuszony w ramach wykonywania umowy do poniesienia bliżej nieokreślonych
wydatków na „zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw
majątkowych” – przy czym są to materiały również bliżej nieokreślone, albowiem wbrew
postanowieniu § 1 ust 13 pkt. 4 projektu umowy jakikolwiek „zakres” nie został wskazany w
umowie. Nie wi
adomo również, czy użyte w § 1 ust. 13 pkt 4 projektu umowy określenie „w
zakresie wskazanym w niniejszej Umowie” odnosi się do zakresu materiałów (filmów, zdjęć),
czy to zakresu mających zostać nabytymi praw do tych materiałów. Odpowiada to sytuacji
faktycznej opisanej przez KIO w wyroku z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO1711/13.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO
1129/19. Kwestionowane postanowienia dokumentów konkursowych nie pozwalają
wykonawcy na ustalenie zakresu p
rzedmiotu zamówienia, ani też sposobu jego wykonania,
albowiem nie tylko przewidują ewentualność konieczności nabywania przez wykonawcę
pewnych praw do „materiałów (zdjęcia, filmy)” (co każe przypuszczać, że chodzi o utwory w
rozumieniu ustawy o prawie aut
orskim i prawach pokrewnych), ani też nie wskazują
charakteru tych praw, jakich materiałów dotyczy to postanowienie, w tym przez kogo, kiedy i
w jakich warunkach wytworzonych, a tym samym nie pozwala również oszacować kosztów
wykonawcy
z tym związanych ani oczekiwań samego zamawiającego. Co więcej, wbrew
ogólnemu wskazaniu, że chodzi o zakres „wskazany w niniejszej Umowie”, Odwołujący
zwrócił uwagę, że jest to również określenie niezawierające odesłania do konkretnych
jednostek tekstu projektu umowy, a ponadto w ocenie
Odwołującego, zakres ten w ogóle nie
został w projekcie umowy wskazany. Co więcej, tak wskazany przedmiot zamówienia jest
niezgodny z dalszym opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w § 1 ust. 1 i 2 projektu
umowy zarówno w zakresie jego przedmiotu, jak i sposobu wykonania.
Zarzuty 12 i 14
Odwołujący wskazał, że postanowienia zawarte w § 2 ust. 1 lit. b projektu umowy
pozbawiają autora Wystawy możliwości dbania o integralność jego utworu poprzez
nakazanie mu przyjmowania do r
ealizacji faktycznie wszelkich uwag Zamawiającego,
niezależnie od ich oceny przez wykonawcę, w tym od oceny ich zgodności z zamierzeniem
artystycznym
jego utworu lub już istniejących utworów, na bazie których Wystawa będzie
modyfikowana. W projekcie umowy
autor staje się de facto rzemieślnikiem obowiązanym do
bezkrytycznego uwzględnienia wszelkich uwag Zamawiającego w zakreślonym terminie.
Powyższe stoi w rażącej sprzeczności z istotą sprawowania nadzoru autorskiego oraz istotą
utworu i osobistych praw, kt
óre stanowią o szczególnej więzi z jego twórcą. Nie przewidziano
w
szczególności w projekcie umowy możliwości wypracowywania stanowiska w drodze
wspólnych działań, i temu podobnych zabiegów, które pozwalałyby autorowi projektu
faktycznie dbać o integralność jego utworu. Powyższe postanowienie, łącznie z pozostałymi,
kwestionowanymi w drodze niniejszego odwołania, może być rozumiane wyłącznie
w kategoriach
definitywnego
pozbawienia
wykonawcy
możliwości
jakiegokolwiek
przeciwstawienia się woli Zamawiającego w razie sprzeczności stanowisk lub ocen.
Wykonawca, które nie zgodzi się na wprowadzenie żądanych zmian będzie automatycznie
wykonawcą, który nie wykonuje umowy lub wykonuje ją nienależycie. Ocena czy dane
działanie wykonawcy należycie realizują i ochronią interesy Zamawiającego jest
subiektywna, a granice tej oceny
– nieostre. Gdy dodatkowo zauważy się, że umowa w
sprawie o udzielenie zamówienia publicznego będzie zabezpieczona co do należytego jej
wykonywania
– utrzymanie kwestionowanych postanowień spowoduje, że Wykonawca
zostanie faktycznie zmuszony do przyjmowania wszelkich uwag
Zamawiającego oraz
wykonywania jego wszelkich poleceń, w obawie o skorzystanie przez niego z
zabezpieczenia. Takie działanie nie wykazuje żadnego związku z istotą nadzoru autorskiego.
Narusza ono także zasadę swobody zawierania umów, gdyż wprowadzona w nią ingerencja
jest zbyt daleko idąca. Także kwestia postanowień § 4 ust. 7 umowy w rażący sposób
narusza zasady
opisywania przedmiotu zamówienia. Nie można zgodzić się na przyjęcie do
wykonania
świadczenia, którego przedmiot i zakres nie są precyzyjnie opisane. Pod
pojęciem „świadczenia” rozumieć należy następujące elementy definicyjne: „Świadczenie
jest to
zachowanie się dłużnika zgodne z treścią zobowiązania i czyniące zadość interesowi
wierzyciela. Zaspokojenie tego interesu jest celem stosunku zobowiązaniowego. Dzięki
świadczeniu wierzyciel uzyskuje kosztem dłużnika pewną korzyść. […]. „Świadczenie musi
być oznaczone, w przeciwnym razie nie można mówić o istnieniu zobowiązania ze względu
na brak istotnego elementu stosunku zobowiązaniowego. Brak oznaczenia świadczenia
uniemożliwia ustalenie treści zobowiązania, bez oznaczenia bowiem świadczenia niemożliwe
jest określenie praw wierzyciela i obowiązków dłużnika, a w konsekwencji nie wiadomo,
czego może domagać się wierzyciel i co powinien czynić dłużnik.” („System Prawa
Prywatnego, tom 5
– Prawo zobowiązań – część ogólna”, red prof. dr. hab. Ewa Łętowska,
str. 172, str. 185 i nast.). Tymczasem wolą Zamawiającego jest aby wykonawca uwzględnił w
ramach wynagrodzenia wszelkie koszty materiałów, urządzeń, sprzętu, wydatki,
przewidywany zysk, koszty serwisowania (koszty związane z realizacją uprawnień
wynikających z gwarancji), zaś w sytuacji poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych
kosztów związanych z realizacją umowy Wykonawcy nie przysługuje prawo do żądania
wynagrodzenia dodatkowego, zaś niedoszacowanie, pominięcie oraz brak należytego
rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy przez
Wykonawcę nie może być podstawą do
żądania zmiany wynagrodzenia, podczas, gdy opis przedmiotu zamówienia jest
sformułowany w umowie w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i niedokładny, co
wykazane zostało w innych zarzutach niniejszego odwołania, co powoduje, że zakres
przedmiotu umowy jest w pełni uzależniony od Zamawiającego i niezależny od faktycznych
postanowień umowy w tym zakresie, zaś pełna odpowiedzialność za zakres umowy i
konsekwencje jego zmian zależnych wyłącznie od Zamawiającego jest przeniesiona w
całości jednostronnie na Wykonawcę, co wyłącza równowagę kontraktową stron umowy.
Uwzględnienie powyższego już na etapie wyceny oferty nie jest możliwe, skoro nie jest
wiadome jakie uwagi i oczekiwania
będzie miał Zamawiający, który zastrzegł sobie
uprawnienie do jednostronnego
kształtowania sytuacji Wykonawcy mocą swoich arbitralnych
decyzji, które nie podlegają polemice i muszą być wykonane pod groźbą skorzystania
z
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W dniu 18 maja 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie wni
esionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi wskazał, iż dokona
modyfikacji postanowień kwestionowanych przez Odwołującego w zarzucie: 1a, 1c, 1d, 3
oraz 5-9
, a także częściowo w zarzucie 2. Ponadto, na posiedzeniu Zamawiający wskazał,
że planowane modyfikacje zostały wprowadzone do dokumentacji postępowania i uwzględnił
zarzuty:
1a, 1c, 1d, zarzut 2 z wyjątkiem części opisowej pkt 5-7, zarzut 3, 5-9.
Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że wprowadzone modyfikacje czynią zadość
żądaniom odwołania co do zarzutów uwzględnionych, a ponadto oświadczył, że wycofuje
zarzut 2 część opisowa pkt 6 i 7 oraz zarzut 10, 11, 13 i 15.
Izba ustaliła, co następuje:
I
zba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
z
aistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izb
a stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo
procesowe Odwołującego.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co
do zarzutów, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego oraz wycofane przez
Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na
podstawie art. 522 ust
. 4, zgodnie z którym: „w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że
w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wy
konawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania,
natomiast po jego stronie nie przys
tąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca,
co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania
odwoławczego co do zarzutów uwzględnionych, bez ich merytorycznego rozpoznania.
W zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ oświadczenie o cofnięciu
części zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez
Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia
warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego co do zarzutów wycofanych bez ich
merytorycznego rozpoznania. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym
zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą co do wycofanych zarzutów.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut 1 b)
Odnośnie zarzutu 1 b) odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. V (WARUNKI
UDZIAŁU W KONKURSIE) 3 1) 4. tiret drugi lit. a) Regulaminu konkursu: „O dopuszczenie
do udziału w konkursie mogą ubiegać się Uczestnicy: 1) którzy spełniają warunki: (…) 4.
Posiadają zdolność techniczną lub zawodową Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy
wykaże, że: - dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia
spełniania niniejszego warunku Wykonawca zobowiązany jest wskazać osoby, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nich czynności: a) osobę przewidzianą do projektowania
na stanowisku Główny Projektant: Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe na
uczelni typu Aka
demia Sztuk Pięknych, kierunek Architektura Wnętrz lub równoważne.
Poprzez wykształcenie równoważne do wskazanego rozumie się każde wykształcenie
wyższe o kierunku artystycznym umożliwiające nabycie umiejętności, a więc posiadające w
zakresie studiów co najmniej łącznie następujące przedmioty: projektowanie mebli,
projektowanie wnętrz, podstawy projektowania architektonicznego, projektowanie
wystawiennictwa, fotografia, rysunek, malarstwo, rzeźba, komunikacja wizualna, podstawy
projektowania graficznego, ko
mputerowe wspomaganie projektowania, estetyka, oświetlenie
i akustyka. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wystaw stałych lub czasowych
o łącznej powierzchni wystawienniczej minimum 500 m² każda, w tym m.in. jeden dla
instytucji kultury lub muzeum. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie
w pracy na stanowisku
projektanta architektury wnętrz przy realizacji wystaw artystycznych.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
W myśl art. 330 ust. 3 i 4 ustawy pzp: „3. W przypadku konkursu ograniczonego
zamawiający ustala także inne niż określone w ust. 2, obiektywne wymagania, których
niespełnienie uniemożliwia wzięcie udziału w konkursie.
4. Obiektywne wymagania mogą
obejmować podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji.
Przepisy art. 108
–123 stosuje się odpowiednio.”
Artykuł 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.”
Zgodnie art. 116 ust. 1 stawy pzp:
„1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodo
wych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby
wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie
dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania
środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w
dokumentach zamówienia.”
Zarzut nie
potwierdził się.
W odniesieniu do rozpatrywanego zarzutu Odwołujący podnosił nieobiektywny
i nieproporcjonalny charakter warunku
dysponowania osobą Głównego projektanta co do
oczekiwanego przez Zamawiającego wykształcenia i doświadczenia tej osoby. W ocenie
Izby Zamawiający nie naruszył zasady proporcjonalności w zakresie kwestionowanego
warunku.
Na wstępie wskazania wymaga, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16
ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono
odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać
założonym celom. Jak wynika z przywołanych powyżej przepisów ustawy pzp do konkursu
stosuje się odpowiednio m.in. art. 112 oraz 116 ustawy pzp. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy
pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady
proporcjonalności Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z
dnia 4 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz
przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia
wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub
dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających
potrzebom zamawiającego.” W tym kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki
udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego
przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do
wybr
anego celu (tak też: wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97).
Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje
tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże
spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym
uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób
wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków
udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi
dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym
zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców.
Chodzi o to, aby poprz
ez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło
wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak
też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17).
Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanego zarzutu wskazania wymaga, iż
Odwołujący wywodził, że Zamawiający ogranicza krąg podmiotów zdolnych spełnić
postaw
iony warunek, dyskryminując osoby z wyższymi kwalifikacjami. Ponadto, w odwołaniu
wskazał, że „Zastosowany przez Zamawiającego kazuistyczny opis kwalifikacji w zakresie
studiów prowadzi wprost do ogranicza możliwość pełnienia funkcji Głównego Projektanta do
osób, które ukończyły studia wyższe na kierunku architektura wnętrz na ASP, zajmującej się
zawodowo projektowaniem wystaw.” Dodatkowo na rozprawie Odwołujący argumentował, że
nawet osoby które ukończyły studia na ASP w określonym okresie czasu mogą nie spełnić
warunku, gdyż siatka przedmiotów ulegała zmianie i nie wszystkie wymienione przez
Zamawiającego przedmioty były wykładane stale.
Odnosząc się do powyższego w ocenie Izby twierdzenia Odwołującego są nie tylko chybione
w analizowanym stanie faktycznym,
ale również pozostają całkowicie gołosłowne, gdyż
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że postawiony warunek udziału w postępowaniu
odpowiada potrzebom Zamawiającego i celom, które planuje osiągnąć. Przedmiotem
zamówienia jest bowiem zaprojektowanie wystawy, jej wykonanie, a także nadzór autorski.
Jest to przedsięwzięcie o charakterze twórczym i artystycznym. Nie ulega wątpliwości, że
powyższe determinuje zaangażowanie w realizację zamówienia osoby, która posiada nie
tylko wiedzę, ale również doświadczenie odpowiadające zadaniom, które będzie
zobow
iązana należycie wykonać. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że osoba która
ukończyła studia „wyższe artystyczne lub techniczne, w programie którego odbywało się
między innymi nauczanie projektowania wnętrz.”, jak wnioskował Odwołujący, nie daje
gwara
ncji należytej realizacji zamówienia w ramach, którego istotna jest wiedza w zakresie
architektury wnętrz, projektowania mebli i wnętrz, ale również typowo artystycznych
wytworów jak rzeźba, fotografia, rysunek, w połączeniu z odpowiednim oświetleniem i
ak
ustyką, której nie będzie posiadała osoba, która ukończyła studia techniczne. Wszystkie te
elementy będą miały wpływ na ostateczny efekt Projektu Wystawy, jego atrakcyjność co do
przekazu artystycznego.
Zgodzić należy się także z Zamawiającym, iż nie zostało przez
Odwołującego wyjaśnione, co Odwołujący rozumie pod pojęciem „nauczania projektowania
wnętrz”, co ostatecznie wpływałoby na niejednoznaczność postawionego warunku w
przypadku uwzględnienia takiej zmiany. Zasadne i adekwatne do przedmiotu zamówienia
jest również wymaganie doświadczenia na stanowisku nie jakiegokolwiek projektanta przy
realizacji wystawy, a projektanta architek
tury wnętrz, gdyż to właśnie takie projektowanie
stanowi przedmiot zamówienia. Ewentualne wyższe kalifikacje osoby skierowanej do
realizacji zamówienia, na co wskazywał Odwołujący, nie oznaczają że będą to kwalifikacje
adekwatne do przedmiotu zamówienia.
D
alej podnieść należy, że chybione są twierdzenia Odwołującego, iż nawet osoba, która
ukończyła studia na kierunku architektura wnętrz na ASP może nie spełnić postawionego
warunku, gdyż siatka studiów na ASP ulegała zmianom i mogła nie obejmować wszystkich
wymienionych przez Zamawiającego przedmiotów. Odwołujący dokonał nieprawidłowej
wykładni warunku w tym zakresie. Izba zwraca uwagę, że z treści warunku wynika, iż
Zamawiający uzna wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych,
kierunek Archi
tektura Wnętrz. Niezależnie zatem od siatki studiów na ASP osoba, która
ukończyła studia na uczelni ASP o kierunku architektura wnętrz spełni warunek udziału w
postępowaniu. Izba zwraca uwagę, że wymienione przez Zamawiającego przedmioty
dotyczą wykazania równoważności ww. wykształcenia. Zamawiający dopuścił bowiem
wykształcenie na uczelni typu ASP o kierunku architektura wnętrz lub równoważne. Słusznie
także Zamawiający podniósł, że argumentacja Odwołującego co do zmieniającej się siatki
studiów, a także niemożliwości ukończenia kierunku zawierającego w siatce studiów
wszystkie wyma
gane przez Zamawiającego przedmioty, nie została wykazana stosownymi
dowodami. Twierdzenia Odwołującego pozostają zatem całkowicie gołosłowne.
Nie zostały także wykazane twierdzenia Odwołującego prezentowane na rozprawie, że
twórca poprzedniego projektu z 2016 r., pomimo wysokich kwalifikacji nie jest w stanie
spełnić postawionego warunku, co ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że stanowisko to
zostało zakwestionowane przez Zamawiającego.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z
danego faktu wywodzi skutki prawne
, któremu to obowiązkowi w zakresie omawianego
zarzutu Odwołujący nie podołał.
W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył zasady proporcjonalności w zakresie
rozpoznawanego warunku, a
ograniczenie konkurencji do podmiotów dysponujących osobą
Głównego projektanta o określonych kwalifikacjach jest uzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego i celem, który planuje osiągnąć. Izba nie stwierdziła
w
konsekwencji naruszenia przepisów, które podnosił Odwołujący.
Zarzut 2
pkt 5 części opisowej Rozdziału II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust.
IX (ZAKRES RZECZOWY I FORMA OPRACOWANIA ORAZ SPOSÓB PREZENTACJI
PRACY) KONKURSOWEJ 2 Regulaminu konkursu.
W zakresie zarzutu 2 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem I (INFORMACJE PODSTAWOWE) ust. V (CEL KONKURSU)
Regulaminu konkursu po modyfikacji (t. j. z dnia 23 maja 2022 r.):
„V.1 Celem Konkursu jest
uzyskanie
najlepszego rozwiązania artystyczno - funkcjonalnego dla przedsięwzięcia
Zamawiającego, o wyróżniających się walorach wizualnych, twórczych i funkcjonalno -
użytkowych przy optymalnych wskaźnikach ekonomicznych i atrakcyjnych założeniach
programowych. V.2
Koncepcja musi uwzględniać zarówno charakter przedsięwzięcia, jak
i
wpasowywać się pod względem artystycznym i funkcjonalnym w powstający budynek
Interaktywnego Centrum Bajki i
Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku-Białej,
plac widowiskowo - rekreacyjny oraz
ogród widowiskowo - rekreacyjny, być innowacyjna
oraz uwzględniać uwarunkowania ekonomiczne określone przez Zamawiającego. V.3 W
wyniku rozstrzygnięcia konkursu zostanie wybrana najlepsza praca konkursowa. Uczestnik
konkursu, którego pracę Sąd konkursowy wybrał jako najlepszą zostanie zaproszony do
negocjacji w
trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi na podstawie pracy
konkursowej.
V.4 Maksymalny planowany łączny koszt wykonania Przedmiotu zamówienia /
usługi nie powinien przekroczyć kwoty netto: 6 000 000,00 (słownie: sześć milionów złotych
V.5 Wskazany koszt winien obejmować: Wykonanie projektu technicznego
(wykonawczego) wystawy, Usługę nadzoru autorskiego, Usługę nadzoru merytorycznego i
artystycznego nad opracowa
niem Projektu Wystawy w zakresie zgodności z Pracą
konkursową oraz Szczegółowym opisem przedmiotu umowy, a także Scenariuszem
Wystawy stałej oraz pozostałymi załącznikami do Regulaminu konkursu, w tym zwłaszcza w
zakresie faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów Rysunkowych w
Bielsku
– Białej, ich zgodności, prawidłowości przekazu, stylu i narracji oraz realizacji
kwerend oraz katalogowania i
inwentaryzowania zbiorów, wykorzystywanych przy tworzeniu
wystawy, Wykonanie wystawy zgodnie z projektem technicznym: system wystawienniczy,
oświetlenie, system monitoringu wizyjnego oraz system alarmowy, multimedia (dostawa i
montaż), miejsca ekspozycyjne, produkcja i montaż materiałów audiowizualnych,
plastycznych i graficznych,
tłumaczenia na język angielski (lub według scenariusza),
ewentualnie zakup praw do
materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych,
ewentualnie pozyskanie
eksponatów lub wykonanie replik.”
W myśl Rozdziału II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. II (SZCZEGÓŁOWY
OPIS ZADANIA KONKURSOWEGO ORAZ
ZAŁOŻENIA I WYTYCZNE DO OPRACOWANIA
KONCEPCJI KONKURSOWEJ) 2, 3.2, 3.11 Regulaminu konkursu(t. j. z dnia 23 maja 2022
r.):
„II.2 Koncepcja funkcjonalno - artystyczna realizacji wystawy stałej w Interaktywnym
Centrum Bajki i A
nimacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej - Zadanie
konkursowe składa się z:
Ogólny Scenariusz wystawy - ogólne założenia, idea przewodnia, opis ścieżki zwiedzania
wraz z jej kierunkiem, sposób zwiedzania, opis poszczególnych przestrzeni wraz z
elementami ekspozycji
, w tym propozycje dotyczące placu widowiskowo - rekreacyjnego
oraz ogrodu widowiskowo -
rekreacyjnego, opis rozwiązań wraz z opisem technik
ekspozycyjnych i
rozwiązań realizacyjnych planowanych do wykorzystania (w szczególności
interaktywnych i
multimedialnych oraz eksponatów) z uwzględnieniem rozwiązań dla osób
z
niepełnosprawnością zgodnie z Poradnikiem dla sektora kultury w zakresie zapewnienia
dostępności stanowiącego Załącznik nr 3 do Regulaminu konkursu w zakresie
umożliwiającym uzyskanie certyfikatu dostępności o którym mowa w art. 19 ustawy z dnia 19
lipca 2019 r. (Dz. U. 2019. poz. 1696 z późn. zm.),
2) Layout prezentacji multimedialnych - koncepcja plastyczna (graficzna), przewidziana do
wszystkich prezentacji multimedialnych na wystawi
e z uwzględnieniem liternictwa,
kolorystyki, motywów plastycznych i modelu animacji,
Próbkę stylu i jakości przewidywanych animacji w postaci 10-sekundowego filmu
animowanego,
Jeden element powstawania animacji tj. ścieżka powstawania/ożywiania rysunku z opisem
przedstawiającym poszczególne elementy,
Koncepcja projektu rozwinięcia plastycznego i graficznego wraz z wizualizacją strefy
Ekspozycji 1,
Poglądowa wizualizacja graficzna strefy Ekspozycji 7,
Koncepcję projektu zagospodarowania jednego pomieszczenia zabawowego
uwzględniającego każdą grupę wiekową,
Zestawienie urządzeń multimedialnych wraz z podaniem ich parametrów oraz opisu ich
wykorzystania na wystawie,
Opis wraz z podaniem podstawowych parametrów planowanych do użycia materiałów
oraz rozwiązań technicznych planowanych do wykonania poszczególnych aranżacji,
rozwiązań oraz ekspozycji i systemu wystawienniczego.
II.3 Wymagane jest przedstawienie wskazanego zakresu opracowań wraz z kosztorysem
szacunkowym zgodnie z zamieszc
zonym poniżej opisem i pozostałymi informacjami
zawartymi w niniejszym Regulaminie oraz w załącznikach. Główne założenia merytoryczne:
(…) 2. Wystawę należy zaprojektować w powstającym Budynku Interaktywnego Centrum
Bajki i Animacji przy Studiu
Filmów Rysunkowych w Bielsku-Białej wraz placem widowiskowo
- rekreacyjnym oraz ogrodem widowiskowo -
rekreacyjnym, tym samym należy dostosować
się do zaprojektowanych i powstających powierzchni, instalacji i rozwiązań komunikacyjnych
przedstawio
nych w Załączniku nr 1 do Regulaminu konkursu: Wyciąg z dokumentacji
projektowej. Należy mieć na uwadze, iż w załączniku wskazano niektóre powierzchnie
poglądowo i będzie ona możliwa do zagospodarowania w obrębie ścian konstrukcyjnych,
a
więc ściany działowe nie muszą być wykonane we wskazanym zakresie lub też mogą
zostać wykonane w dowolny sposób z uwzględnieniem projektowanej wystawy. Tym samym
Tom III Projektu wykonawczego zawiera zaprojektowane ściany działowe, ale nie muszą one
zostać uwzględnione i wykonane lub też mogą zostać wykonane we wskazany w projekcie
technicznym (wykonawczym) Wystawy projekcie. Powierzchnie do zagospodarowania
wykazano na rysunkach poglądowych zamieszczonych w ramach Załącznika nr 1 do
Regulaminu Konkursu.
(…) 11. Każde zaproponowane urządzenie multimedialne musi
zostać opisane poprzez podanie jego podstawowych (udostępnionych przez producenta)
parametrów technicznych oraz poprzez podanie sposobu wykorzystania na wystawie wraz z
opisem planowanego do osiągnięcia efektu ekspozycyjnego.”
W
myśl Rozdziału II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. III (SPOSÓB
WYKORZYSTANIA WYNIKÓW KONKURSU PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO) 1 i 2 Regulaminu
konkursu:
„III.1 Opracowanie projektowe przedstawione w najlepszej pracy (kolejnej pracy)
konkursowej jest pod
stawą do przeprowadzenia negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki
w celu wykonania zamówienia na usługi, w zakresie określonym w warunkach umowy na
usługi stanowiącej Załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu. III.2 Koncepcja wystawy, która
zostanie przedstawiona w
pracy konkursowej będzie stanowić podstawę do sporządzenia
kompletnej dokumentacji projektowej -
projekt techniczny (wykonawczy), a następnie
wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym i zaakceptowanym przez Zamawiającego
projektem.”
Zgodnie z Roz
działem II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. IV (ZAKRES
SZCZEGÓŁOWEGO WYKONANIA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA UDZIELANEGO
W
TRYBIE ZAMÓWIENIA Z WOLNEJ RĘKI) 1, 4 i 18 Regulaminu konkursu (t. j. z dnia 23
maja 2022 r.):
„IV.1 W wyniku rozstrzygnięcia konkursu Zamawiający zaprosi autora lub
autorów najlepszej pracy do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, na przygotowanie
projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej oraz wykonania wystawy
zgodnie z przygotowanym projektem wraz z nadzorem a
utorskim (dalej: zamówienie).
Zamówienie obejmie więc:
Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego) wystawy wraz ze świadczeniem usług
nadzoru autorskiego,
Nadzór merytoryczny i artystyczny nad opracowaniem Projektu Wystawy w zakresie
zgodności z Pracą konkursową oraz Szczegółowym opisem przedmiotu umowy, a także
Scenariuszem Wystawy stałej oraz pozostałymi załącznikami do Regulaminu konkursu, w
tym w zakresie faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów Rysunkowych
w Bielsku -
Białej, ich prawidłowości i zgodności przekazu, stylu i narracji oraz realizacji
kwerend oraz katalogowania i inwentaryzowania zbiorów, wykorzystywanych przy tworzeniu
wystawy,
- Wykonanie wystawy zgodnie z projektem technicznym: system wystawienniczy,
oświetlenie, system monitoringu wizyjnego oraz system alarmowy multimedia (dostawa i
montaż), miejsca ekspozycyjne, elementy zabawowe i rekreacyjne, produkcja i montaż
materiałów audiowizualnych, plastycznych i graficznych, tłumaczenia na język angielski
(narracji
wystawy w j. polskim oraz j. angielskim), ewentualnie zakup praw do materiałów
(zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych, ewentualnie pozyskanie eksponatów
lub wykonanie replik.
(…) IV.4 Wystawa realizowana będzie na podstawie zwycięskiej pracy konkursowej
w przypadku udzielenia
zamówienia z wolnej ręki. Zwycięzcy konkursu nie mogą naruszać
żadnych praw osób trzecich. Wszelkie roszczenia osób trzecich do utworów
wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy będą obciążały Wykonawcę, nawet po
przekazani
u przedmiotu zamówienia protokołem zdawczo-odbiorczym Zamawiającemu. (…)
IV.18
Główne elementy projektu technicznego - szczegółowego zaprojektowania przestrzeni
wystawy stałej:
część opisowa projektu zawierająca co najmniej opis systemu wystawienniczego wraz
opracowaniem treści merytorycznych dla poszczególnych elementów oraz miejsc ekspozycji,
kompozycji eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych
i
zabawowych, zestawienie oświetlenia wraz z podaniem parametrów, wykaz multimediów
wraz z ich parametrami oraz opisem wykorzystania na wystawie, zestawieni
e urządzeń
alarmowych oraz monitorujących wraz z podaniem parametrów, opisy charakteryzujące
materiały audiowizualne, plastyczne i graficzne,
- specyfikacje techniczne, w tym
wskazanie materiałów, urządzeń, elementów
wykończeniowych oraz detali scenograficznych wraz z kolorystyką, specyfikacje osprzętu
elektrycznego wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje opraw, źródeł
światła, osprzętu itp. wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje
urządzeń multimedialnych umożliwiających realizacje przewidzianych funkcji wraz z
podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby,
rzuty aranżacji poszczególnych poziomów, sal, stref wystawy - rysunki poszczególnych
kondygnacji z zaznaczeniem pomieszczeń,
rzuty, widoki, przekroje pomieszczeń wraz z rozmieszczeniem urządzeń multimedialnych,
eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych,
określenie dyspozycji oświetleniowych, elektroinstalacyjnych teleinformatycznych, w tym
schematy: multimedialny, elektryczny, oświetleniowy, alarmu i monitoringu - rzuty
z
rozmieszczeniem elementów instalacji elektrycznej (wypustów, gniazd, łączników itp.),
rzuty
z rozmieszczeniem oświetlenia (w tym oświetlenia miejsc ekspozycji, ewakuacyjnego,
awaryjnego), rzuty z rozmieszczeniem systemu alarmu i monitoringu -
zakłada się
zapewnienie pełnych zabezpieczeń eksponowanych obiektów – w przestrzeni
ogólnodostępnej i przy braku osób pilnujących,
opracowanie scenariuszy aplikacji multimedialnych, treści merytorycznych do aplikacji
multimedialnych, określenie rodzaju, parametrów, długości itp. kontentu multimedialnego,
- opracowanie grafiki wzorniczej - projekt graficzny plansz informacyjnych, grafiki
wielkoformatowej, opracowanie systemu oznaczenia poszczególnych stref i pomieszczeń,
projekt wzorniczy grafiki dekoracyjnej, system graficzny komunikacji, identyfikacji i informacji
wizualnej,
- opracowanie szablonu grafiki do aplikacji multimedialnyc
h oraz prezentacji spójnego
z projektem grafiki,
określenie typu, rodzaju, parametrów wybranej technologii, koloru, liczby, użytych
wykończeń, materiałów i druków wraz z zestawieniem powierzchni do użytych obiektów
scenograficznych i ekspozycyjnych, eks
ponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz
stanowisk manualnych, użytych elementów wyposażenia wnętrz wraz z zestawieniem
tabelarycznym i wskazaniem ich lokalizacji,
widoki i rozwinięcia ścian z naniesionymi wszystkimi elementami wymagającymi trwałego
montażu i podanym sposobem zamontowania wraz z podaniem wymiarów,
rysunki szczegółowe nietypowych elementów wyposażenia wnętrz, obiektów
scenograficznych i ekspozycyjnych, obiektów rekreacyjnych i zabawowych wraz z detalami,
pełnym wymiarowaniem i opisem zastosowanych materiałów.”
Zgodnie z Rozdzia
łem II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. IX (ZAKRES
RZECZOWY I FORMA OPRACOWANIA ORAZ SPOSÓB PREZENTACJI PRACY)
KONKURSOWEJ 1 i 2 Regulaminu konkursu (t. j. z dnia 23 maja 2022 r.):
„IX.1 Warunki
opracowania pracy konkursowej:
1. Uczestnicy konkursu przedstawiają prace zgodnie
z
wymaganiami i założeniami określonymi w niniejszym Regulaminie, 2. Każda praca
konkursowa musi składać się z części opisowej, części graficznej i części multimedialnej. 3.
Materi
ały wykraczające poza wymagany zakres i formę pracy konkursowej nie będą
rozpatrywane.
4. Praca konkursowa w części opisowej sporządzona zostanie w całości w
języku polskim lub przetłumaczona w całości na język polski pod rygorem jej odrzucenia, 5.
Uczestn
icy konkursu pokrywają wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem
prac.
Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów opracowania prac konkursowych poza
przypadkiem wymienionym w art. 355 ust. 4. PZP na podstawie udokumentowanych przez
uczestnika ko
nkursu wydatków do wysokości maksymalnej 10 000,00 złotych brutto
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100). IX.2 Zakres opracowania pracy konkursowej
a)
Część opisowa – zawierająca:
Ogólny Scenariusz wystawy - ogólne założenia, idea przewodnia, opis ścieżki zwiedzania
wraz z jej kierunkiem, sposób zwiedzania, opis poszczególnych przestrzeni wraz z
elementami ekspozycji, w tym propozycje dotyczące placu widowiskowo - rekreacyjnego
oraz ogrodu widowiskowo -
rekreacyjnego, opis rozwiązań wraz z opisem technik
ekspozycyjnych i
rozwiązań realizacyjnych planowanych do wykorzystania (w szczególności
interaktywnych i
multimedialnych oraz eksponatów) z uwzględnieniem rozwiązań dla osób
z
niepełnosprawnością zgodnie z Poradnikiem dla sektora kultury w zakresie zapewnienia
dostępności stanowiącego Załącznik nr 3 do Regulaminu konkursu w zakresie
umożliwiającym uzyskanie certyfikatu dostępności o którym mowa w art. 19 ustawy z dnia 19
lipca 2019 r. (Dz. U. 20
19. poz. 1696 z późn. zm.).,
Opis do projektu oświetlenia, dźwięku, materiału graficznego i ilustracyjnego, materiału
audiowizualnego, elementów ekspozycji dotyczący pomieszczenia Ekspozycji 1,
Opis założeń rekreacyjno - edukacyjnych pomieszczenia Ekspozycji 1, głównego
przekazu i wątków łączących go z całą ekspozycją,
Szczegółowy opis planowanych do użycia materiałów oraz rozwiązań technicznych,
instalacji planowanych do wykonania poszczególnych aranżacji, elementów ekspozycji,
rozwiązań oraz ekspozycji i systemu wystawienniczego dla całej wystawy,
Zestawienie wraz opisem urządzeń multimedialnych, rozwiązań interaktywnych, akustyki
poprzez podanie podstawowych (udostępnionych przez producenta) parametrów
technicznych oraz poprzez podanie sposobu wykorzystania na wystawie wraz z opisem
planowanego
do osiągnięcia efektu ekspozycyjnego,
Harmonogram realizacji ekspozycji od momentu rozpoczęcia prac projektowych do
udostępnienia ekspozycji zwiedzającym,
7) Szacunkowe koszty
realizacji ekspozycji zgodnie z opracowanym scenariuszem (należy
ująć wszystkie koszty wymienione w Rozdziale 1 pkt V.5 Regulaminu Konkursu,
b)
Część graficzna – zawierająca:
Koncepcję projektu wystawy dla pomieszczenia Ekspozycji 1 z uwzględnieniem rozwiązań
dla osób z niepełnosprawnością, zawierający między innymi, opracowanie detali
architektonicznych w skali umożliwiającej odczytanie przyjętego rozwiązania materiałowo-
technicznego (skala minimum 1:25) wraz z prezentacją graficzną oraz wizualizacją aranżacji
i
przestrzeni w skali 1:100 wraz z opisem koncepcji oświetlenia, dźwięku i materiału
audiowizualnego oraz prezentacją materiału graficznego i ilustracyjnego,
Koncepcja
projektu
zagospodarowania
jednego
pomieszczenia
zabawowego
uwzględniającego każdą grupę wiekową,
Poglądowa wizualizacja aranżacji i przestrzeni pomieszczenia Ekspozycji 7 w skali 1:100,
4) Layout prezentacji multimedialnych - koncepcja plastyczna (graficzna), przewidziana do
wszystkich prezentacji multimedialnych na wystawie
z uwzględnieniem liternictwa,
kolorystyki, motywów plastycznych i modelu animacji,
Jeden element powstawania animacji tj. ścieżka powstawania/ożywiania rysunku z opisem
przedstawiającym poszczególne elementy
c)
Część multimedialna – zawierająca:
Film lub prezentację multimedialną, przedstawiającą poglądową wizualizację
architektoniczną pomieszczenia Ekspozycji nr 1 oraz Ekspozycji nr 7, uwzględniającą
przyjętą ścieżkę zwiedzania oraz poglądowe wizualizacje wybranych elementów ekspozycji,
Próbkę stylu i jakości przewidywanych animacji w postaci 10-sekundowego filmu
animowanego.
”
Zgodnie z załącznikiem nr 2 projekt umowy:
Paragraf 1 (PRZEDMIOT UMOWY) ust. 1-3:
„1. Przedmiotem umowy jest zaprojektowanie
i
zrealizowanie Wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów
Rysunkowych w Bielsku - Bi
ałej (według zaakceptowanego przez Zamawiającego Projektu
Wystawy -
nr postępowania 10/2022/DI) - wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego.
2. Przedmiot umowy obejmuje: a) Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego)
Wystawy (Projekt Wystawy) b)
Świadczenie usług nadzoru autorskiego, c) Wykonanie
Wystawy zgodnie z Projektem Wystawy. 3. Projekt Wystawy -
należy wykonać w oparciu
o
wybraną w wyniku przeprowadzonego konkursu Pracę konkursową oraz Szczegółowego
opisu przedmiotu umowy.
”
Artykuł 325 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający może zorganizować konkurs w celu
wyboru pracy konkursowej o charakterze twórczym, dotyczącej, w szczególności planowania
przestrzennego,
projektowania
urbanistycznego,
projektowania
architektonicznego,
projektowania architektoniczno-budowlanego, przetwarzania danych, projektowania z
zakresu informatyki oraz zamierzenia innowacyjnego.”
Zgodnie z art. 326 ustawy pzp:
„W konkursie nagrodą jest: 1) nagroda pieniężna lub
rzeczowa przyznawana autorowi lub autorom wybranych prac konkursowych albo 2)
zaproszenie autora lub autorów wybranych prac konkursowych do negocjacji odpowiednio w
trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia, w celu wykonania usługi na
podstawie wybranej pracy konkursowej, albo takie zapro
szenie wraz z nagrodą pieniężną lub
rzeczową.”
Zgodnie z art. 333 ust. 1 i 2 ustawy pzp:
„1. Zamawiający organizuje konkurs na podstawie
ustalonego przez siebie regulaminu konkursu. 2. Regulamin konkursu określa,
w
szczególności: 1) nazwę oraz adres zamawiającego; 2) rodzaj pracy konkursowej
i
procedurę przeprowadzenia konkursu; 3) opis przedmiotu konkursu; 4) maksymalny
planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej; 5)
wymagania, jakie muszą spełniać uczestnicy konkursu; 6) informację o podmiotowych
środkach dowodowych potwierdzających spełnianie wymagań; 7) sposób komunikowania się
zamawiającego z uczestnikami konkursu oraz przekazywania podmiotowych środków
dowodowych, wyjaśnień lub informacji; 8) sposób oraz termin składania opracowań
studialnych albo prac konkursowych w przypadku konkursu nieograniczonego albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w konkursie, w przypadku konkursu ograniczonego; 9) zakres
rzeczowy i formę opracowania oraz sposób prezentacji pracy konkursowej; 10) kryteria
oceny prac konkursowych wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów; 11) kryteria oceny
o
pracowań studialnych wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów, w przypadku, o którym
mowa w art. 329 ust. 3; 12) skład sądu konkursowego; 13) rodzaj i wysokość nagród; 14)
termin wypłacenia nagrody pieniężnej lub wydania nagrody rzeczowej; 15) wysokość zwrotu
kosztów przygotowania prac konkursowych, jeżeli zamawiający przewiduje ich zwrot; 16)
postanowienia przyszłej umowy dotyczące przeniesienia autorskich praw majątkowych do
wybranej pracy wraz ze szczegółowym określeniem pól eksploatacji prac konkursowych; 17)
maksymalną kwotę zwrotu kosztów za przygotowanie i złożenie pracy konkursowej, jeśli
konkurs zostanie unieważniony, w okolicznościach, o których mowa w art. 355 ust. 4; 18)
sposób podania do publicznej wiadomości wyników konkursu; 19) pouczenie o środkach
ochrony prawnej przysługujących uczestnikom konkursu.”
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W odniesieniu
do omawianego zarzutu Odwołujący kwestionował wymagania dla pracy
konkursowej w zakresie,
w jakim Zamawiający żądał zestawienia wraz opisem urządzeń
multimedialnych, rozwiązań interaktywnych, akustyki poprzez podanie podstawowych
(udostępnionych przez producenta) parametrów technicznych oraz poprzez podanie
sposobu wykorzystania na wystawie wraz z opisem planowanego do osiągnięcia efektu
ekspozycyjnego
. Odwołujący wywodził, że powyższe „stanowi zakres projektu
wykonawczego, a więc element zamówienia, nie zaś konkursu, zatem nie może być
uwz
ględniony przez organizatora w koncepcji będącej przedmiotem konkursu.” W ocenie
Izby sporne postanowieni
e nie narusza przepisów ustawy pzp dotyczących konkursu i jest
uzasadnione potrzebą Zamawiającego dla realnej oceny prac konkursowych co do jakości
i a
trakcyjności planowanych do wykorzystania urządzeń.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w konkursie wykonawcy przekładają wyłącznie
wstępne projekty czy koncepcje, a doszczegółowienie tych utworów stanowi przedmiot
przyszłego zamówienia publicznego. W ramach zlecanych prac następuje doprecyzowanie
roz
wiązań, które były przedmiotem prac konkursowej. Niemniej jednak, w ocenie Izby
wymaganie Zamawiającego przedstawienia zestawienia urządzeń multimedialnych wraz ze
sposobem ich wykorzystania nie narusza w
yżej wskazanych zasad.
Zamawiający aby dokonać należytej oceny poszczególnych prac konkursowych i ich
rzetelnego
porównania w odniesieniu do celu jaki zamierza osiągnąć jest uprawniony
uzyskać informacje co do jakości urządzeń, które wykonawca wykorzysta w tworzeniu
wystawy, skali ich zastosowania oraz czy
będzie to sprzęt nowoczesny, innowacyjny w
rozwiązaniach interaktywnych. Zamawiający będzie mógł również poznać efekt artystyczny,
który zostanie w ten sposób zrealizowany. Izba zauważa, że Odwołujący nie wykazał, iż
kwestionowane wymaganie jest niemożliwe do zrealizowania na etapie pracy konkursowej.
Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w doborze urządzeń multimedialnych,
dlatego ich poznanie na etapie pracy konkursowej będzie jednym z elementów decydujących
o wyborze tej pracy
, która najlepiej odzwierciedla planowany do osiągnięcia cel
Zamawiającego. Powyższe nie będzie możliwe w przypadku uwzględnienia wniosku
Odwołującego i przedstawienia zestawienia urządzeń wyłącznie jednego z pomieszczeń.
Chyb
iona jest również argumentacja Odwołującego o tożsamości koncepcji – pracy
konkursowej z jej szczegółowym opracowaniem stanowiącym przedmiot zamówienia.
Zamawiający w projekcie wykonawczym wymaga specyfikacji technicznych urządzeń wraz
z
ich liczbą i parametrami co nie jest identyczne z przedstawieniem sposobu wykorzystania
poszczególnych urządzeń w realizacji wystawy, czyli wizji twórcy, której poznanie na etapie
oceny prac konkursowych jest w ocenie Izby uzasadnione.
W konsekwencji powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp
podniesionych w odwołaniu w zakresie kwestionowanego postanowienia.
Zarzut 4
Podtrzymując wcześniejsze ustalenia faktyczne w odniesieniu do zarzutu 4 odwołania Izba
ustaliła:
Zgodnie z Rozdziałem II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. IV (ZAKRES
SZCZEGÓŁOWEGO WYKONANIA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA UDZIELANEGO
W
TRYBIE ZAMÓWIENIA Z WOLNEJ RĘKI) 1 Regulaminu konkursu (t. j. z dnia 23 maja
2022 r.):
„IV.1 W wyniku rozstrzygnięcia konkursu Zamawiający zaprosi autora lub autorów
najlepszej pracy do ne
gocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, na przygotowanie projektu
technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej oraz wykonania wystawy zgodnie
z
przygotowanym projektem wraz z nadzorem autorskim (dalej: zamówienie). Zamówienie
obejmie więc:
Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego) wystawy wraz ze świadczeniem usług
nadzoru autorskiego,
Nadzór merytoryczny i artystyczny nad opracowaniem Projektu Wystawy w zakresie
zgodności z Pracą konkursową oraz Szczegółowym opisem przedmiotu umowy, a także
Scenariuszem Wystawy stałej oraz pozostałymi załącznikami do Regulaminu konkursu, w
tym w zakresie faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów Rysunkowych
w Bielsku -
Białej, ich prawidłowości i zgodności przekazu, stylu i narracji oraz realizacji
kwerend oraz katalogowania i inwentaryzowania zbiorów, wykorzystywanych przy tworzeniu
wystawy,
- Wykonanie wystawy zgodnie z projektem technicznym: system wystawienniczy,
oświetlenie, system monitoringu wizyjnego oraz system alarmowy multimedia (dostawa i
montaż), miejsca ekspozycyjne, elementy zabawowe i rekreacyjne, produkcja i montaż
materiałów audiowizualnych, plastycznych i graficznych, tłumaczenia na język angielski
(narracji wystawy w j. polskim oraz j. angielskim), ewentualnie z
akup praw do materiałów
(zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych, ewentualnie pozyskanie eksponatów
lub wykonanie replik.”
Zgodnie z załącznikiem nr 2 projekt umowy:
Paragraf § 1 (PRZEDMIOT UMOWY) ust. 1, 2 i 14.4 projektu umowy (t. j. z dnia 20 maja
2022 r.):
„1. Przedmiotem umowy jest zaprojektowanie i zrealizowanie Wystawy stałej
w
Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku -
Białej (według zaakceptowanego przez Zamawiającego Projektu Wystawy - nr postępowania
10/2022/DI) -
wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego. 2. Przedmiot umowy
obejmuje: a) Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego) Wystawy (Projekt Wystawy)
b) Świadczenie usług nadzoru autorskiego, c) Wykonanie Wystawy zgodnie z Projektem
Wy
stawy. (…) 13. Wykonanie wystawy obejmuje: (…) 4) ewentualny zakup praw do
materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych w zakresie wskazanym
w
niniejszej Umowie.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Zgodnie z art. 331 ustawy pzp:
„Przedmiot konkursu opisuje się w sposób jednoznaczny
i
zrozumiały, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
pracy konkursowej.
”
Zarzut nie potwierdził się.
Przedmiotem sporu w zakresie omawianego zarzutu było postanowienie Regulaminu
konkursu oraz projektu umowy,
zgodnie z którym wykonawca w ramach przedmiotu umowy
będzie zobowiązany do ewentualnego zakupu praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym
autorskich praw majątkowych w zakresie wskazanym w umowie. W ocenie Izby
kwestionowane postanowienie zost
ało sformułowane w sposób jednoznaczny i zrozumiały,
spełniając tym samym wymagania opisu przedmiotu konkursu.
W zakresie
rozpoznawanego zarzutu Odwołujący podnosił nieprecyzyjność ww. zapisów
przekładającą się na trudność w określeniu zakresu przedmiotu umowy oraz oszacowaniu
kosztów wykonania ustanowionego wymogu przy jednoczesnym postanowieniu
o
wynagrodzeniu ryczałtowym uniemożliwiającym zwiększenie tego wynagrodzenia na
etapie realizacji umowy.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego wskazania wymaga, że jak słusznie zauważył
Zamawiający, Odwołujący w przedstawianej argumentacji opierał się na treści art. 99,
zgodnie z którym opis przedmiotu zamówienia musi być wyczerpujący, a który to przepis nie
ma zastosowania do konkursu. Jak wskazano w Komentarzu do p
rawa zamówień
publicznych Urzędu Zamówień Publicznych pod. red. H. Nowaka, M. Winiarza:
„Przedmiotem konkursu jest wykonanie pracy konkursowej. Opis przedmiotu konkursu
winien uwzględniać, że efektem konkursu jest otrzymanie przez zamawiającego twórczej
pracy konkursowej, a nie oferty.
Przedmiot konkursu winien być opisany w regulaminie w
sposób jednoznaczny i zrozumiały. Precyzja opisu ma pozwolić na otrzymanie prac
konkursowych zgodnych z celami, jakie chce osiągnąć zamawiający. Zamawiający,
przygotowuj
ąc opis przedmiotu konkursu, zobowiązany jest rozważyć, jak wiele swobody
twórczej zamierza pozostawić autorom prac konkursowych, przy czym pozostawienie takiej
swobody jest w konkursie niezbędne. Opis przedmiotu konkursu nie musi być zatem
wyczerpujący w takim stopniu, w jakim jest to wymagane od opisu przedmiotu zamówienia
(art. 99 Pzp), gdyż nie w każdym konkursie wyczerpujący opis stanowiłby ułatwienie dla
autorów prac konkursowych, w założeniu swobodnie przygotowujących swoje dzieła.”
Podobnie w uchwale
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2010 r. sygn. akt: KIO/KD
98/10 stwierdzono:
„Szczegółowość opisu przedmiotu konkursu i wskazanie niezbędnych
wymagań stawianych obiektom, które powstaną w wyniku realizacji pracy, nie powinna
jednak ograniczać twórców prac w sposób zbyt radykalny. Kłóciłoby się to bowiem z samą
istotą konkursu, która wskazuje na pozostawienie miejsca na inicjatywę twórców, którzy
przystępują do konkursu. Wszędzie tam, gdzie przepisy prawa i inne uwarunkowania nie
wykluczają wariantowości rozwiązań, byłoby wskazane, aby zamawiający nie zawężał pola
dopuszczalnych rozwiązań. Zamawiający może więc (ale nie musi) wskazać preferowane
rozwiązania architektoniczne lub materiałowe.”
Zgodnie z zacytowanymi stanowiskami, opis przedmiotu konkursu nie musi, a nawet nie
powinien być wyczerpujący, aby zrealizować cel konkursu, jakim jest swobodna wizja twórcy
w realizacji przedmiotu umowy.
Zauważyć należy, że Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu zdecydował się pozostawić wykonawcom dowolność w doborze materiałów,
które zostaną wykorzystane w realizacji twórczego, artystycznego zamierzenia. Dlatego też
stwierdzenie „ewentualny” odnosi się do uprawnienia wykonawcy. Niewątpliwie, to
wykonawca
, a nie Zamawiający będzie posiadał najlepszą wiedzę co do rodzajów
materiałów, których użyje, a także kosztów ich nabycia wraz z prawami autorskimi. Jak
słusznie wskazał Zamawiający: „Zakres oraz treść zdjęć, filmów i innych materiałów będzie
wprost zależny od tego co dany uczestnik konkursu zaproponuje w pracy konkursowej, a w
konsekwencji ostatecznie zaprojektuje i wykona.” Ponadto, kwota przeznaczona na
wykonanie zamówienia jest znana wykonawcom zainteresowanym udziałem w konkursie. To
w gestii wykonawcy pozostaje więc takie rozplanowanie budżetu, które zapewni realizację
kwestionowanego postanowienia.
W ocenie Izby jest ono jednoznaczne i zrozumiałe i tym
samym zgodne z wymaganiami dla opisu przedmiot
u zamówienia w konkursie.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp, które podnosił
Odwołujący.
Zarzut 12
Podtrzymując wcześniejsze ustalenia faktyczne, w zakresie podniesionego zarzutu Izba
dodatkowo
ustaliła:
Paragraf 2 (
OBOWIĄZKI WYKONAWCY) ust. 1, 2 oraz 8 projektu umowy (t. j. z dnia 20 maja
2022 r.) stanowi:
„1. Wykonawca zobowiązuję się przed przystąpieniem do realizacji
Wystawy przedstawić w terminie określonym w § 3 Umowy, Projekt Wystawy do weryfikacji i
akceptacji
Zamawiającego. Wykonawca wykona Projekt Wystawy i zgłosi pisemnie
Zamawiającemu gotowość do jej odbioru przedkładając wersje elektroniczną, a: a)
Zamawiający w ciągu 7 dni dokona jej akceptacji bez uwag lub wniesie uwagi na piśmie, b)
Wykonawca w ciągu 7 dni od otrzymania uwag przedłoży Zamawiającemu Projekt Wystawy,
uwzgledniający uwagi Zamawiającego; c) Zamawiający, po sprawdzeniu Projektu Wystawy
pod kątem wprowadzenia przez Wykonawcę zgłoszonych przez Zamawiającego uwag, w
ciągu 5 dni dokona odbioru Projektu Wystawy czego potwierdzeniem będzie podpisanie
protokołu odbioru Projektu Wystawy bez zastrzeżeń. 2. W przypadku braku wprowadzenia
lub wprowadzenia na niedostatecznym poziomie do Projektu Wystawy zgłoszonych przez
Zamawiającego uwag - Wykonawca będzie zobowiązany do ich wprowadzenia w
dodatkowym terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, zgodnie z jego zaleceniami. W
przypadku zawinionego niezachowania dodatkowego terminu, o którym mowa w paragrafie 2
ust. 2 zd. 1, Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej za zwłokę zgodnie
z postanowieniami paragrafu 11 ust. 1 lit. b ) za każdy dzień zwłoki. Kara umowna z tytuły
zwłoki będzie naliczona od dnia w którym Zamawiający stwierdzi, że Wykonawca nie
zastosował się do jego uwag w terminie określonym w lit. b) powyżej. Realizacja Wystawy
może nastąpić jedynie po uwzględnieniu uwag Zamawiającego i zaakceptowaniu Projektu
Wystawy Projekt Wystawy musi zostać dostarczony Zamawiającemu zgodnie z zapisami ust.
3. Potwierdzeniem akceptacji Projektu Wystawy będzie podpisanie przez Zamawiającego
protokołu odbioru Projektu Wystawy bez zastrzeżeń. (…) 8. Potwierdzeniem prawidłowego
wykonania umowy przez Wykonawcę będzie podpisanie przez obie strony, końcowego
protokołu odbioru, bez zastrzeżeń.”
Paragraf 5 (PRAWA AUTORSKIE) ust. 3 lit. o i p projektu umowy stanowi:
„3. Wykonawca,
z
chwilą podpisania przez obie Strony końcowego protokołu odbioru - z zastrzeżeniem ust. 4
poniżej - przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do wszystkich Utworów na
wszelkich polach eksploatacji, znanych w chwili zawierania niniejszej umowy, w tym
w
szczególności na wszelkich polach eksploatacji związanych z wykorzystaniem Utworów do
celów promocji konkursu i Zamawiającego oraz publikacji Utworów, w tym zwłaszcza
w
zakresie: (…) o) tłumaczenia, przystosowywania, modyfikacji, zmiany układu lub
jakichkolwiek innych zmian w Utworach.
p) modyfikowania całości oraz pojedynczych
fragmentów Utworów w tym m.in. prawo do korekty, dokonywania przeróbek, zmian i
adaptacji Utworów.”
Pytania i odpowiedzi Zmawiającego do dokumentacji:
5. Względem paragrafu 2 ustęp 2 zdanie 2 w brzmieniu: „W przypadku gdy wprowadzenie
uwag Zamawiającego będzie skutkowało koniecznością zmiany Projektu Wystawy przez
Wykonawcę, zmiana taka będzie traktowana jako zwłoka w realizacji Przedmiotu Umowy,
a
tym samym Zamawiający będzie uprawniony do naliczania kary umownej za zwłokę(…)”.
Wykonawca zwraca uwagę, że takie brzmienie oznaczać może nieograniczoną i zależną
wyłącznie od Zamawiającego możliwość zgłaszania uwag i związaną z tym konieczność
wprowadzania zmian zwłaszcza, że do Zamawiającego należy kompetencja do oceny, że
uwagi zostały wprowadzone na „niedostatecznym poziomie”, co w rezultacie powodować
może zmianę Projektu Wystawy. Zakres tej zmiany (całego projektu) nie jest sprecyzowany
i
może oznaczać teoretycznie zmianę całego Projektu. Wobec powyższego Wykonawca
zwraca się o możliwe sprecyzowanie/ograniczenie zakresu zmian jakich Zamawiający może
żądać oraz o ograniczenie obowiązku zapłaty kar umownych wyłącznie do sytuacji, kiedy
konieczność zmiany Projektu będzie wynikiem rażącego niedbalstwa Wykonawcy.”
Odpowi
edź:
„Zamawiający jest ograniczony w zakresie zgłaszania uwag i związaną z tym koniecznością
wprowadzania zmian w tym samym zakresie co Wykonawca do realizacji, a więc w
zakresach ograniczonych Pracą konkursową i opisem przedmiotu zamówienia. Do tego
możliwość zgłaszania zmian będzie miał tylko jednokrotnie. Ocena dostateczności poziomu
wprowadzenia zgłoszonych zmian musi należeć do zgłaszającego. Zamawiający, w celu
doprecyzowania, dokonał modyfikacji wskazanego zapisu zgodnie z opublikowaną zmiana
oraz te
kstem jednolitym Projektu umowy.”
3. Względem paragrafu 1 ustęp 12 punkt 3 w brzmieniu: „Przedmiot niniejszej umowy należy
wykonać zgodnie z: 3) wskazaniami Zamawiającego bądź pomiotów przez niego
określonych.” Czy wskazania o których mowa w tym przepisie dotyczą etapu tworzenia
Projektu Wystawy, czy również etapu jego realizacji? Jakie rozwiązania przewiduje
Zamawiający w sytuacji, kiedy wskazania kierowane do Wykonawcy wykonującego Wystawę
na podstawie zaakceptowanego przez Zamawiającego Projektu Wystawy będą znacząco
modyfikować rozwiązania przewidziane w projekcie, co spowoduje zwiększenie zakresu
prac, ilości materiałów, a w konsekwencji zwiększenie kosztów?”
Odpowiedź:
„Wskazania wskazane w tym punkcie dotyczą zarówno etapu tworzenia Projektu Wystawy,
jak i również etapu jego realizacji. Wskazanie te nie mogą być sprzeczne z zaakceptowanym
przez Zamawiającego Projektem Wystawy, o czym wprost stanowią pozostałe zapisy umowy
jak również nie mogą prowadzić do zwiększenia zakresu prac, ilości materiałów, a tym
samym zwiększenia kosztów. Zamawiający, w celu doprecyzowania, dokonał modyfikacji
wskazanego zapisu zgodnie z
opublikowaną zmiana oraz tekstem jednolitym Projektu
umowy:
Zamawiający dokonuje zmiany § 1 ust. 12 pkt 3 umowy, w następujący sposób:
„Przedmiot niniejszej umowy należy wykonać zgodnie z;
1) Szczegółowym opisem przedmiotu umowy,
2) Zasadami sztuki, współczesnej wiedzy technicznej oraz obowiązującymi przepisami
prawa, standardami i normami,
3) wskazaniami Zamawia
jącego bądź pomiotów przez niego określonych, z zastrzeżeniem,
iż wskazania te nie mogą wykraczać poza Przedmiot Umowy oraz nie mogą być sprzeczne
ze Szczegółowym opisem przedmiotu umowy oraz zasadami wiedzy technicznej lub sztuką
budowlaną.
4) ustaleniam
i poczynionymi z Zamawiającym, z zastrzeżeniem, iż ustalenia te nie mogą
wykraczać poza Przedmiot Umowy oraz nie mogą być sprzeczne ze Szczegółowym opisem
przedmiotu umowy oraz zasadami wiedzy technicznej lub sztuką budowlaną. Wykonawca
będzie miał możliwość konsultacji z Zamawiającym wszelkich kwestii związanych z realizacją
Przedmiotu Umowy na każdym etapie jej realizacji.”
Zgodnie z Rozdziałem II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. IV (ZAKRES
SZCZEGÓŁOWEGO WYKONANIA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
UDZIELANEGO
W
TRYBIE ZAMÓWIENIA Z WOLNEJ RĘKI) 6 Regulaminu konkursu (t. j. z dnia 23 maja
2022 r.):
„IV.6 Wymagane jest sporządzenie projektu technicznego (wykonawczego)
wystawy, który stanowić będzie podstawę do realizacji wystawy. Projekt techniczny
wykonany zostanie w
oparciu o wybraną pracę konkursową i koniecznym będzie, aby
zachował przyjęty tam styl i zaproponowane rozwiązania, przy czym dopuszczalne są
zmiany i modyfikacje nie wpływające na ogólny styl i przyjęty sposób narracji, w tym przede
wszystkim zmiany i modyfikacje podyktowane konie
cznością dostosowania kosztów
wykonania wystawy do założonego budżetu. Projekt techniczny będzie realizowany w
uzgodnieniu z Zamawiającym oraz będzie wymagał jego akceptacji przed rozpoczęciem
realizacji -
przejście do fazy wykonawczej będzie możliwe tylko i wyłącznie po
zaakceptowaniu projektu technicznego (wykonawczego) przez Zamawiającego. Przed
rozpoczęciem prac wymagane jest uzyskanie akceptacji przedłożonego projektu przez
Zamawiającego. Wykonawca przedłoży projekt Zamawiającemu, który dokona jego
akc
eptacji bez uwag lub wniesie uwagi. Zaakceptowanie projektu oznacza przejście do fazy
wykonawczej. W przypadku wniesienia uwag, Wykonawca będzie zobowiązany do ich
uwzględnienia i przedłożenia projektu skorygowanego zgodnie z przedłożonymi uwagami w
celu u
zyskania akceptacji. Skorygowany projekt będzie podlegał sprawdzeniu tylko i
wyłącznie pod kątem wprowadzenia zgłoszonych uwag, a w przypadku braku ich
wprowadzenia lub wprowadzenia ich na niedostat
ecznym poziomie, Wykonawca będzie
zobowiązany do ich wprowadzenia, jednakże wtedy braki w zakresie zgłoszonych uwag
powodujące konieczność korekty dokumentacji przez Wykonawcę będą już traktowane jako
opóźnienie w realizacji przedmiotu zamówienia z winy Wykonawcy. Wykonawca będzie miał
możliwość konsultacji wszelkich kwestii związanych z realizacją projektu z przedstawicielami
Zamawiającego.”
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu w zakresie podniesionego zarzutu było postanowienie projektu umowy,
zgodnie z którym wykonawca będzie zobowiązany w ciągu 7 dni od otrzymania uwag
Zamawiającego do przedłożenia Zamawiającemu Projektu Wystawy, uwzgledniającego te
uwagi
. W ocenie Izby ww. postanowienie nie narusza przywołanych w odwołaniu przepisów
z
kilku powodów.
Odnośnie postawionego zarzutu Odwołujący wywodził, iż kwestionowane postanowienie
narusza prawo do integralności utworu, a także osobistą więź twórcy z utworem. Ponadto
jest sprzeczne z zasadą swobody umów i pozwala Zamawiającemu na jednostronne
kształtowanie zakresu świadczenia. W ocenie Izby analiza prawna przeprowadzona przez
Odwołującego pozostaje w oderwaniu od stanu faktycznego, w tym przedmiotu umowy,
jakim jest m.in. wykonanie dzieła: Projektu Wystawy na podstawie koncepcji – pracy
konkursowej oraz wytycznych i opisu przedmiotu zamówienia wynikającego z Regulaminu
konkursu oraz projektu umowy.
Niewątpliwie, jak stanowi art. 1 ust. 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych:
„Utwór jest przedmiotem prawa autorskiego od chwili ustalenia, chociażby miał postać
nieukończoną.” Tym samym, „Utwór artystyczny staje się przedmiotem prawa autorskiego
już wtedy, kiedy następuje jego ustalenie, tj. gdy przybierze jakakolwiek postać, choćby
nietrwałą, jednak o tyle stałą, żeby treść i cechy utworu wywierały efekt artystyczny” (tak też:
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 kwietnia 1973 r., sygn. I CR 91/73). Wobec powyższego,
słusznie wskazywał Odwołujący, iż przekazany Zamawiającemu do akceptacji Projekt
Wystawy
będzie stanowił przedmiot prawa autorskiego, gdyż nastąpi jego ustalenie:
„Ustaleniem jest „uzewnętrznienie” utworu w takiej formie, by było możliwe, choćby
potencjalnie, zapoznanie się z nim przez inne osoby i odróżnienie go od innych dzieł.
Ustalenie może być dokonane w jakiejkolwiek postaci, także ustnej. Nie musi łączyć się z
utrwaleniem n
a jakimś nośniku. Nie jest wymagane faktyczne upublicznienie utworu, chodzi
jedynie o potencjalną możliwość zapoznania się z nim. Zatem będzie ustaleniem utworu na
przykład: napisanie wiersza „do szuflady”, namalowanie obrazu oraz odtańczenie
choreografii.
(…) Ustalenie nie jest równoznaczne z ukończeniem dzieła przez autora. Utwór
jest objęty ochroną w zakresie, w jakim został ustalony oraz jest przejawem działalności
twórczej o indywidualnym charakterze. Jeżeli taką cechę posiada szkic utworu lub jego
ustalona
część, będzie ona podlegała ochronie.” (tak też: red. A. Seweryniuk, autorzy: M.
Brzozowska-Pasieka, A. Kruszewska, A. Sewerynik, J.
Słupski, K. M. Wojciechowska, J.
Woźniak, Julia Zasacka, Prawo autorskie dla instytucji kultury, 2019, s. 2).
Izba p
odziela również stanowisko Odwołującego, że wobec przekazanego do akceptacji
Projektu Wystawy jako przedmiotu prawa autorskiego
będą przysługiwały twórcy osobiste
prawa autorskie, w tym prawo do nienaruszalności treści oraz formy utworu wyrażone w art.
16 pkt 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
(„Jeżeli ustawa nie stanowi
inaczej, autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą
zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem, a w szczególności prawo do: (…) 3)
nienarus
zalności treści i formy utworu.”). Prawo to powszechnie określane mianem prawa do
integralności utworu gwarantuje twórcy swobodę decydowania o postaci utworu w każdym
stadium jego istnienia.
„Naruszenie prawa do integralności może polegać na dokonaniu
zmia
n, pominięciu części utworu lub wprowadzeniu do niego dodatkowych elementów. (…)
J. Barta i R. Markiewicz sprzeciwiają się kategorycznemu traktowaniu omawianego prawa,
wskazując że nie każda ingerencja w treść lub formę utworu stanowić będzie naruszenie
pr
awa do integralności, lecz jedynie taka, która zrywa lub osłabia więź twórcy z utworem.
(…) Na stanowisku takim stanął Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 29.10.1997 r.” (I
ACa 477/97, LEX nr 533708).
” (tak też: K. Bojańczyk [w:] red. W. Machała, R. M. Sarbiński,
Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Warszawa 2019, s. 415).
W ocenie Izby, w rozpoznawanym stanie faktycznym
kwestię osobistego prawa twórcy do
integralności utworu należy rozpatrywać na innej płaszczyźnie niż przestawił to Odwołujący.
Z
auważyć należy, że Projekt Wystawy przekazany do akceptacji Zamawiającego będzie
utworem nie tworzonym na użytek własny twórcy, a na zlecenie Zamawiającego. Strony
będzie bowiem wiązała umowa o dzieło – wykonanie Projektu Wystawy, w ramach której
Zamawiający zapłaci wykonawcy odpowiednie wynagrodzenie za otrzymanie dzieła
zgodnego z przedmiotem umowy, pracą konkursową i wymaganiami Zamawiającego
wskazanymi w
dokumentacji zamówienia. Twórca pomimo szeroko pojętej dowolności co do
myśli twórczej i artystycznej mającego powstać dzieła, determinowanej charakterem
przedmiotowego zamówienia – ogłoszeniem o konkursie, będzie jednak w powstawaniu
utworu ograniczony ww. postanowieniami
dokumentacji zamówienia. Celem i oczekiwaniem
Zamawiającego jest otrzymanie Projektu Wystawy zgodnego z ogólnymi wytycznymi w
zakresie przedmiotu umowy.
W świetle powyższego, nie można zatem uznać za naruszające
prawo do integralności utworu, jednokrotne uprawnienie Zamawiającego do zgłaszania uwag
do Projektu Wystawy w procesie jego tw
orzenia. Zamawiający powinien zachować
mechanizm kontroli nad tym, czy dzieło które ostatecznie zaakceptuje i za które zapłaci
będzie zgodne z pracą konkursową, regulaminem konkursu i przedmiotem umowy, a co do
którego zresztą wykonawca wyraża zgodę na jego późniejsze modyfikacje (paragraf 5
(PRAWA AUTORSKIE) ust. 3 lit. o i p projektu umowy).
Ponadto, uwagi Zamawiającego nie będą miały nieograniczonego charakteru, co akcentował
Zamawia
jący w odpowiedziach na pytania wykonawców, a które to wyjaśnienia są wiążące:
„Zamawiający jest ograniczony w zakresie zgłaszania uwag i związaną z tym koniecznością
wprowadzania zmian w tym samym zakresie co Wykonawca do realizacji, a więc w
zakresach og
raniczonych Pracą konkursową i opisem przedmiotu zamówienia.” Nie będzie
to więc ingerencja w integralność utworu, którą wywodził Odwołujący, która miałaby
prowadzić do zerwania więzi twórcy z utworem. Izba zwraca także uwagę, że brzmienie
paragrafu 2 (OBO
WIĄZKI WYKONAWCY) ust. 2 po modyfikacji wskazuje na
sankcjonowanie wyłącznie zawinionego przez wykonawcę niezachowania dodatkowego
terminu na wprowadzenie uwag. Wykreślono także postanowienie o traktowaniu zmiany jako
zwłoki w realizacji przedmiotu umowy, na które powoływał się Odwołujący. Argumentacja
poczyniona przez Odwołującego co do tego postanowienia jest nieaktualna i tym samym
niezasadna.
Izba zwraca dalej
uwagę, że wobec poczynionej przez Zamawiającego zmiany § 1 ust. 12
pkt 3 umowy, wykonawca jest
zobowiązany wykonać przedmiot umowy zgodnie ze: „3)
wskazaniami Zamawi
ającego bądź pomiotów przez niego określonych, z zastrzeżeniem, iż
wskazania te nie mogą wykraczać poza Przedmiot Umowy oraz nie mogą być sprzeczne ze
Szczegółowym opisem przedmiotu umowy oraz zasadami wiedzy technicznej lub sztuką
budowlaną.” oraz „4) ustaleniami poczynionymi z Zamawiającym, z zastrzeżeniem, iż
ustalenia te nie mogą wykraczać poza Przedmiot Umowy oraz nie mogą być sprzeczne ze
Szczegółowym opisem przedmiotu umowy oraz zasadami wiedzy technicznej lub sztuką
budowlaną. Wykonawca będzie miał możliwość konsultacji z Zamawiającym wszelkich
kwestii związanych z realizacją Przedmiotu Umowy na każdym etapie jej realizacji.” Tym
samym również na etapie tworzenia Projektu Wystawy wszelkie kwestie wykonawca będzie
uprawniony konsultować z Zamawiającym, a wskazania Zamawiającego czy też ustalenia
nie będą mogły wykraczać poza przedmiot umowy. Niewątpliwie więc poza przedmiot
umowy nie będą mogły wykraczać uwagi przekazywane przez Zamawiającego, mające
zresztą na celu wyłącznie otrzymanie dzieła zgodnego z koncepcją konkursową i
przedmiotem zamówienia. To twórca Projektu Wystawy a nie Zamawiający będzie
uwzględniał w utworze uwagi Zamawiającego dostosowując je do swojej twórczej wizji i
artystycznej koncepcji. Jak wynika z art. 2 (1) ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych:
„Ochroną objęty może być wyłącznie sposób wyrażenia; nie są objęte ochroną
odkrycia, idee, procedury, metody i zasady działania oraz koncepcje matematyczne.”
Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że: „sam sposób wyrażenia nie może
podlegać uwagom Zamawiającego. Sposób wyrażenia uwag Zamawiającego i tak będzie
zależeć od Wykonawcy, który będzie je każdorazowo uwzględniał w Projekcie Wystawy.”
Zamawiający w żaden sposób nie naruszy więc więzi twórcy z utworem. Jak stanowi art. 636
§ 1 k. c. „Jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny
z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w
tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający
może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej
osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie.” W ocenie Izby
postanowienie dotyczące możliwości zgłaszania uwag przez Zamawiającego ma zatem
wyłącznie na celu ochronę Zamawiającego przed otrzymaniem dzieła sprzecznego z umową,
przy czym integralność utworu nie zostanie naruszona.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła, aby kwestionowane postanowienie stanowiło nadużycie
prawa w rozumieniu art. 5 k.c. (
„Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z
ochrony.”), było sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego w rozumieniu art. 58 k.c. („§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna
z
zasadami współżycia społecznego.”), czy też z zasadą swobody umów („Strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.”) Postanowienie to stanowi raczej realizację zasady swobody umów, gdzie
celem Zamawiającego jest otrzymanie dzieła wykonanego zgodnie z umową, a możliwość
zgłaszania uwag do Projektu Wystawy ma urealnić ten cel.
Naruszenia przepisów wskazywane przez Odwołującego w odwołaniu wobec ww.
postanowienia nie potwierdziły się.
Zarzut 14
Podtrzymując poczynione ustalenia faktyczne Izba dodatkowo ustaliła:
Paragraf 4 (WYNAGRODZENIE) ust. 7 projektu umowy stanowi:
„7. Wynagrodzenie
określone w ust. 1, jest ostateczne i kompletne, a nadto obejmuje wszelkie należności
Wykonawcy i
podwykonawców, wszelkie koszty materiałów, urządzeń, sprzętu, wydatki,
przewidywany zysk, koszty serwisowania
(koszty związane z realizacją uprawnień
wynikających z gwarancji). Tym samym Strony zgodnie postanawiają, że w sytuacji
poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych kosztów związanych z realizacją niniejszej
umowy Wykonawcy nie przysługuje prawo do żądania wynagrodzenia dodatkowego, chyba
że Strony postanowią inaczej w ramach odrębnego porozumienia zawartego w formie
pisemnej pod rygorem nieważności, z zastrzeżeniem § 12 niniejszej umowy.
Niedoszac
owanie, pominięcie oraz brak należytego rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy
przez Wykonawcę nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia określonego w
ust. 1.”
Paragraf 12 (ZMIANY W UMOWIE) ust. 1.3. projektu umowy stanowi:
„1. Zmiany treści
umow
y mogą wynikać z następujących okoliczności:1.3. Zmiany wynagrodzenia Wykonawcy
lub zmiany wysokości części wynagrodzenia za realizacje poszczególnych Etapów
zamówienia, odpowiednio: a) zmiany wprowadzone przez Zamawiającego polegające w
szczególności na: wykonaniu rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w
Projekcie Wystawy zmiana taka może być spowodowana na przykład: pojawieniem się na
rynku materiałów lub urządzeń nowszej generacji pozwalających na zaoszczędzenie
kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy, lub umożliwiające uzyskanie lepszej
jakości prac. b) pominięciu lub zwiększeniu jakiejkolwiek części prac, w szczególności
podyktowanych zmianą zakresu rzeczowego. c) zastąpieniu zakresu planowanych do
wykonania prac innym zakresem prac
przy zachowaniu wymogów jakościowych oraz
wymogu zgodności z celem i zasadami realizacji Umowy. d) w przypadku zmiany Wymogów
Prawa w zakresie stawki podatku od towarów i usług, lub wysokości minimalnego
wynag
rodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych zgodnie z
Wymogami Prawa, lub zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli
t
e zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania Zamówienia.”
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący kwestionował postanowienie projektu umowy,
zgodnie z którym wynagrodzenie wykonawcy jest ostateczne i kompletne. Odwołujący
podnosił, iż wobec nieprecyzyjnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia nie jest
możliwy do określenia zakres świadczenia, a tym samym koszty jego wykonania. Dlatego też
w jego ocenie postanowienie o wynagrodzeniu ryczałtowym, a więc bez możliwości jego
zwiększenia w przypadku konieczności poniesienia przez wykonawcę dodatkowych kosztów
narusza zasady współżycia społecznego, swobody umów i stanowi nadużycie prawa.
Twierdzenia Odwołującego nie zasługiwały jednak na uwzględnienie.
W p
ierwszej kolejności Izba zauważa, że argumentacja odwołania w odniesieniu do
rozpoznawanego zarzutu opierała się na twierdzeniu Odwołującego o zasadności zarzutów
kwestionujących opis przedmiotu zamówienia. Zarzuty te w znaczącej części zostały
uwzględnione i zmodyfikowane przez Zamawiającego, bądź wycofane przez Odwołującego.
Natomiast zarzuty nr
4 i 12 Izba uznała za niezasadne. Zamawiający w sposób jasny
i
zrozumiały opisał przedmiot konkursu i zakres zamówienia, a także oczekiwane przez niego
przedsięwzięcie, pozostawiając wykonawcom swobodę twórczą w jego realizacji.
Dalej wskazania wymaga, że wykonawcy mają świadomość kwoty jaka została
przeznaczona na realizację przedsięwzięcia, a także już na etapie koncepcji – pracy
konkursowej mają za zadanie oszacować planowane koszty realizacji przedmiotu umowy:
projek
tu wykonawczego, usługi nadzoru autorskiego, usługi nadzoru merytorycznego i
artystycznego, kosztów wystawy zgodnej z projektem technicznym. Tym samym, to po
stronie wykonawcy, w zależności od poczynionych przez niego założeń, pozostaje takie
rozplanowanie
kosztów, aby mieściły się one w planowanym budżecie. Jak wskazał
Zamawiający, przedmiotowe przedsięwzięcie będzie realizowane z dofinansowania, których
to środków Zamawiający nie może przekroczyć. Kwestionowane postanowienie nie narusza
więc równowagi stron umowy, gdyż to w znaczącej mierze po stronie wykonawcy będzie
leżało dostosowanie kosztów do możliwości finansowych Zamawiającego.
Co więcej, Odwołujący w swojej argumentacji pomija treść paragrafu 12 ust. 1.3. projektu
umowy, zgodnie z którym Zamawiający przewidział nadzwyczajne okoliczności, które będą
uprawniały to zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów, które podnosił Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d oraz § 8
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3 600,00 zł oraz kosztów noclegu w wysokości 700,00 zł na podstawie faktur
złożonych przez Zamawiającego na rozprawie.
Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej
wysokości wynikającej z przedłożonej faktury Vat tj. kwoty 4 428,00 zł, gdyż zgodnie z § 5
pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika zalicza się
do wyso
kości nieprzekraczającej łącznie kwoty 3 600,00 złotych.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"