KIO 1235/22 WYROK dnia 26 maja 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1235/22 

WYROK 

z dnia 26 maja 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

                                                                                                 Ewa Sikorska 

                                                                                                 Maksym Smorczewski 

Protokolant: Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  m

aja  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  maja  2022  r.  przez 

wykonawc

ę  Colas  Rail  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  NDI 

S.A.  z siedzibą  w  Sopocie oraz  NDI  Sopot  S.A. z  siedzibą  w  Sopocie  zgłaszających  swoje 
przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1235/22  po  stronie 
zamawiającego 

orzeka: 

1.     oddala odwołanie, 

2.    kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Colas  Rail  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w 

Gdańsku i:    

2.1.  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez  Colas Rail sp. z o. o. z 
siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  Colas  Rail  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  na  rzecz 

Zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni kwotę 4 352 zł 22 
gr  (słownie:  cztery  tysiące  trzysta  pięćdziesiąt  dwa  złote  dwadzieścia  dwa  grosze) 
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu 
na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w 
terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt: KIO 1235/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Zarząd  Morskiego  Portu  Gdynia  S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni  wszczął 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  sektorowego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 
nieograniczonego  na  roboty  budowlane  pn.:  „Przebudowa  nawierzchni  kolejowo-drogowej 
wraz  z  uzbrojeniem  podziemnym  oraz  budowa  sieci  dla  zasilania  żurawi  portowych  na 
Nabrzeżu Holenderskim i przejazdu z ulicy Francuskiej na Nabrzeże Holenderskie w Porcie 
Gdynia”, numer ref.: ZTR – 227/SWZ - 38/JC/2021. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 15 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 032083015.  

W  dniu  29  kwietnia  2022  r.  Zamawiający  zamieścił  na  swojej  stronie  internetowej 

informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 
udzielenie  zamówienia:  NDI  S.A.  z  siedzibą  w  Sopocie  oraz  NDI  Sopot  S.A.  z  siedzibą  w 
Sopocie, zwany dalej Przystępującym. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący:  Colas  Rail 

Polska 

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w dniu 6 maja 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnej  z  ustawą  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej  PZP lub 
ustawą Pzp, czynności Zamawiającego polegającej na:  

zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z postępowania,  

zaniechania odrzucenia wykonawcy NDI z postępowania,  

uznania oferty wykonawcy NDI jako najkorzystniejszej i dokonania wyboru tej 

oferty.  

Odwo

łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

art.  109  ust.  1  pkt  10  PZP  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  PZP  przez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  NDI  z  postępowania  mimo  tego,  iż  wykonawca  ten  w  wyniku 
lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd,  co  miało 
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 
zamówienia,  gdyż  na  ich podstawie Zamawiający  uznał,  iż  wykonawca ten  spełnia warunki 
udziału  w  postępowaniu  i  wybrał  ofertę  tego  wykonawcy  jako  najkorzystniejszą,  gdyż 

wykonawca ten oświadczył w złożonym przez siebie wykazie robót budowlanych (załącznik 
nr 5 do oferty), iż zakres zamówienia obejmował przebudowę (w rozumieniu ustawy – Prawo 

budowlane)  nawierzchni  drogowo-

kolejowej  o  długości  min.  100  mb  toru,  podczas  gdy  nie 

jest  to  prawdą,  gdyż  w  ramach  zadania  pn.  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  w  ramach 
zadania  pn.  „Rewitalizacja  linii  kolejowej  nr  210  na  odcinku  Szczecinek  –  Runowo 
Pomorskie”  nie  była  realizowana  jakakolwiek  przebudowa  nawierzchni  drogowo-kolejowej, 
gdzie  długość  toru  wyniosła  minimum  100  m.b.,  co  w  konsekwencji  wprowadziło 
Zamawiającego w błąd w zakresie uznania, iż wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału 
w  postępowaniu,  co  jednocześnie  świadczy  o  prowadzeniu  postępowania  w  sposób 
naruszający  zasady,  o  których  mowa  w  art.  16  PZP,  a  więc  zasady  uczciwej  konkurencji  i 
równego traktowania wykonawców,  

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  PZP  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  PZP  przez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy NDI mimo faktu, iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału 
w postępowaniu, o którym mowa w rozdział IX ust 2 pkt 4) ppkt. a) SWZ, gdyż nie posiada 
on  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wymaganej  w  tym  zakresie  z  uwagi  na  brak 
spełnienia wymogu, aby „w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania 

ofert, a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie 

co  najmniej  jedną  budowę,  przebudowę  lub  remont  (w  rozumieniu  ustawy  –  Prawo 

budowlane)  nawierzchni  drogowo-

kolejowej  o  długości  min.  100  mb  toru”  mimo,  że 

wykonawca  NDI 

był  już  wzywany  przez  Zamawiającego  do  wyjaśnień  w  zakresie 

potwierdzenia przez ww. roboty spełnienia warunku rozdział IX ust 2 pkt 4) ppkt. a) SWZ i w 
wyniku  złożonych  oświadczeń  jedynie  potwierdził  brak  wymaganego  doświadczenia,  co 

wyklucza dalsze wzywan

ie na okoliczność podmiotowego środka dowodowego.  

Wobec  powyższego  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania  i 

nakazanie Zamawiającemu:  

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  NDI  jako  najkorzystniejszej,  oraz 

czynności badania i oceny ofert,  

przeprowadzenia ponownej oceny ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu:  

a) 

wykluczenia wykonawcy NDI z powodu, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 

PZP,  

b) 

odrzucenia oferty wykonawcy NDI na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP.   

W 

przypadku 

uwzgl

ędnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu Odwołujący zażądał od Zamawiającego jak wyżej.   

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  z  uwagi  na  charakter  przedmiotu  zamówienia 

Zamawiający warunki udziału w postępowaniu określił w taki sposób, aby zapewniały dostęp 
do  zamówienia  dla  podmiotów  mających  doświadczenie  w  realizacji  porównywalnych 
inwestycji,  w  szczególności  wymagał,  aby  wykonawca  dla  potwierdzenia  zdolności 
technicznej  lub  zawodowej  (rozdział  IX  ust  2  pkt  4)  ppkt.  a)  SWZ)  wykazał,  iż  w  okresie 
ostatnich  dziesięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 
działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  należycie  co  najmniej  jedną  budowę, 
przebudowę  lub  remont  (w  rozumieniu  ustawy  –  Prawo  budowlane)  nawierzchni  drogowo-
kolejowej o długości min. 100 mb toru.  

Wskazał,  że  oczekiwaniem  Zamawiającego  było,  aby  wykonawca  zamówienia  w 

przeszłości  zrealizował  co  najmniej  jedno  zadanie  (budowa,  przebudowa  lub  remont) 
obejmujące nawierzchnię drogowo-kolejową o długości min. 100 mb toru.  

W związku z tym podkreślił, iż Zamawiający w sposób wyraźny poprzez określenie „o 

długości min. 100 mb toru” wymagał, aby długość (zgodnie z definicją SJP PWN: „odległość 
między skrajnymi punktami linii lub płaszczyzny”) toru nie była mniejsza niż 100 mb.   

Według  Odwołującego  -  warunkiem  zawartym  rozdziale  IX  ust  2  pkt  4  SWZ 

Zamawiający  oczekiwał  od  wykonawców  potwierdzania  wykonania  toru  o  długości 
minimalnej 100 metrów bieżących w nawierzchni drogowo-kolejowej.  

Odwołujący  podniósł  również,  że  zasadniczo  „tor  kolejowy”  stanowi  zespół  dwóch 

równoległych  szyn  ustawionych  względem  siebie  w  określonej  odległości  (szerokość  toru), 
które  tworzą  drogę  dla  kół  taboru  oraz  podtorza,  czyli  ziemnej  podstawy  toru  w  postaci 
nasypów  lub  wykopów.  Zgodnie  z  encyklopedią  PWN  tor  kolejowy  stanowi  „element 
prowadzący i nośny drogi kolejowej (2 toki szyn mocowane do podkładów), także potoczna 
nazwa 

nawierzchni 

kolejowej 

i 

drogi 

kolejowej” 

(por.: 

https://encyklopedia.pwn.pl/szukaj/tor%20kolejowy).   

Nadto, zaznaczył, że z kolei w zakresie pojęcia „długość toru” zgodnie z §3 pkt. 15) i 

17) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w 
sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budowle  kolejowe  i  ich 

usytuowanie, wydanym na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo 

budowlane (Dz. U. Nr 89,  poz. 414, z 1996 r. Nr 100, poz. 465, Nr 106, poz. 496 i Nr 146, 

poz. 680, z 1997 r. Nr 88, poz. 554 i Nr 111, poz. 726 oraz z 1998 r. Nr 22, poz. 118 i Nr 106, 

poz. 668), wyróżnia się następujące definicje tj.:  

długości budowlanej toru - rozumie się przez to długość toru mierzoną między 

początkami rozjazdów, gdy początki rozjazdów albo ich końce zwrócone są do siebie, albo 
długość  toru  mierzoną  między  początkiem  rozjazdu  a  czołem  belki  odbojnicowej  kozła 
oporowego; długość rozjazdów pośrednich znajdujących się w torze odlicza się,  

długości  ogólnej  toru  -  rozumie  się  przez  to  długość  budowlaną  z  dodaniem 

długości rozjazdów i kozłów oporowych.  

Z powyższego odwołujący wnioskował, że zgodnie z powyższym pojęcie „o długości 

min. 100 mb toru” powinno być rozumiane jako ciągła i nieprzerwana odległość toru liczona 
od punktów orientacyjnych tj. rozjazdu lub belki odbojnicowej kozła oporowego.   

Biorąc  pod  uwagę,  iż  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  Projektem  wykonawczym 

(Załącznik nr 9 do SWZ) obejmuje wykonanie nawierzchni drogowo-kolejowej o długościach 
ogólnych toru wynoszących odpowiednio:  

dla toru 601 (km 0,066-0,596) ok. 530 mb,  

dla toru 602 (km 0,1203-0,596) ok. 476 mb,  

dla toru 603 (km 0,066 -0,596) ok. 530 mb,  

dla toru 604 (km 0,064-

0,596) ok. 532 mb, w ocenie Odwołującego - żądanie 

przez  Zamawiającego  doświadczenia  w  wykonaniu  nawierzchni  drogowo-kolejowej  o 
długości  toru  min.  100  mb  jest  całkowicie  uzasadnione  z  punktu  widzenia  celu  tj.  oceny 
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.   

Odwołujący  wywodził,  że  o  ile  bezspornym  jest,  że  wykonawca  NDI  w  ramach 

zadania  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  w  ramach  zadania  pn.  „Rewitalizacja  linii 

kolejowej  nr  210  na  odcinku  Szczecinek 

–  Runowo  Pomorskie”  wykonał  przebudowę 

infrastruktury  kolejowej,  to  wątpliwości  Odwołującego  budzi  fakt,  czy  wykonawca  ten  w 
ramach  ww.  zadania  zrealizował  budowę,  przebudowę  lub  remont  (w  rozumieniu  ustawy  – 

Prawo budowlane) nawierzchni drogowo-

kolejowej o długości minimalnej 100 mb toru.   

Analizując  wyjaśnienia  NDI  złożone  Zmawiającemu  pismem  sygn.:  DPP-

IH/EP

K/1452/2022  z  dnia  21.04.2022  r.,  Odwołujący  doszedł  do  wniosku,  że  warunek 

wynikający z rozdziału IX ust 2 pkt 4) ppkt. a) SWZ nie został spełniony, bowiem żaden z 51 
przejazdów  kolejowo-drogowych  wyszczególnionych  przez  NDI  w  ww.  piśmie  nie  osiągnął 
długości 100 mb lub więcej toru.  

Przyznał  przy  tym,  że  łącznie  długość  (sumaryczna)  wszystkich torów  w  ramach  51 

przejazdów  kolejowo-drogowych  zrealizowanych przez  NDI  w  różnych  lokalizacjach  wynosi 

255,21  metrów  bieżących  pojedynczego  toru,  jednak  żaden  z  pojedynczych  przejazdów 

kolejowo-

drogowych nie ma toru o długości min. 100 mb.  

W  ocenie  Odwołującego  -  Zamawiający  poprzez  brak  użycia  sformułowania  np.  „o 

długości  łącznej  minimum”,  jak  również  stosując  liczbę  pojedynczą  „toru”,  zamiast  „torów” 
pozbawił możliwości sumowania długości krótszych odcinków torów w nawierzchni drogowo-
kolejowej  tj.  poniżej  100  metrów  bieżących,  co  bez  wątpienia jest  uzasadnione  z  uwagi  na 
specyfikę robót objętych zamówieniem.   

Zdaniem  Odwołującego  -  zawarty  w  SWZ  wymóg  w  zakresie  nawierzchni  drogowo-

kolejowej o długości minimalnej 100 mb toru miał właśnie na celu wyeliminowanie możliwości 
powoływania  się  na  wykonanie  wielu  krótkich  odcinków  z  których  żaden  nie  miał  minimum 

100  m

b,  w  tym  przejazdów  kolejowych,  bowiem  są  to  roboty  zupełnie  innej  funkcji, 

realizowane w innej technologii, przy innym stopniu skomplikowania ich realizacji.  

Argumentował,  że  Zamawiający  w  ramach  ww.  warunku  SWZ  oczekiwał 

doświadczenia  w  wykonaniu  nawierzchni,  która  stanowi  obecny  przedmiot  zamówienia  (na 
potwierdzenie  tej  okoliczności  załączył  zdjęcia  poglądowe),  natomiast  NDI  –  celem 
potwierdzenia  warunku  SWZ  dla  doświadczenia  -  złożyło  referencję  potwierdzającą 
wykonanie 51 szt. przejazdów kolejowych, gdzie żaden nie ma toru o długości minimum 100 
metrów bieżących (również w tym przypadku załączył do odwołania zdjęcia poglądowe). 

Odwołujący  stwierdził  również,  że  analiza  zapisów  SWZ  oraz  ww.  zdjęć  w  sposób 

wyraźny  obrazuje  różnice  między  tym,  czego  Zamawiający  oczekiwał,  a  tym,  co  otrzymał. 
Nie  sposób  uznać,  iż  referencja  złożona  przez  wykonawcę  NDI  potwierdza  spełnienie 
warunku  rozdziału  IX  ust  2  pkt  4)  ppkt.  a)  SWZ  w  zakresie  doświadczenia  wykonawcy 
dotyczącego wykonania nawierzchni drogowo-kolejowej o długości min. 100 mb toru.   

Wskazał,  że  warunki  udziału  zgodnie  z  PZP  powinny  być  związane  z  przedmiotem 

zamówienia  oraz  proporcjonalne  do  niego,  umożliwiając  zweryfikowanie  zdolności 
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.  

W  ocenie  Odwołującego  -  Zamawiający  dokonał  szczegółowej  analizy  przedmiotu 

zamówienia i na tej podstawie określił warunek rozdziału IX ust 2 pkt 4) ppkt. a) SWZ, które 
były  możliwe  do  spełnienia  przez  wykonawców  działających  na  rynku  polskim.  Nie  sposób 

z

atem  zrozumieć,  dlaczego  Zamawiający,  po  otwarciu  ofert  w  postępowaniu  de  facto 

dokonuje  wykładni  warunku  rozdziału  IX  ust  2  pkt  4)  ppkt.  a)  SWZ  w  sposób  korzystny 

wyłącznie dla wykonawcy NDI, przy jednoczesnym naruszeniu zasady uczciwej konkurencji 

w stos

unku do pozostałych uczestników postępowania.  

W kontekście zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w 

zw.  z  art.  16  pkt  1  PZP  i  braku  wykluczenia  wykonawcy  NDI  mimo  takiego  obowiązku 
Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  pod  pojęciem  „informacje  wprowadzające  w  błąd 
zamawiającego”,  o  których  mowa  w  ww.  przepisie  należy  rozumieć  takie  informacje,  które 
pozostają  w  sprzeczności  z  istniejącym  stanem  faktycznym.  Innymi  słowy  są  to  informacje 
nieprawdziwe,  niezgodne  z  rzeczywistością,  a  których  podanie  przez  wykonawcę  skutkuje 
mylnym  przekonaniem  zamawiającego  co  do  istniejącej  rzeczywistości.  Istotna  jest  zatem 
treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w 
świadomości danego zamawiającego.  

Jednocze

śnie podkreślił, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca 

za  podanie  wprowadzających  w  błąd  informacji,  które  nie  muszą  wpływać  na  działania 
zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 
zamawiającego w postępowaniu.  

Ponadto,  zaznaczył,  że  do  informacji  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co  do 
zasady,  można  zaliczyć  informacje  stanowiące  podstawę  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 
wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty.   

Podniósł,  że  Wykonawca  NDI  w  załączniku  nr  5  do  swojej  oferty  oświadczył,  iż 

należycie wykonał co najmniej jedną budowę, przebudowę lub remont (w rozumieniu ustawy 
– Prawo budowlane) nawierzchni drogowo-kolejowej o długości min. 100 mb toru, co nie jest 
prawdą, bowiem powyższe potwierdziły wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę pismem 

sygn.: DPP-

IH/EPK/1452/2022 z dnia 21.04.2022 r., tym samym niezrozumiała jest postawa 

Zamawiającego,  który  uznał  warunek  rozdziału  IX  ust  2  pkt  4)  ppkt.  a)  SWZ  za  spełniony 
przez wykonawcę NDI.  

W przekonaniu Odwołującego – w przedmiotowym postępowaniu, nie tylko zachodzą 

podstawy  do  wykluczenia NDI,  ale  wykonawca  ten  nie spełnił  również warunków  udziału  w 
postępowaniu, które to warunki zostały wskazane przez Zamawiającego w punkcie rozdziału 
IX ust 2 pkt 4) ppkt. a) SWZ, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty.  

Według  Odwołującego  -  z  uwagi  na  brak  dokonania  tej  czynności  przez 

Zamawiającego,  mimo  faktu,  iż  wykonawca  NDI  nie  spełnia  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  Zamawiający  naruszył  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  PZP  w  zw.  z  art.  16  ust.  1 

PZP.  

W dniu 11 maja 2022 r. 

zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 
NDI  S.A.  z  siedzibą  w  Sopocie  oraz  NDI  Sopot  S.A.  z  siedzibą  w  Sopocie,  zwani  dalej 
Przystępującym wnosząc o jego oddalenie. 

Pismem  z  dnia  23  maja  2022  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie 

wnosz

ąc o jego oddalenie w całości z uwagi na jego bezzasadność. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia, 
zwanej  dalej  SWZ,  oferty  Przystępującego,  w  oparciu  o  podmiotowe  środki  dowodowe 
złożone  przez  Przystępującego  (wykaz  robót  budowlanych  z  dnia  12  kwietnia  2022  r., 
poświadczenie  PKP  PLK  S.A.  z  dnia  20  lutego  2020  r.),  o  żądanie  Zamawiającego 
skierowane  do  Przystępującego  z  dnia  14  kwietnia  2022  r.  dotyczące  treści  powyższych 
podmiotowych  środków  dowodowych,  o  wyjaśnienia  Przystępującego  z  dnia  21  kwietnia 

2022 r., 

o odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 maja 2022 r., a także o pismo 

procesowe  Przystępującego  z  tej  samej  daty,  jak  również  na  podstawie  złożonych  na 
rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła oddalić odwołanie. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

d

ziałaniach  Zamawiającego  naruszenia  przepisów  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp  w 

zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp.  

Rozpoznając  meritum  przedmiotowej  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem wymagającym  rozstrzygnięcia była kwestia oceny  czy  Zamawiający 
miał  dostateczne  podstawy  prawne  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na  zasadzie  art. 

226  ust.1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp  z  tego  powodu

,  że  została  złożona  przez  wykonawcę 

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

W pierwsz

ej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale IX SWZ - Warunki 

udziału  w  postępowaniu  w  ust.  2  pkt  4  lit.  a  postanowił,  że  o  udzielenie  zamówienia  mogą 
ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  dotyczące:  zdolności  technicznej  lub 
zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich dziesięciu lat 
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 
w  tym  okresie,  wykonał  należycie  co  najmniej  jedną  budowę,  przebudowę  lub  remont  (w 

rozumieniu ustawy 

– Prawo budowlane) nawierzchni drogowo-kolejowej o długości min. 100 

mb toru. 

W wykonaniu powyższego postanowienia SWZ Zamawiający na podstawie art.126 

ust.1  ustawy  Pzp  w  związku  z  rozdziałem  XI  ust.3  SWZ  pismem  z  dnia  4  kwietnia  2022  r. 
wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania 
przez niego okoliczności spełniania warunków udziału w przetargu. 

W  związku  z  tym  Izba  stwierdziła,  że  w  następstwie  tego  wezwania,  w  zakresie 

objętym  sporem  Przystępujący  złożył  wykaz robót  budowlanych  z  dnia 12  kwietnia  2022  r. 

wraz z 

poświadczeniem PKP PLK S.A. z dnia 20 lutego 2020 r. 

Ustalono,  że  w  przedmiotowym  wykazie  Przystępujący  powołał  się  na  wykonanie 

Projektu  pn.:  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  w  ramach  zadania  pn.  „Rewitalizacja  linii 

kolejowej  nr  210  na  odcinku  Szczecinek 

–  Runowo  Pomorskie”,  obejmującego  swoim 

zakresem  przebudowę  nawierzchni  drogowo-kolejowej  o  długości  ponad  100  mb  toru  w 

okresie  od  17  lipca  2017  r

.  do  13  września 2019 r.  wykonanego na rzecz  Zamawiającego: 

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni. 

Jednocześnie  stwierdzono,  że  Przystępujący  na  potwierdzenie  powyższego 

oświadczenia  załączył  również  poświadczenie  PKP  PLK  S.A.  z  dnia  20  lutego  2020  r.,  z 
którego wynikało, że wartość zrealizowanego zamówienia wyniosła: brutto: 164 814 771,93 
zł,  w  tym  zgodnie  z  pkt  2  tego  dokumentu  zakres  robót  branży  przejazdów  kolejowo-
drogowych był o łącznej wartości 5 361 914,78 zł. netto: 

Modernizacja  40  przejazdów  kolejowo-drogowych  wraz  zabudową  płyt 

wielkogabarytowych CBP i wykonaniem dojazdów; 

-  Modernizacja  11 

przejazdów  kolejowo-drogowych  wraz  zabudową  płyt 

małogabarytowych typu „Mirosław Ujski” i wykonaniem dojazdów;  

Likwidacja 3 przejazdów kolejowo-drogowych; 

- Budowa 1 przejazdu kolejowo-

drogowego o nawierzchni z płyt wielkogabarytowych 

CBP i dojazdach z kostki brukowej; 

Łącznie  wykonano  dojazdy  asfaltowe  do  27  przejazdów,  dojazdy  o  nawierzchni  z 

kruszywa dla 24 przejazdów oraz o nawierzchni z kostki brukowej dla 1 przejazdu. 

Dalej,  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  mając  wątpliwości  przy  ocenie 

przedmiotowego  potwierdzeni

a,  pismem  z  dnia  14  kwietnia  2022  r.  zażądał  od 

Przystępującego  wyjaśnień  odnośnie  zakresu  wykonywanych  robót  w  sposób  pozwalający 
na ocenę spełniania przez niego warunku. 

W  wyniku  powyższego  wezwania  Przystępujący  pismem  z  dnia  21  kwietnia  2022  r. 

szczegółowo  wyjaśnił,  że  dokonał  w  ramach  referencyjnego  zadania  przebudowy 

nawierzchni  drogowo-

kolejowej  o  łącznej  długości  toru  pojedynczego:  255,21  m  na  51 

przejazdach kolejowych. 

Przechodząc  do  oceny  powyższego  stanu  faktycznego,  w  pierwszej  kolejności 

należało wskazać, że Odwołujący na posiedzeniu przed Krajową Izba Odwoławczą wycofał 

zarzut nr 1 

dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 

pkt 1 ustawy Pzp, w pozostałym zakresie podtrzymując zarzut nr 2. 

Wobec  powyższego  do  rozpoznania  przez  Izbę  pozostał  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Zgodnie  z  art.226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 

Natomiast,  stosownie  do  art.  16  ust. 

1  ustawy  Pzp  Zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 

Oceniając  przedmiotową  sprawę,  Izba  w  całej  rozciągłości  podzieliła  stanowisko 

zarówno  Zamawiającego  zaprezentowane  w  jego  odpowiedzi  na  odwołanie,  jak  i 
Przystępującego  przedstawione  w  jego  piśmie  procesowym,  uznając  argumentację 
Odwołującego za chybioną. 

Zdaniem Izby - 

Odwołujący nie wykazał, że pojęcie „nawierzchni drogowo-kolejowej” 

występujące w omawianym warunku ma swoją legalną definicję, ani że jest ono wymienione 
w  piśmiennictwie  branżowym,  a  zatem  należało  je  rozumieć  w  znaczeniu  funkcji  jaką  taka 

nawierzchnia mia

ła pełnić. 

W ocenie Izby 

– opisany przez Zamawiającego warunek doświadczenia zawodowego 

wykonawców  w  budowie,  przebudowie,  remoncie  nawierzchni  drogowo-kolejowej  miał 

wykazywać  wykonanie  przez  nich  takiej  nawierzchni  zgodnie  z  odpowiednią  technologią  i 
zasadami  sztuki  budowalnej  służącej  użytkownikom  do  poruszania  się  i  do  przejazdów 
pojazdów samochodowych i kolejowych. 

W przekonaniu Izby - taka funkcja nawierzchni drogowo-kolejow

ej została osiągnięta 

przy realizacji referencyjnej inwestycji. 

Nie  podlega  zatem  kwestii,  że  Przystępujący  legitymuje  się  wykonaniem 

referencyjnych  robót  budowlanych  polegających  na  realizacji  nawierzchni  drogowo-

kolejow

ych na 51 przejazdów kolejowych o łącznej o długości toru przekraczającej 100 mb. 

Wymaga 

również wskazania, że Zamawiający opisując sporny warunek nie wykluczył 

możliwości  wykonania  budowy,  przebudowy,  remontu  na  przejazdach  kolejowych,  które jak 
twierdzi  Odwołujący  nie  mogły  stanowić  oczekiwanych  przez  Zamawiającego  robót 

budowalnych.   

Według  zapatrywania  Izby  –  cały  wywód  Odwołującego  dotyczący  przejazdów 

kolejowych nie ma żadnego związku z pojęciem „nawierzchni drogowo-kolejowej”, poza tym, 
że  Zamawiający  nie  uczynił  żadnego  ograniczenia  w  dopuszczalności  wykazywania 

wykonania takiej nawierzchni na przejazdach kolejowych.  

Aktualny i uzasadniony jest również pogląd Przystępującego, że „(…)Zamawiający w 

żadnym miejscu SWZ nie przewidział, iż spełnienie warunku ma nastąpić jedynie w ramach 
jednego, ciągłego i nieprzerwanego odcinka.”. 

Wobec 

tego,  jeżeli  Przystępujący  zrealizował  inwestycję  przebudowy  nawierzchni 

drogowo-

kolejowej  na  51  przejazdach  kolejowych,  łącznie  o  długości  255,21  mb,  to 

wymagany  przez  Zamawiającego  powołany  na  wstępie  warunek  wykonania  nawierzchni 

drogowo-

kolejowej o długości min. 100 mb toru Przystępujący spełnił.  

Przy  czym  -  zdaniem  Izby 

–  dla  wykazania  spełniania  spornego  warunku  bez 

znaczenia jest czy jest to jeden odcinek czy też jest tych odcinków toru więcej. 

Odwołujący  nie  udowodnił,  że  dla  każdej  z  powyższych  sytuacji  wymagana  byłaby 

inna technologia wykonania robót, zakres i rodzaj prac czy materiałów, a także organizacja 

czy logistyka. 

Za  nieprzydatne  do  rozstrzygnięcia  sprawy  Izba  uznała  dowody  nr  1  i  2  złożone  na 

posiedzeniu 

przez  pełnomocnika  Odwołującego  jako  niezwiązane  bezpośrednio  z  treścią 

warunku.  

W treści dowodów nr 1 nie ma żadnego omówienia znaczenia nawierzchni drogowo-

kolejowej

,  a  pojęcia  przejazdów  i  przejść,  czy  inne  definicje  zawarte  w  załączonym 

rozporządzeniu w ogóle nie były wskazane w opisie warunku w SWZ. 

Jeżeli  zaś  chodzi  o  dowód  nr  2  to  wskazuje  on  jedynie  fragment  opisu  przedmiotu 

zamówienia ze zdjęciami poglądowymi i dotyczy on postępowania o udzielenie zamówienia 
publicznego z 2011 r. prowadzonego u Zamawiającego, co nie przesądza o znaczeniu treści 
warunku w obecnym postępowaniu o uzp z 2022 r.  

Ostatecznie, Izba uznała dowód nr 3 z odpowiedzi z dnia 20 maja 2022 r. PKP PLK 

jako  zawierający  zbyt  ogólne  informacje  w  zestawieniu  ze  szczegółową  treścią 
poświadczenia  PKP  PLK  S.A.  z  dnia  20  lutego  2020  r.,  gdzie  wskazano  również 
modernizację 51 przejazdów kolejowych, podczas gdy przedmiotowa odpowiedź PKP PLK w 
ogóle nie odniosła się do tej realizacji w ramach całego zadania. 

Z  tych  powodów  Izba  nie  mogła  przyjąć  tej  odpowiedzi  PKP  PLK  za  podstawę  do 

rozstrzygnięcia okoliczności spełniania bądź nie spełniania przez Przystępującego warunku 
dotyczącego posiadanej przez niego odpowiedniej zdolności zawodowej.  

Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający  przeprowadził postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 
równego traktowania wykonawców. 

Zdaniem  Izby 

–  istotą  warunku  było  wykazanie  przez  wykonawców  zdolności 

zawodowej poprzez udowodnienie wykonania nawierzchni drogowo-kolejowej na jednym lub 

wielu odcinkach toru, przy czym suma tych odcinków nie mogła być mniejsza niż 100 mb. 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  przy  takim  rozumieniu  warunku  krąg  potencjalnych 

wykonawców w przedmiotowym przetargu nie był ograniczony w sposób  jedynie sztuczny i 
warunek tak skonstruowany zapewniał wykonawcom zachowanie uczciwej konkurencji oraz 
równego  ich traktowania,  bowiem  nie ma  żadnego  racjonalnego  uzasadnienia do  gorszego 
traktowania wykonawcy, który pod względem technicznym, technologicznym, funkcjonalnym, 
ilościowym,  jakościowym  wykonał  takie  same  roboty  budowlane  na  wielu  odcinkach 

przekraczających  100  mb  toru  w  stosunku  do  wykonawcy  o  takiej  samej  charakterystyce, 
który wykonał jeden odcinek przekraczający te 100 mb. 

Wobec powyższego Izba uznała, że nie wystąpiły przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. 

b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1  ustawy Pzp

, umożliwiające Zamawiającemu odrzucenie 

oferty Przystępującego. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  553  ustawy  Pzp  postanowiła  oddalić 

odwołanie.  

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 

szczeg

ółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący…………………… 

…………………… 

……………………