KIO 1192/22 Sygn. akt: KIO 1197/22 WYROK dnia 14 czerwca 2022 r.

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

Sygn. akt: KIO 1192/22 

Sygn. akt: KIO 1197/22 

WYROK 

z dnia 14 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Joanna Gawdzik-Zawalska 

Lui

za Łamejko 

Protokolant:             Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 19 maja 2022 r. oraz 9 czerwca 2022 r. w Warszawie 

odwołań  wniesionych  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  kwietnia  2022  r. 

oraz w dniu 2 maja 2022 r. przez w

ykonawców odwołujących:  

A. Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (KIO 1192/22), 

B. Korporacja Budowlana Doraco, ul. Opacka 12, 80-

338 Gdańsk (KIO 1197/22),  

w  post

ępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Pomorski  Uniwersytet  Medyczny                

w  Szczecinie,

ul.  Rybacka  1,  70-204  Szczecin,

działającego  w  imieniu  własnym  oraz 

Samodzielnego  Publicznego  Szpitala  Klinicznego  nr  1  Pomorskiego  Uniwersytetu 

Medycznego  w  Szczecin

ie  im.  Prof.  Tadeusza  Sokołowskiego,  ul.  Unii  Lubelskiej  1,  

71-252 Szczecin, 

przy udziale wykonawcy:  

1)  PORR  S.A., 

ul.  Hołubcowa  123,  02-854  Warszawa,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowań  odwoławczych  o  sygn.  akt  KIO  1192/22,  KIO  1197/22,  po  stronie 

odwołujących, 

2)  Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, 

zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1192/22  po  stronie 

odwołującego, 

3)  Warbud  S.A.,  ul.  Domaniewska  32,  02-672  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1197/22 po stronie odwołującego, 

4)  MIRBUD  S.A.,  ul.  Unii  Europejskiej  18,  96-100  Skierniewice, 

zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1197/22  po  stronie 

odwołującego, 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

orzeka: 

1.  w sprawie KIO 1192/22: 

1.1. umar

za postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału 

w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz postanowień projektu umowy, t.j. § 1 ust. 4, 

§ 1 ust. 8, § 5 ust. 2, § 5 ust. 4, § 14 ust. 6 pkt 4, § 17 ust. 3 pkt 21, § 19 ust. 5  i pkt 23 

załącznika nr 4 do projektu umowy, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

2.  w sprawie KIO 1197/22: 

2.1.  um

arza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  opcji  oraz 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika 

budowy,  Kierownika  robót  konstrukcyjno-budowlanych,  Kierownika robót  elektrycznych, 

Kierownika 

robót  sanitarnych,  Inżyniera  systemów  teletechnicznych,  Inżyniera  systemu 

BMS 

i średniego wskaźnika rentowności, 

2.2. w p

ozostałym zakresie oddala odwołanie. 

3.  w  sprawie  KIO  1192/22 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  Warbud  S.A.,                        

ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, i: 

3.1. zalicza w po

czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadz

ieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

o

dwołania, 

zasądza  od  odwołującego:  Warbud  S.A.,  ul.  Domaniewska  32,  02-672  Warszawa,  na 

rzecz  zamawia

jącego:  Pomorskiego  Uniwersytetu  Medycznego  w  Szczecinie,                         

ul.  Rybacka  1,  70-204  Szczecin, 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 

4.  w  sprawie  KIO  1197/22 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  Korporacja 

Budowlana Doraco, ul. Opacka 12, 80-

338 Gdańsk, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzie

ścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu 

od 

odwołania, 

4.2. za

sądza  od  odwołującego:  Korporacja  Budowlana  Doraco,  ul.  Opacka  12,  80-338 

Gdańsk,  na  rzecz  zamawiającego:  Pomorskiego  Uniwersytetu  Medycznego  w 

Szczecinie,  ul. Rybacka 1, 70-204 Szczecin

, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  wrz

eśnia  2019 r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                           

w  terminie  14  dni 

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odw

oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicz

ący:      ………………………… 

...………………………. 

………………………… 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

Sygn. akt: KIO 1192/22 

Sygn. akt: KIO 1197/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamaw

iający  –  Pomorski  Uniwersytet  Medyczny  w  Szczecinie,  ul.  Rybacka  1,  70-204 

Szczecin,

działający w imieniu swoim oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego 

nr  1  Pomorskiego  Uniwersytetu  Medycznego  w  Szczecinie  im.  Prof.  Tadeusza 

Sokołowskiego,  ul.  Unii  Lubelskiej  1,  71-252  Szczecin,  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Budowa 

budynku  kliniczno-dydaktyczno-badawczego  Pomorskiego  Uniwersytetu  Medycznego                  

w  Szczecinie  wraz  z  infras

trukturą  techniczną  i  zagospodarowaniem  terenu  przy  ul.  Unii 

Lubelskiej 

w 

S

zczecinie”,  numer  referencyjny:  DZP-240/1/PN/2022.  Ogłoszenie                              

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

20.04.2022 r., nr 2022/S 077-209258. 

W dniu 29.04.2022 r. i 02.05.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby O

dwoławczej wpłynęły 

odwołania następujących wykonawców:  

A.  Warbud  S.A.,  ul.  Domaniewska  32,  02-672  Warszawa  (zwany  dalej: 

„odwołującym 

Warbud”) – KIO 1192/22, 

B.  Korporacja  Budowlana  Doraco,  ul.  Opacka  12,  80-338  G

dańsk  (zwany  dalej: 

„odwołującym Doraco”) - KIO 1197/22.  

O

dwołanie Warbud – sygn. akt KIO 1192/22. 

Odwołujący Warbud zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  112  ust.  1  oraz  ust.  2  pkt  3  i  art.  115  ust.1  oraz  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, 

poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i 

finansowej  w  sposób  nieadekwatny,  nieproporcjonalny  oraz  nadmierny  w  stosunku  do 

przedmiotu  zam

ówienia oraz  uniemożliwiający  wzięcie udziału w  postępowaniu,  poprzez 

postawienie  wygórowanych  i  nieuzasadnionych  wymagań  w  zakresie  wskaźników 

ekonomicznych  (średniego  wskaźnika  rentowności  sprzedaży  netto  oraz  wskaźnika 

ogólnego  zadłużenia),  co  ogranicza,  w  nieuprawiony  sposób,  krąg  wykonawców 

mogących  się  ubiegać  o  udzielenie  zamówienia,  pomimo  iż  posiadają  oni  zdolności  i 

potencj

ał umożliwiający jego wykonanie, 

2)  art.  112  ust.  1  oraz  ust.  2  pkt  4  i  art.  116  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez 

okre

ślenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

zawodowej  dotyczących  doświadczenia  wymaganego  od  wykonawcy  opisanego                       

w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

a  także  w  sposób  nieadekwatny  do  przedmiotu  zamówienia,  nieproporcjonalny  do 

przedmiotu  zamówienia,  nadmierny  do  zweryfikowania  zdolności  wykonawcy  do 

należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, poprzez postawienie wygórowanych 

i 

nieuzasadnionych  wymagań  w  zakresie  doświadczenia,  co  ogranicza,  w  nieuprawiony 

sposób,  krąg  wykonawców  mogących  się  ubiegać  o  udzielenie  zamówienia,  pomimo  iż 

p

osiadają oni zdolności i potencjał umożliwiający jego wykonanie, 

3)  art.  112  ust.  1  oraz  ust.  2  pkt  4  i  art.  116  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw. 

z  §  9  ust.  1  pkt  3 

rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie 

podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń,  jakich 

mo

że żądać zamawiający od wykonawcy oraz art. 240 ust. 1 i art. 241 ust. 1 w zw. z art. 

16 ustawy 

Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny 

ofert w zakresie dy

sponowania osobami do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy, 

Kierowni

ka  budowy,  Inżyniera  systemów  teletechnicznych,  Inżyniera  systemu  BMS  oraz 

Kierownika Robót Sanitarnych w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu 

zamówienia oraz zdolności zawodowych wymaganych dla jego realizacji oraz naruszający 

zasady uczciwej konkurencji, 

4)  art.  99  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  art.  353

  Kodeksu  cywilnego 

poprzez  opisanie przedmiotu  zamówienia w  sposób  niejednoznaczny  i niejasny,  a  także 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty,  a także  nieproporcjonalny do  przedmiotu  zamówienia i  naruszający 

uczciwą  konkurencję,  w  zakresie,  w  jakim  zamawiający  określił  nierealny  termin 

wykonani

a  zamówienia,  a  także  wymaga  od  wykonawcy  wykonania  przedmiotu 

zam

ówienia  w  zakresie  wykraczającym  poza  opis  przedmiotu  zamówienia  zawarty                      

w  Dokumentacji  przetargowej,  a  także  poniesienia  kosztów  naprawienia  ewentualnych 

błędów  projektowych  i  wykonania  dodatkowych  prac  z  nich  wynikających  bez 

dodatkowego wynagrodzenia, 

5)  art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 oraz art. 5 kc                  

w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  P

zp  poprzez  określenie  warunków  zamówienia  w  sposób 

naruszaj

ący ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nie 

umożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk 

związanych  ze  zmianami  kosztów  wykonania  zamówienia  publicznego  w  zakresie,                   

w jakim: 

a. 

w  §  37  ust.  4  pkt  6  lit.  j  Umowy  zastrzeżono,  że  maksymalna  zmiana  wartości 

wynagrodzenia  w  wyniku  dokony

wanych  waloryzacji  nie  może  przekroczyć  3,5% 

wartości Wynagrodzenia, mimo że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

okres  realizacji  zamówienia,  jest  wysoce  prawdopodobne,  że  wzrost  kosztów 

z

wiązanych  z  wykonaniem  zamówienia  przekroczy  zakładany  przez  zamawiającego 

próg,  co  przy  utrzymaniu  ww.  ograniczenia,  pozbawiałoby  wykonawcę  prawa  do 

waloryzacji umowy

, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 Pzp, 

b. 

w  §  37  ust.  4  pkt  6  lit.  a  i  b  Umowy,  wskazano,  iż  Strony  będą  uprawnione  do 

waloryzacji  wynagrodzenia  w

ykonawcy  w  sytuacji,  w  której  poziom  zmiany  cen 

m

ateriałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  przedmiotu  Umowy  względem 

kosztów,  odpowiednio:  przyjętych  w  celu  ustalenia  wynagrodzenia  oraz  kosztów 

przyjętych dla celów poprzedniej waloryzacji, przekroczy poziom 10%, co stanowi próg 

zbyt  wysoki  dla  faktycznej  skuteczn

ości  zastosowania  waloryzacji  i  prowadzi  do 

niezgodności z dyspozycją art. 439 ust. 1 Pzp, 

6)  art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 w zw. z art. 5 oraz 

art. 487 §2 kc 

w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy 

Pzp  poprzez  sporządzenie  wzoru  umowy  w  sposób 

naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagę  stron  umowy,  a  także 

nadmiernie  obci

ążający  wykonawcę  w  zakresie  szczegółowo  opisanym  w  uzasadnieniu 

odw

ołania, 

7)  art. 353

w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2, art. 58 § 2 oraz art. 484 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 

1  w  zw.  z  art.  16, 

a  także  art.  433  pkt  3  i  4  ustawy  Pzp  poprzez  wykorzystanie  pozycji 

domin

ującej  zamawiającego  jako  organizatora  przetargu  i  wbrew  obowiązkom 

ustawowym  oraz  wbrew  zasadom  współżycia  społecznego,  w  sposób  stanowiący  co 

najmniej 

nadużycie  prawa,  ukształtowanie  postanowień  Wzoru  Umowy  w  sposób 

naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  równowagę  stron  umowy,  a  także 

nieprecyzyjny  i  niejednoznaczn

y  oraz  nadmiernie  obciążający  wykonawcę  w  zakresie 

wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, 

8)  art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 353

 w zw. z art. 5 

oraz art. 

487 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy 

w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także 

nadmi

ernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim łączna wysokość kar umownych 

nałożonych  na  wykonawcę  nie  może  przekroczyć  20%  wartości  całkowitego 

wynagrodzenia brutto. 

W szczególności odwołujący Warbud wskazał, co następuje. 

„VIII. Warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej: (…) 

Ad 

d) Wskaźnik rentowności: 

Wskaźnik  rentowności  sprzedaży  informuje,  jaki  wynik  finansowy  wypracowuje 

przedsiębiorstwo  na  sprzedaży,  tzn.  ile  groszy  wyniku  finansowego  przynosi  jeden  złoty 

uzyskany  ze  sprzedaży.  Analiza  rentowności  firmy  służy  skutecznemu  i  efektywnemu 

zarządzaniu  przedsiębiorstwem,  tworzeniu  strategii  rozwoju  w  celu  zwiększania  wartości 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

przedsiębiorstwa.  W  żaden  sposób  natomiast  nie  stanowi  o  zasobach  finansowych 

przedsiębiorstwa, w tym jego wypłacalności, zdolności do regulowania zobowiązań na czas, 

czy wreszcie 

– zdolności do prowadzenia inwestycji budowlanych. (…)  

Ad e) Wsk

aźnik zadłużenia: 

Wskaźnik  zadłużenia  z  kolei  obrazuje  strukturę  finansowania  majątku  przedsiębiorstwa. 

Informuje, jaki udział w całości źródeł finansowania aktywów firmy stanowi zadłużenie, czyli 

kapitały  obce.  (…)  Jednakże  wysoki  poziom  dźwigni  finansowej  (tj.  udziału  finansowania 

obcego w strukturze finansow

ania działalności) nie jest niczym złym, a przeciwnie – stanowi 

często o akceptacji ryzyka przedsiębiorstwa przez rynek. (…) 

            IX. Warunki 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej – 

doświadczenie Wykonawcy: 

1.  Zgodnie  z  Rozdzi

ałem  VI  pkt  4  ppkt  1)  i  2)  SWZ,  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zawodowej, Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: (…) 

2.  Warunek  jest  na

dmierny,  gdyż  w  ciągu ostatnich 8  lat  przed  upływem terminu  składania 

ofert na terytorium RP zo

stało zrealizowanych zaledwie kilka inwestycji dotyczących budowy 

nowego  budy

nku  należącego  do  kategorii  IX  obiektów  budowlanych  (z  wyłączeniem 

budynków kultury) lub kategorii XI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – 

Prawo  budowlane  o  parametrach  wskazanych  przez  Zamawiaj

ącego,  tj.  o  powierzchni  co 

najmniej  40 

000  m2  każdy  i  o  wartości  każdej  z  ww.  robót  budowlanych  co  najmniej 

…) 

5.  Ponadto,  wskazana  przez  Zmawi

ającego  w  treści  warunku  „powierzchnia”  jest 

wymaganiem  niejasnym.  Nie  wiadomo  bowiem

,  o  którą  powierzchnię  Zamawiającemu 

chodzi: 

całkowitą, użytkową, czy jeszcze inną, (…) 

…)  10.  Mając  powyższe  na  uwadze,  wnosimy  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  ww. 

warunku  poprzez  dopus

zczenie  możliwości  wykazania  się  doświadczeniem  również                       

w wybudowaniu obiektu 

budowlanego, doprecyzowaniu, iż w warunku chodzi o powierzchnię 

c

ałkowitą  obiektu,  odniesienie  wartości,  do  wartości  budowy  całego  obiektu  (a  nie 

pojedynczego budynku) (

…). 

         X.  Waru

nki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  – 

kadra: (

…) 

2. Ad 1) 

– Przedstawiciel Wykonawcy (tzw. Dyrektor Kontraktu). 

a.  Zamawiający  wymaga,  aby  osoba  wskazana  na  to  stanowisko  posiadała  łącznie  co 

najmniej 

dziesięcioletnie  doświadczenie  zawodowe  na  stanowisku  Dyrektora  Kontraktu, 

Inżyniera  Kontraktu,  lub  równorzędnym  w  zakresie  zarzadzania  kontraktami  na  roboty 

budowlane, w okresie 

ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, co jest 

waru

nkiem  niemożliwym  do  spełnienia.  Oznacza  bowiem,  iż  osoba  ta  musiałaby  pełnić 

wymag

ane  w  warunku  funkcje,  bez  ani  jednego  dnia  przerwy  przez  cały  okres  ostatnich 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

dziesięciu lat. Nie jest to jednak możliwe, gdyż naturalnym jest, iż pomiędzy kontraktami są 

okresy przestoju. (

…) 

e.  Mając  na  uwadze  powyższe,  wnosimy  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  ww. 

warunku 

poprzez  wykreślenie  z  lit.  b  wymagania,  aby  dziesięcioletnie  doświadczenie  było 

zdobyte  wyłącznie  w  ciągu  ostatnich  dziesięciu  lat,  dopuszczenie  doświadczenia  również 

przy  obiektach  budowlanych  i  również  z  kategorii  XVI,  dopuszczenie  doświadczenia                         

w pełnieniu funkcji Kierownika projektu/Kontraktu oraz skrócenie okresu pełnienia funkcji do 

12 mie

sięcy, a także zmianę podanej w warunku wartości z netto na brutto. (…) 

3. Ad 2) 

– Kierownik Budowy 

a.  Analogicznie,  jak  w  przypadku  Prze

dstawiciela  Wykonawcy  Zamawiający  wymaga  aby 

osoba  pełniła  funkcję  Kierownika  budowy  wyłącznie  na  kontraktach  obejmujących  budynki 

należące  do  kategorii  obiektów  budowlanych  IX  (z  wyłączeniem  budynków  kultury)  lub 

kategorii XI. Jest to warunek bardzo trudn

y do spełnienia, a ponadto nieuzasadniony. (…)                

c.  Mając  na  uwadze  powyższe,  wnosimy  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  ww. 

warunku  poprz

ez  dopuszczenie  doświadczenia  przy  obiektach  budowlanych  również                      

z  ka

tegorii  XVI  oraz  skrócenie  okresu  pełnienia  funkcji  do  12  miesięcy  (w  kryterium  oceny 

ofert), a także zmianę podanej w warunku wartości z netto na brutto, (…).  

J

ednocześnie  Odwołujący  wnosi  o  dostosowanie  kryterium  oceny  ofert  do  wprowadzonych 

zmian oraz zmianę zapisu przy Dyrektorze Kontraktu i Kierowniku budowy poprzez skrócenie 

okresu pełnienia funkcji do 12 miesięcy. 

4. Ad 6) 

– Inżynier systemów teletechnicznych 

a.  Zamawiaj

ący  wymaga,  aby  osoba  wskazana  na  stanowisko  Inżyniera  systemów 

telet

echnicznych  posiadała,  wymagane  przez  Zamawiającego  doświadczenie  zdobyte                    

w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania ofert. (…) 

d.  Tym 

samym,  osoba  wskazana  na  stanowisko  Inżyniera  systemów  teletechnicznych 

pow

inna  mieć  możliwość  legitymowania  się  doświadczeniem  zdobytym  w  całym  okresie 

swo

jej  działalności  zawodowej  (tj.  po  uzyskaniu  uprawnień  budowalnych)  lub  co  najmniej, 

analogicznie j

ak w przypadku Kierownika budowy, w ciągu ostatnich dziesięciu lat. 

e.  Mając  na  uwadze  powyższe,  wnosimy  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  ww. 

warunku  po

przez  zmianę  okresu,  w  którym  osoba  może  legitymować  się  doświadczeniem                  

z sześciu na dziesięć ostatnich lat, (…)  

5. Ad 7) 

– Inżynier systemu BMS 

a.  Z

amawiający  wymaga,  aby  osoba  wskazana  na  stanowisko  Inżyniera  systemu  BMS 

posiadała,  wymagane  przez  Zamawiającego  doświadczenie  zdobyte  w  okresie  ostatnich 

sze

ściu lat przed upływem terminu składania ofert. (…) 

f

.  Mając  na  uwadze  powyższe,  wnosimy  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  ww. 

warunku  poprzez  zmianę  okresu,  w  którym  osoba  może  legitymować  się  doświadczeniem                    

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

z  sześciu  na  dziesięć  ostatnich  lat,  oraz  dopuszczenie  wykazania  się  doświadczeniem  na 

stanowisku Koordynatora prac/rob

ót, (…).  

X

I. Termin wykonania zamówienia – Rozdział V 

1. Termin wykonania 

zamówienia: 30 (trzydzieści) miesięcy od daty zawarcia umowy. 

2.  Termin  wykonania.  Z  uwagi 

na  konieczność  wykonania  dolnego  źródła  ciepła  (odwierty                

w większości zlokalizowane bezpośrednio pod zaprojektowanym budynkiem) niemożliwe jest 

zrealizowanie kontraktu w 30 m-

cy. Konieczne jest przesunięcie terminu o 10 m-cy. 

Mając na uwadze  powyższe,  wnosimy  o nakazanie  Zamawiającemu wydłużenia terminu 

realizacji z

amówienia o 10 miesięcy. 

XII. Zarzut dotyczący klauzul waloryzacyjnych (§ 37 ust. 4 pkt 6 Umowy). 

1. Zamawiający w §37 ust. 4 pkt 6 Umowy przewidział klauzulę waloryzacyjną, ustalając jej 

warunki w następujący sposób: 

„6)  w  przypadku  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  przedmiotu 

Umowy,  o 

której  mowa  w  art.  439  ust.  2  ustawy  Pzp  w  stosunku  do  poziomu  kosztów  na 

dzień  zawarcia  Umowy  –  zmiana  wysokości  wynagrodzenia  może  polegać  na  jego 

zwiększeniu, przy czym: 

a)  warunkiem  zmiany  Wynagrodzenia  jest  zmiana  cen 

materiałów  lub  kosztów  związanych              

z  realizacją  przedmiotu  Umowy  w  stosunku  do  cen  obowiązujących  w  dacie  zawarcia 

Um

owy,  określonych  w  ofercie  Wykonawcy,  przez  co  rozumie  się  sytuację,  gdy  z 

ko

munikatów  Prezesa  GUS  ogłaszanych  po  zawarciu  Umowy  i  dotyczących  czterech 

następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika, 

że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość 

większą niż 10,0% (dziesięć procent), 

b)  w  przypa

dku,  gdy  Umowa  została  zawarta  po  upływie  180  (stu  osiemdziesięciu)  dni  od 

daty  upływu  terminu  składania  ofert,  początkowym  terminem  ustalenia  zmiany 

Wynagrodzenia j

est dzień otwarcia ofert, co oznacza, że warunkiem zmiany Wynagrodzenie 

będzie  zmiana  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  przedmiotu  Umowy, 

o

kreślonych  w  ofercie  Wykonawcy,  przez  co  rozumie  się  sytuację,  gdy  z  komunikatów 

Prezesa  GUS  dot

yczących  czterech  następujących  po  sobie  pełnych  kwartałów 

kalendarzowych  p

rzypadających  po  dniu  otwarcia  ofert  wynika,  że  suma  ogłaszanych 

wartości  zmian  cen  produkcji  budowlano-montażowej  stanowi  wartość  większą  niż  10,0% 

(dziesięć procent), (…) 

j)  maksymaln

a  wartość  zmiany  Wynagrodzenia  Wykonawcy,  tj.  suma  wszystkich  zmian 

Wynagrodzenia dokonanych na podstawie niniejszego postanowienia nie 

może przekroczyć 

łącznie  3,5%  (trzy  i  pięć  dziesiątych  procent)  wartości  Wynagrodzenia  określonego  w  dniu 

zawarcia Umowy

”; 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

…)  4.  Określenie  poziomu  zmiany  kosztów  uprawniającego  wykonawcę  do  waloryzacji  na 

poziomie 10% nie pozwala na zrealizowanie celu art. 439 ust. 1 PZP, bowiem nie zapewnia 

równowagi  stron  na  wystarczającym  poziomie.  Opisane  powyżej  zasady  waloryzacji 

wy

nagrodzenia  powodowałyby  bowiem,  że  wykonawca  mógłby  liczyć  na  zmianę 

wynagrodzenia dopiero po tym, gdy koszty zwi

ązane z realizacją Umowy wzrosną o ponad 

10% w stos

unku do kosztów przyjętych do ustalenia ceny oferty. Taki poziom zmian kosztów 

oznacza

,  że  przed  możliwą  waloryzacją,  dojdzie  do  „pochłonięcia”  niemalże  całej  marży 

zakładanej  przez  wykonawców  w  tego  rodzaju  kontraktach,  bez  możliwości  uzyskania 

rentowności kontraktu nawet już po wykonaniu waloryzacji (świadczenie zatem „po kosztach” 

albo p

oniżej ich aż do końca obowiązywania umowy). 

5.  Oznaczałoby  to  więc,  wbrew  intencji  ustawodawcy,  przerzucenie  istotnej  części  ryzyka 

związanego  ze  wzrostem  kosztów  realizacji  zamówienia  na  Wykonawcę.  Jest  więc 

oczywistym

,  że  takie  uwarunkowanie  zasad  waloryzacji  wynagrodzenia  nie  pozwala  na 

zapewnienie ekwiwalent

ności świadczeń stron umowy o zamówienie oraz nie niweluje ryzyk 

związanych  ze  zmianami  kosztów  wykonania  zamówienia  publicznego,  ponieważ  przy 

aktualnym  poziomie  inflacji  oraz  poziomie  mar

żowości  kontraktów  na  roboty  budowlane, 

zmiana w

w. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 1% w bardzo istotny sposób 

prz

ekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy. (…) 

6. Poza ww. poziomem, od jakiego stosuje się mechanizm waloryzacji wynagrodzenia, §37 

ust.  4  pkt  6  lit.  j  Umowy,  Zam

awiający  wskazał,  że  maksymalna  zmiana  wartości 

wynagrodzenia  wykonawcy  w  zw

iązku  z  zastosowaniem  postanowień  dotyczących 

waloryzac

ji  „nie  może  przekroczyć  łącznie  3,5%  wartości  Wynagrodzenia”.  Tymczasem, 

bior

ąc  pod  uwagę,  aktualny  poziom  inflacji  oraz  planowany  okres  realizacji  Zamówienia 

w

ynoszący  kilkadziesiąt  miesięcy,  jest  bardzo  możliwe,  że  konieczna  będzie  zmiana  na 

wyższym  poziomie,  gdyż  już  w  pierwszych  miesiącach  rozpoczęcia  robót  zmiana  kosztów 

może  przewyższyć  ustalony  przez  Zamawiającego  limit.  Utrzymanie  ograniczenia  zmiany 

wynagrodzenia  do  3,5%,  p

omimo  wzrostu  kosztów  uzasadniających  znacznie  wyższą 

waloryzację,  faktycznie  pozbawiałoby  wykonawcę  prawa  do  waloryzacji  i  jest  wprost 

sprzeczne z dyspo

zycją art. 439 ust. 1 PZP. 

7.  Ograniczenie  maksymalnej  zmiany  wart

ości  wynagrodzenia  musi  być  dokonane                         

z 

uwzględnieniem aktualnej i przewidywanej sytuacji rynkowej, oraz mieć charakter realny i 

rzeczywiście  kompensujący  Wykonawcy  zmiany  w  otoczeniu  biznesowym,  tak  aby 

wprowadzone  klauzule  waloryzacyjne  nie  mia

ły  jedynie  na  celu  zachowania  pozornej 

zgodności  z  przepisami  ustawy.  Odwołujący  wnosi  zatem  o  zmianę  ograniczenia 

wskazanego 

w §37 ust. 4 pkt 6 lit. j Umowy z 3,5% na 20% Wynagrodzenia. 

XIII. Prawo opcji 

– Rozdział IV pkt 23 i 24 SWZ. 

1. Zama

wiający określił Prawo opcji w następujący sposób: 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

24.Zamawiaj

ący  przewiduje  prawo  opcji,  obejmujące  uprawnienie  zamawiającego  do 

rezygnacji  z  realizacji  r

obót  (jednostronnego  zmniejszenia  zakresu  przedmiotu  umowy)                  

w na

stępującym zakresie szczegółowo opisanym w opisie przedmiotu zamówienia: (…) 

25.  Z

amawiający  będzie  uprawniony  do  skorzystania  z  prawa  opcji  zgodnie  z  poniższymi 

warunkami: 

1) zamawiający ma prawo skorzystać́ z prawa opcji najpóźniej na 12 (dwanaście) miesięcy 

przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia. (…) 

2.  Zgodnie  z  przy

wołanymi  punktami  Zamawiający  ma  prawo  do  wprowadzenia  opcji                     

w  terminie  do  12  m-

cy  przed  zakończeniem  prac. Odwołujący  podnosi,  iż  z  uwagi  na  duży 

zakres prac koniecznych do wykonania okres 12 m-cy jest zdecydo

wanie niewystarczający. 

Op

cjami  objęte  zostały  trzy  skrzydła  budynku,  co  stanowi  ponad  1/3  całego  zakresu  prac 

wykończeniowych  części  nadziemnej.  Konieczne  jest  zakontraktowanie  prac,  zamówienie 

mater

iałów,  prefabrykacja,  dostawy,  montaż,  uruchomienia  oraz  procedura  odbiorowa  do 

cz

asu  zgłoszenia  budynku  do  PnU.  Jest  to  niemożliwe  do  wykonania  w  ciągu  12-mcy. 

Dodatkowo  należy  mieć  na  uwadze  obecne  oraz  na  pewno  występujące  przez  długi  okres 

czasu proble

my materiałowe, co również będzie miało wpływ na termin realizacji zamówienia 

wykonywanego w ramach opcji. 

3.  Mając  na  uwadze  powyższe,  wnosimy  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  SWZ                 

w  następujący  sposób: „Zamawiający  ma  prawo skorzystać  z  prawa opcji  najpóźniej  na  24 

(dwa

dzieścia cztery) miesiące przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia”. 

XIV. Zarzuty 

dotyczące Wzoru Umowy. 

…) 4. § 1 ust. 4 Wzoru Umowy: (…) 

Zamawiający próbuje obejść obowiązek jasnego, szczegółowego i pełnego opisu przedmiotu 

zamówienia  przerzucając  odpowiedzialności  za  jego  określenie  na  Wykonawcę,  który  nie 

będąc  autorem  dokumentacji  projektowej  i  jako  podmiot  profesjonalnie  realizujący  roboty 

budowlane  nie  powinien 

być  obciążony  odpowiedzialnością  za  takie  zaprojektowanie 

przedmiotu  zamówienia,  aby  był  on  technologicznie,  organizacyjnie  i  prawnie  dopasowany 

do potrzeb Zamawia

jącego, (…). 

Ma

jąc  na  uwadze  powyższe,  wnosimy  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  Wzoru 

Um

owy  poprzez  wykreślenie  ww.  postanowienia,  tj.  postanowienia  zawartego  w  §  1  ust.  4 

Wzoru Umowy. 

5. § 1 ust. 8 Wzoru Umowy: (…) 

Zamawiający  wymaga  zrzeczenia  się  roszczeń  na  przyszłość  w  związku  z  warunkami 

terenowymi  i  gruntowymi  terenu  budowy  oraz 

terenów  przylegających.  (…)  Przerzucenie 

ryzyka,  w  szcze

gólności  finansowego  i  terminowego,  na  Wykonawcę  jest  w  takiej  sytuacji 

rażąco  nieuczciwe,  narusza  równowagę  zobowiązań  i  ekwiwalentności  świadczeń  stron 

umowy. 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

Mając  na  uwadze  powyższe,  wnosimy  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  Wzoru 

Umowy  poprzez  wyk

reślenie części  ww.  postanowienia,  tj.  postanowienia  zawartego w  § 1 

ust.  8  Wzoru  Umo

wy  przez  wykreślenie  słów  „i  nie  wnosi  oraz  nie  będzie  wnosił                             

w 

przyszłości w tym zakresie żadnych zastrzeżeń”. 

§ 5 ust. 2 Wzoru Umowy (…) oraz § 5 ust. 4 Wzoru Umowy: (…)  

Zamaw

iający  wprowadza  możliwość  faktycznej  modyfikacji  kosztorysu  ofertowego 

Wykonawcy po przyjęciu jego oferty i zawarciu Umowy na zamówienie, poprzez możliwość 

żądania przez Koordynatora IN zmian wysokości poszczególnych pozycji w kosztorysie. (…) 

Zamawiaj

ący przyjmuje ofertę Wykonawcy, która ma obejmować wynagrodzenie ryczałtowe, 

a  więc  to  Wykonawca  ponosi  całe  ryzyko  związane  ze  zmianą  cen,  stawek  oraz 

rozpoznaniem faktycznego rozmiaru rob

ót oraz ewentualnym ich niedoszacowaniem. (…) 

Mając  na  uwadze  powyższe,  wnosimy  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  Wzoru 

Um

owy  poprzez  zmianę  wskazanych  poniżej  postanowień  zawartych  w  §  5  ust.  2  i  ust.  4 

Wzoru Umowy, w następujący sposób: (…) 

7. § 14. ust. 6 pkt 4) Wzoru Umowy (…)  

…).  W  związku  z  dopuszczeniem  w  umowie  możliwości  zażądania  przez  Zamawiającego 

wszystkich powy

ższych dokumentów nie jest niezbędne ani celowe dodatkowe żądanie bliżej 

niesprecyzowanego „oświadczenia pracownika”, a więc wymóg ten powinien zostać usunięty 

jako nieuprawniony. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  wnosimy  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  Wzoru 

Umowy poprzez wykreślenie postanowienia § 14. ust. 6 pkt 4) Wzoru Umowy. 

8. § 17 ust. 3 pkt 21) Wzoru Umowy (…) 

…) Badania lekarskie oraz zaświadczenia o szkoleniach BHP poszczególnych pracowników 

nie  s

ą  niezbędne  Zamawiającemu,  a  do  kontroli  tych  dokumentów  uprawnione  są 

odpowiednie  służby,  więc  żądania  przedstawienia  kopii  wskazanych  w  §  17  ust.  3  pkt  21) 

Wzoru Um

owy jest żądaniem nadmiernym i nieusprawiedliwionym. (…) 

Mając  na  uwadze  powyższe,  wnosimy  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  Wzoru 

Umowy p

oprzez zmianę brzmienia § 17 ust. 3 pkt 21) na: (…) 

9. § 19 ust. 5 Wzoru Umowy (…) 

Brak  osiągnięcia  parametrów  może  wynikać  z  błędów  w  dokumentacji  projektowej,  która 

została  sporządzona  na  zlecenie  Zamawiającego  przez  podmiot  trzeci  tj.  Projektanta                    

w  innym  post

ępowaniu  i  za  którą  nie  odpowiada  Wykonawca.  Tym  samym  nałożenie  na 

Wykonawcę tego obowiązku stanowi de facto przerzucenie odpowiedzialności za osiągniecie 

założonych  parametrów  z  Projektanta  na  Wykonawcę,  co  stanowi  naruszenie  równowagi 

stron  umowy  prz

ez  nadmiernie  obciążenie  Wykonawcę  za  okoliczności,  za  które  nie 

powinien odpowiad

ać. 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

M

ając  na  uwadze  powyższe,  wnosimy  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  Wzoru 

Umowy  poprzez  wykr

eślenie  wskazanych  poniżej  postanowień  zawartych  w  §  19  ust.  5 

Wzoru Umowy zdania: (

…) 

10. § 34 ust. 8 Wzoru Umowy - Kary umowne 

„Łączna  wysokość́  kar  umownych  naliczonych  Wykonawcy  przez  Zamawiającego  na 

podstawie  postanowie

ń́  niniejszej  Umowy  nie  może  być́  wyższa  niż̇  20%  (dwadzieścia) 

procent Wynagrodzenia

.” 

Biorąc pod uwagę, że Zamawiający przewidział około 28 kar umownych za różne naruszenia 

wprowadzenie  maksymalnego  ograniczenia  kar  umownych  na  poziomie  20%  jest 

ograniczeniem 

niewystarczającym  i  nieuzasadnionym.  Zwłaszcza  w  kontekście  braku 

mo

żliwości oszacowania przez wykonawcę innych ryzyk związanych z realizacją przedmiotu 

zamówienia.  Dodatkowo  należy  mieć  na  uwadze,  że  Zamawiający  przewidział  możliwość 

dochodzenia odszkodow

ania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych. 

…) Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru 

Um

owy  poprzez  obniżenie  górnego  limitu  kar  umownych  do  maksymalnie  10% 

wynagrodzenia Wykonawcy. 

11.  Załącznik  nr  4  do  Umowy  -  INSTRUKCJA  SPORZĄDZENIA  OPERATU 

KOLAUDACYJNEGO  pkt  4)  Tom  IV 

–  Dokumenty  Budowy  (dokumentacja  dotycząca 

realizacji i przebiegu ro

bót) (…) 

Powyższe możliwe do przekazania po usunięciu przez Podwykonawców wszystkich usterek 

stwierdzonych w toku procedury odbiorowej oraz u

regulowaniu ostatniej płatności. 

Mając na uwadze powyższe, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji powyższego 

pkt 23 w Załączniku do umowy poprzez wykreślenie wskazanych postanowień.” 

Odwołanie Doraco – sygn. akt KIO 1197/22. 

Odwołujący Doraco zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp 

poprzez 

określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznych 

lub  zawodowych  w 

sposób  nieadekwatny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,                              

w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  nadmierny  dla  zweryfikowania 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  wskazujący  na  możliwość 

spełnienia warunków udziału przez nieuzasadnienie wąski krąg wykonawców, w zakresie 

w jakim z

amawiający żąda doświadczenia wykonawcy określonego w rozdziale VI ust. 4 

pkt 1 swz i w pkt III.1.3 ust. 1 pkt 1

) ogłoszenia o zamówieniu,  

2)  art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp 

poprzez  określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznych 

lub  zawodowy

ch  w  sposób  nieadekwatny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,                          

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  nadmierny  dla  zweryfikowania 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  zakresie  w  jakim 

z

amawiający żąda osób spełniających następujące wymagania: 

wskazanie,  aby  doświadczenie  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  zostało 

nabyte  na  inwestycji  dotyczącej  budynku  należącego  do  kategorii  obiektów 

budowlanych  IX  (z  wyłączeniem  budynków  kultury)  lub  kategorii  XI  w  rozumieniu 

załącznika do ustawy  Prawo budowlane (rozdz. VI ust. 11 pkt 1-5 SWZ); 

wskazanie,  aby  doświadczenie  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  zostało 

nabyt

e na inwestycji dotyczącej budynku należącego do kategorii IX, XIV, XI lub XVI 

(rozdz. VI ust.11 pkt 6-7 swz), 

▪  wskazani

e, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia określone 

w rozdz. VI SWZ: ust. 11 pkt 1 lit c), ust. 11 pkt 2 lit c, ust. 11 pkt 3 lit c, ust. 11 pkt 4 lit 

f, ust. 11 pk

t 5 lit c zostało nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania 

ofert, 

wskazanie, aby doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia określone 

w  rozdz.  VI  SWZ:  ust.  11  pkt  6  lit  c),  us

t.  11  pkt  7  lit  c  zostało  nabyte  w  okresie 

ostatn

ich 6 lat przed terminem składania ofert, 

▪  wskazanie,  aby 

doświadczenie  zawodowe  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia wynosiło 10 lat (rozdz. VI ust. 11 pkt 1-5 SWZ), 

wskazanie,  aby  doświadczenie  zawodowe  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia wynosiło 6 lat (rozdz. VI ust. 11 pkt 6-7 SWZ), 

▪  wskazanie, 

aby doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia określone 

w  rozdz.  VI  SWZ:  ust.  1

1  pkt  1  lit  c),  zostało  nabyte  na  wskazanej  tam  inwestycji 

(kontrakcie), 

przez cały okres trwania takiego kontraktu (inwestycji), 

3)  art.  112  ust.  1  i  ust.  2  pkt  3  oraz  art.  115  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  oraz  pkt  3 

ustawy  Pzp  poprzez 

sformułowanie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  

ubezpieczenia  od  odpowied

zialności  cywilnej  w  sposób  nieadekwatny  w  stosunku  do 

przedmiotu  z

amówienia,  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  nadmierny  dla 

zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,          

4)  art.  112  ust.  1  i  ust.  2  pkt  3  oraz  art.  115  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  oraz  pkt  3 

ustawy  Pzp  przez 

określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  średniego 

wskaźnik  rentowności  sprzedaży  netto  (return  of  sale,  ROS)  na  poziomie  co  najmniej 

2,0%, w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

5)  art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 

ustawy  Pzp  przez  ustalenie  kryterium  oce

ny  ofert  pn.  „Doświadczenie  Przedstawiciela 

Wykonawcy  (Dyrektora 

Kontraktu)”  (DPW),  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy”  (DKB), 

„Doświadczenie  Kierownika  Robót  Sanitarnych”  (DKRS)  w  sposób  nieproporcjonalny  do 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

przedmiotu  zamówienia  oraz  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wyk

onawców,  które  nie  mają  wpływu  na  jakość  wykonania  zamówienia,                    

a w ten s

posób poprzez niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających 

zakwestionowane kryterium oceny ofert,  

6)  art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. art. 441 ustawy Pzp i art. 353

 kc, art. 5 kc 

oraz art. 58 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez wyznaczenie nieproporcjonalnie 

długiego terminu na skorzystanie z prawa opcji przez zamawiającego, tj. przez określenie 

terminu, w którym zamawiający może skorzystać z prawa opcji aż na - najpóźniej na 12 

(dwanaście)  miesięcy  przed  upływem  terminu  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  co 

uniemożliwia racjonalną ocenę i wycenę zadania,  

7)  art. 99 ust. 1, art. 439 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust. 1, art. 431, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, 

art.  353

  kc  i  art.  5  kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  uks

ztałtowanie 

projektowanych p

ostanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w ten sposób, 

że zamawiający przerzuca wszystkie ryzyka związane z wahaniami na rynku w zakresie 

prowadzącym  do  obniżenia  wynagrodzenia  wykonawcy  na  wykonawcę,

jednocze

śnie 

p

owodując,  że  umieszczenie  takiej  klauzuli  w  umowie  nastąpiło  w  sposób  fasadowy, 

niedający żadnego praktycznego zastosowania. 

W szczególności odwołujący Doraco wskazał, co następuje. 

„4.  Zgodnie  z  rozdziałem  VI  ust.  4  pkt  1  SWZ  Zamawiający  uzna  warunek  za 

s

pełniony,  jeżeli  wykonawca  wykaże,  że  posiada  doświadczenie  w  realizacji  robót 

podobnych do  przedmiotu zamówienia,  tj.  wykonał  należycie w  okresie ostatnich 8 (ośmiu) 

lat  pr

zed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

k

rótszy - w tym okresie: 

1)  przynajmniej  dwie  roboty  budowlane,  p

olegające  na  wybudowaniu  nowego  budynku 

należącego  do  kategorii  IX  obiektów  budowlanych  (z  wyłączeniem  budynków  kultury)  lub 

kategorii XI w rozumieniu 

załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. 

Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.), o 

powierzchni co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) 

m2 

każdy,  o  wartości  każdej  z  ww.  robót  budowlanych  co  najmniej  250.000.000  (dwieście 

pi

ęćdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty). 

5.  Po  pierw

sze  Zamawiający  ograniczył  ten  warunek  doświadczenia  jedynie  do  budynków 

należących  do  kategorii  IX  obiektów  budowlanych  (z  wyłączeniem  budynków  kultury)  lub 

kategorii  XI  w  rozumieniu 

załącznika  do  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  –  Prawo  budowlane                    

(t.j.  Dz.U.  z  2021  r.,  poz.  2351  ze  zm.), 

czyli  do  kategorii  budynków  nauki  i  oświaty  oraz 

budynków  służby  zdrowia,  opieki  społecznej  i  socjalnej  co  jest  zbyt  rygorystyczne  i 

nieadekwatne od przedmiotu zamówienia, którego zakres robót co do zasady nie różni się od 

bu

dynków/obiektów przynależnych do innej kategorii budynków w rozumieniu załącznika do 

ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. 

– Prawo budowlane (…) 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

6.  Po  drugie  w  ocenie 

Odwołującego  powyższy  warunek,  w  odniesieniu  do  liczby 

wymaganych realizacji 

robót (2), został ustalony w sposób nadmierny. (…) 

7.  Alternatywnie,  Odwołujący  wskazuje,  że  w  odniesieniu  do  zakresu  zamówienia  objętego 

Postępowaniem  ewentualnie  zasadnym  byłoby  dokonanie  zmiany  warunku  poprzez 

wskazanie na ko

nieczność wykazania się dwoma robotami, ale w przypadku drugiej z robót 

wystarczającym  byłoby  wykazanie  się  robotą  o  parametrach  wskazywanych  w  petitum 

odwołania  i  wartości  na  poziome  min.  100  000  000  zł  brutto.  Rozwiązanie  takie  umożliwi 

udział  w  postępowaniu  potencjalnie  większej  liczbie  wykonawców,  którzy  być  może  nie 

wykonali dwóch kontraktu o wartości 250 mln brutto każdy i o powierzchni 40 tys. m 2 każdy, 

co nie oznacza, i

ż nie posiadają niezbędnych kompetencji i doświadczenia. (…) 

8.  Doświadczenie  w  budowie  budynku  jednak  o  niższej  wartości  nie  różni  się  bowiem 

stopniem skomplikow

ania od doświadczenia w budowie budynku za 250 mln. (…) 

10.  W  ocenie 

Odwołującego  z  posiadanego  przez  niego  rozeznania  rynku  wynika,  że                    

w  ostatnich  kilkunastu 

latach  ilość  zakończonych  w  Polsce  takich  robót,  z  których  każda 

oddzielnie spełnia wszystkie wymagania zamawiającego jest znikoma.” 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji ww. warunku w ten sposób, że 

obecna treść zostanie zastąpiona następującą: 

przynajmniej  jedna  robota  budowlana,  polegaj

ąca  na  wybudowaniu  nowego  budynku 

kubaturowego,  o  powierzchni  co  n

ajmniej  40  000 (czterdzieści  tysięcy) m2,  o wartości  ww. 

roboty  budowlanej  co  najmnie

j  250.000.000  (dwieście  pięćdziesiąt  milionów)  złotych  brutto 

(lub równowartość tej kwoty); 

ewentualnie  w  razie  n

ieuwzględnienia  powyższego  wniosku,  dokonanie  zmiany  obecnej 

treści warunku na następującą: 

przynajmniej  jedna  robota  budowlana,  polegająca  na  wybudowaniu  nowego  budynku 

kubaturowego,  o  powierzchni  co  najmniej  40  000  (cz

terdzieści  tysięcy) m2,  o wartości  ww. 

roboty  budowlanej  co  najmniej  250.000.000  (dwieście  pięćdziesiąt  milionów)  złotych  brutto 

(lub równowartość tej kwoty) oraz 

przynajmniej  jed

na  robota  budowlana,  polegająca  na  wybudowaniu  nowego  budynku 

kubaturowego, o powierzchni co najmniej 24 000 (dwa

dzieścia cztery tysiące) m2, o wartości 

ww.  roboty  budowlanej  co  najmniej  100.000.000  (sto 

milionów)  złotych  brutto  (lub 

równowartość tej kwoty). 

„11.  Stosownie  do  brzmienia  (rozdz.  VI  ust.  11  pkt  1-5  SWZ);  Wykonawca  ma 

dysponować osobami, którzy legitymują się doświadczenie w pełnieniu funkcji na co najmniej 

jednej inwestycji (kontrakcie) ob

ejmującej budowę nowego budynku, rozbudowę budynku lub 

przebudowę,  należącego  do  kategorii  obiektów  budowlanych  IX  (z  wyłączeniem  budynków 

kultury)  lub  kategorii  XI  w  r

ozumieniu  załącznika  do  ustawy  z  dnia  07  lipca  1994r.  Prawo 

budowlane. Przedmiotowy waru

nek jest bardzo wygórowany. (…) 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

12.  Analogicznie,  jak  w 

punkcie powyżej rzecz przedstawia się równie ad.  rozdz.VI  ust.  11 

pkt  6-7  SWZ  poprzez  nieuzasadnione  zaw

ężenie  wymaganego  doświadczenia  jedynie  do 

budynków kategorii IX, XIV, XI lub XVI. (…) 

15.  Zamaw

iający  z  jednej  strony  wymaga,  aby  osoba  na  dane  stanowisko  posiadała 

odpowiednie 

doświadczenie a jednocześnie oczekuje, że to doświadczenie zostało uzyskane 

w  ostatnich  10  lub  6  latach  przed 

terminem  składania  ofert.  Takie  ograniczenie  okresu 

badanego do

świadczenia danej osoby jest niecelowe. (…) 

18.  Ponadto  Zamawiający  wymaga  osoby  na  stanowisko  Przedstawiciela  Zamawiającego 

posiadającego,  doświadczenie  w  pełnieniu  funkcji  na  opisanej  przez  Zamawiającego 

inwestycji prz

ez cały okres trwania takiego kontraktu (inwestycji). 

19. Jest sytuacją niezwykle rzadką, aby w przypadku wieloletnich inwestycji o tak dużej skali 

(z  uwagi  na 

wartość)  jak  wskazana  w  ww.  warunku,  trwających  często  po  kilka  lat  jedna 

osoba pełniła wskazaną funkcję przez ten okres czasu. (…)” 

„24.  Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  stawiając  wymóg  posiadania  przez 

wykonawcę  ubezpieczenia  OC  w  wysokości  100.000.000  PLN  naruszył  zasadę 

proporcj

onalności w określaniu warunków udziału w postępowaniu. Być może jest to efektem 

błędnego  przekonania,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu,  odnoszący  się  do  sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej  wykonawcy,  w  postaci  ubezpieczenia  OC  prowadzonej  przez 

niego dzia

łalności, ma na celu ubezpieczenie przedmiotowego zamówienia. Chociaż należy 

w  tym  miejs

cu  zauważyć,  że  ten  sam  Zamawiający  we  wzorze  Umowy  wymaga,  aby 

Wykonawca  złożył  przed  podpisaniem  Umowy,  dedykowaną  do  niniejszej  Umowy  polisę 

ubezpieczenia  odpowiedzi

alności  cywilnej  za  szkody  wyrządzone  w  trakcie  realizacji 

przedmiotu  Umowy, 

powstałe  w  związku  z  jego  realizacją,  na  sumę  gwarancyjną  nie 

mniejszą  niż  50.000.000  (pięćdziesiąt  milionów)  złotych.  (…)  Żądanie  zatem  obowiązku 

wykazan

ia  się  ubezpieczeniem  OC  na  kwotę  min.  100.000.000  PLN  jest  żądaniem 

wygórowanym.  Tak  postawiony  wymóg  został  bowiem  dokonany  w  oderwaniu  od 

funkcjonujących  na  rynku  ubezpieczeń  właściwym  dla  firm  budowlanych  instrumentów 

ubezpieczeniowych.  Pozostawienie  t

ego  wymogu  może  wyeliminować  z  udziału  w  tym 

prze

targu  największe  polskie  firmy  budowlane,  lub  też  będzie  zmuszało  wykonawców  do 

"sztucznego" 

doubezpieczenia  się  tylko  na  potrzeby  spełnienia  warunku  udziału                          

w postępowaniu. (…) 

27.  Tak  sformułowanego  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  może  usprawiedliwiać 

możliwość  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  i  zsumowania  zdolności 

wszystkich konsorcjantów. Okoliczność ta nie zmienia faktu, że żądana kwota ubezpieczenia 

istotnie ogranicza konkurencję. (…)” 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  zmianę  ww.  warunku  poprzez  obniżenie 

wymaganej  kwoty  ubezpieczenia 

od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  tj.  w  zakresie  robót  budowlanych  do  50 

000 000 (pi

ęćdziesięciu milionów) złotych; 

ewentualn

ie  wprowadzenie  obowiązku  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej                    

w  zakresie 

prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  tj.  w  zakresie 

robót budowlanych na min. 100 000 000 mln złotych dla Wykonawcy, którego oferta zostanie 

wybrana. 

„28. Zgodnie z rozdz. VI ust. 16 pkt 3 lit. d) i postanowieniami sekcji III.1.2 pkt 3 lit d) 

ogłoszenia  o  zamówieniu  Zamawiający  wymaga,  aby  Wykonawca  w  zakresie  w  sytuacji 

ekonomicznej i finansowej 

wykazał się średnim wskaźnikiem rentowności sprzedaży netto. 

…) 31. Odwołujący wskazuje, że określony przez Zamawiającego warunek uniemożliwia mu 

złożenie  oferty,  pomimo  że  jest  wykonawcą  o  stabilnej  sytuacji  finansowej  i  ekonomicznej, 

posiadającym renomę i ugruntowaną pozycję na polskim rynku robót budowalnych. (…)” 

Odw

ołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  zmianę  ww.  warunku  poprzez  obniżenie 

wymaganego wska

źnika rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) do 1,5%. 

„45.  Kryterium  oceny  ofert  jako  Kwalifikacje  kadry  w  poszczególnych  podkryteriach, 

określonego w rozdz. XIV ust. 1, 2, 5-7 SWZ, pkt II.2.5) ogłoszenia, narusza zasadę uczciwej 

konkurencji i r

ównego traktowania wykonawców. Ze względu na to, że Zamawiający określił 

również  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert,  tego  rodzaju  naruszenia  mogą  prowadzić  do 

sytuacj

i,  niedopuszczalnych  w  świetle  przepisów  PZP.  Z  uwagi  na  znikomą  ilość  obiektów 

wykonanych  zgo

dnie  z  tymi  wymaganiami  (są  to  specyficzne  i  szczególnie  wysokie 

wymagania) w kraju, Z

amawiający w tym kryterium uniemożliwia uczciwą konkurencję z góry 

przyzn

ając dodatkowe 10 punktów bardzo wąskiej grupie wykonawców. (…) 

48.  W  konsekwencji  za  niedopuszcz

alną  należy  uznać  w  szczególności  sytuację,  w  której 

model oceny ofert faworyzuje posz

czególne oferty ze względu na parametry lub okoliczności, 

które  z  punktu  widzenia  prawnie  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego  nie  mają 

jakiegokolwiek  znaczen

ia,  a  właśnie  taka  sytuacja  zachodzi  w  niniejszym  Postępowaniu. 

…)” 

Odwołujący wniósł o usunięcie z swz kryterium oceny ofert określonego jako: 

2) „Doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu)” (DPW) 

3) „Doświadczenie Kierownika Budowy” (DKB) 

4)  „Doświadczenie  Kierownika  Robót  Sanitarnych”  (DKRS)  (rozdz.  XIV  ust.  1,  2,  5-7  SWZ, 

pkt II.

2.5) ogłoszenia), 

i pozostawienie kryterium oceny ofert jako cena ofertowa brutto waga 100%. 

„51. Zgodnie z treścią rozdz. IV ust. 25 ust. 1 SWZ; pkt II.2.11 ust. 2 pkt 1 ogłoszenia                       

o zamówieniu Zamawiający przewidział, że ma prawo skorzystać z prawa opcji najpóźniej na 

12 (dwanaście) miesięcy przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia. (…) 

…)  Scenariusz,  który  może  się  zmaterializować  na  podstawie  tych  zapisów,  może 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

spowodować,  że  Wykonawca  poniesie  straty  na  poziomie  aktualnie  trudnym  do 

oszacowania,  prawdopodobne  jest  także,  że  ich  wartość  może  być  większa,  niż  znaczna. 

Zapis ten uniemożliwia Wykonawcom złożenie i prawidłową wycenę ofert. (…)” 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  ww.  postanowienia  swz  na: 

następujący:  „Zamawiający  ma  prawo  skorzystać  z  prawa  opcji  najpóźniej  na  24 

(dwadzieścia cztery) miesiące przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia”. 

„54. Odwołujący wskazuje że w Załączniku nr 2 do SWZ (wzór Umowy) Zamawiający 

określił zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. W § 37 ust. 4 pkt 6 lit a-b, wskazano, 

że wskaźnik waloryzacji stawki wynosi: 

gdy z komunikatów Prezesa GUS ogłaszanych po zawarciu Umowy i dotyczących czterech 

następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika, 

że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość 

większą niż 10,0% (dziesięć procent), lub 

gdy  z  komunikatów  Prezesa  GUS  dotyczących  czterech  następujących  po  sobie  pełnych 

kwartałów  kalendarzowych  przypadających  po  dniu  otwarcia  ofert  wynika,  że  suma 

ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą 

niż 10,0% (dziesięć procent). 

Zdaniem Odwo

łującego poziom waloryzacji może doprowadzić do sytuacji, że to wykonawca 

będzie  musiał  zaliczyć  wyłącznie  w  swoje  koszty  wzrost  kosztów  wynikających  ze  zmian 

rynkowych,  co 

będzie  skutkowało  spadkiem  rentowności  realizowanego  przedsięwzięcia. 

Tak  wysokie  wska

źniki  uruchamiające  mechanizm  waloryzacji  powodują,  że  w  nawet                      

w  przypadku  zauważalnego  wzrostu  kosztów  wytworzenia,  wykonawca  nie  będzie  miał 

prawa  do  waloryzacji  wynagrodzenia.  Ponadto

,  nawet  jeśli  jego  prawo  zaktualizuje  się,  to 

przewidywany limit w wysok

ości 3,5 proc. wynagrodzenia jest zauważalnie niższy niż wzrost 

kosztów,  uprawniający  do  skorzystania  z  mechanizmu  waloryzacji.  Zamawiający  dąży  do 

obejścia przepisów ad. waloryzacji , uzależniając działanie waloryzacji od wzrostu wskaźnika 

powyżej 10%. Po drugie nieuzasadnione jest, aby w okolicznościach przedstawianych przez 

Zamawiającego,  dzielić  wzrost  kosztów  między  strony  umowy,  czyli  przewidywać,  że 

wynagrodzenie  wzrośnie  tylko  o  połowę  wzrostu  kosztów  wynikającego  z  waloryzacji.  Nie 

taki  był  cel  przepisu  art.  439  Pzp.  Było  nim  wyeliminowanie  zajmowania  zamawiających 

bagatelnymi  roszczeniami  wykonawców.  Tymczasem,  4%  to  nierzadko  wysokość  marży 

wykonawcy,  często  spotykana  w  biznesie,  na  skutek  czego  utracenie  takiej  kwoty  bez 

mo

żliwości  jej  zrekompensowania  może  realnie  prowadzić  do  utracenia  przez  wykonawcę 

zarobku z wykonania zamówienia, pozostawiając w jego księgach pusty obrót, z którego nie 

wynika żaden zysk. 

55.  Te  same  uwagi 

dotyczą  ustawienia  maksymalnego  wzrostu  wynagrodzenia  w  całym 

okresie  trwania  umowy  o  3,5%.  Skoro  umowa  ma  by

ć  zawarta  na  okres  30  miesięcy,                    

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

tj. prawie 3 lat, to powo

duje, że pułap ten jest na tyle niski, że w istocie nie daje wykonawcy 

żadnych szans na uratowanie zysku na wykonaniu zamówienia wobec znacznych wahań na 

rynku zwłaszcza w obecnych realiach galopującej inflacji. 

56.  Ograniczenie  poziomu  zmian  wynagrodzenia  o  maksymalnie  3,5  %  naru

sza  zasadę 

ekwiwalentności  świadczeń.  W  ostatnim  czasie  można  zauważyć  tendencję  na  rynku, 

zgo

dnie z którą wzrost kosztów świadczenia robót jest wyższy niż 10%, co może skutkować 

tym,  że  wykonawcy  będą  zmuszeni  do  świadczenia  usług  poniżej  realnych  kosztów,  które 

zostaną przez nich poniesione. (…)” 

O

dwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  ww.  postanowień  projektu  umowy 

poprzez nadanie im brzmienia: 

a)  waru

nkiem  zmiany  Wynagrodzenia  jest  zmiana  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych               

z 

realizacją  przedmiotu  Umowy  w  stosunku  do  cen  obowiązujących  w  dacie  zawarcia 

Umowy, 

określonych  w  ofercie  Wykonawcy,  przez  co  rozumie  się  sytuację,  gdy                                   

z  komun

ikatów  Prezesa  GUS  ogłaszanych  po  zawarciu  Umowy  i  dotyczących  czterech 

następujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika, 

że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość 

większą niż 3,5% (trzy i pół procent), (§ 37 ust. 4 pkt 6 lit a); 

b)  w  przyp

adku,  gdy  Umowa  została  zawarta  po  upływie  180  (stu  osiemdziesięciu)  dni  od 

daty 

upływu  terminu  składania  ofert,  początkowym  terminem  ustalenia  zmiany 

Wynagrodzenia jest 

dzień otwarcia ofert, co oznacza, że warunkiem zmiany Wynagrodzenie 

będzie  zmiana  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  przedmiotu  Umowy, 

określonych  w  ofercie  Wykonawcy,  przez  co  rozumie  się  sytuację,  gdy  z  komunikatów 

Prezesa  GUS  doty

czących  czterech  następujących  po  sobie  pełnych  kwartałów 

kalendarzo

wych  przypadających  po  dniu  otwarcia  ofert  wynika,  że  suma  ogłaszanych 

wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość większą niż 3,5% (trzy 

i pół procent), (§ 37 ust. 4 pkt 6 lit b); 

f) 

wartość zmiany (WZ) ustala się na podstawie wzoru: 

WZ = W x I, gdzie: W 

– oznacza Wynagrodzenie netto, ustalone zgodnie z lit. d) i e) powyżej, 

I 

–  oznacza  sumę  czterech  następujących  po  sobie  wartość  wskaźników  zmiany  cen 

produkcji budowlano-

montażowej wynikające z komunikatów GUS, o których mowa w lit. a) 

(lub lit. b) 

– w przypadku zmiany dokonywanej w warunkach opisanych w tym postanowieniu) 

powyżej, (§37 ust. 4 pkt 6 lit f); 

j)  maksymalna  wartość  zmiany  Wynagrodzenia  Wykonawcy,  tj.  suma  wszystkich  zmian 

Wynagrodzenia  dokonanych  na  podstawie  niniejszego  postanowienia  Umowy  nie 

może 

przekroczyć łącznie 20% (dwadzieścia procent) wartości Wynagrodzenia określonego w dniu 

zawarcia Umowy 

(§ 37 ust. 4 pkt 6 lit j). 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

Pismami z dnia 06 i 09.05.2022 r. 

następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia:  

1)  wykonawca  PORR 

S.A.,  ul.  Hołubcowa 123,  02-854 Warszawa,  zgłosił  przystąpienie do 

post

ępowań  odwoławczych  o  sygn.  akt  KIO  1192/22  i  KIO  1197/22,  po  stronie 

odwołujących, 

2)  wykonawca Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-

673 Warszawa, zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1192/22  po  stronie 

odw

ołującego, 

3)  wykonawca  Warbud  S.A.,  ul.  Domaniewska  32,  02-672  Warszawa

,  zgłosił  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1197/22 po stronie odwołującego, 

4)  wykonawca  MIRBUD  S.A.,  ul.  Unii  Europejskiej  18,  96-100  Skierniewice, 

zgłosił 

prz

ystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1197/22  po  stronie 

odwołującego. 

Iz

ba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. 

Pismem  z  dnia  17.05.2022  r. 

zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołania,  w  której 

poinformował, że: 

w odwołaniu Warbud (KIO 1192/22) uwzględnia w całości zarzuty dotyczące  § 14 ust. 6 

pkt  4 

projektu  umowy  oraz  pkt  23  załącznika  nr  4  do  projektu  umowy,  natomiast 

częściowo  uwzględnia  zarzuty  dotyczące  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia 

wykonawcy, 

Przedstawiciela 

wykonawcy, 

Inżyniera 

systemów 

teletechnicznych,  Inżyniera  systemu  BMS,  średniego  wskaźnika  rentowności, 

pozacenowych 

kryteriów  oceny  ofert,  zaś  w  pozostałym  zakresie  wnosi  o  oddalenie 

o

dwołania,  

w  odwołaniu  Doraco  (KIO  1197/22)  uwzględnia  w  całości  zarzuty  dotyczące  warunków 

udziału w postępowaniu w zakresie Kierownika budowy, Kierownika robót konstrukcyjno-

budowlanych,  Kierownika 

robót  elektrycznych,  Kierownika  robót  sanitarnych,  średniego 

wskaźnika  rentowności,  natomiast  częściowo  uwzględnia  zarzuty  dotyczące  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie

doświadczenia  wykonawcy,  Przedstawiciela 

wykonawcy,  I

nżyniera  systemów  teletechnicznych,  Inżyniera  systemu  BMS,  zaś                        

w pozos

tałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. 

J

ednocześnie  zamawiający  poinformował,  że  w  związku  z  uwzględnieniem  i  częściowym 

uwzględnieniem ww. zarzutów, zamierza dokonać odpowiednich modyfikacji swz. 

Pismami  z  dnia  26.05.2022  r. 

odwołujący  ustosunkowali  się  do  odpowiedzi  na 

odwołanie.  

Pismem  z  dnia  02.06.2022  r. 

zamawiający  przedstawił  dodatkowe  stanowisko                    

w sprawie 

obu ww. odwołań, zgodnie z którym: 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

częściowo  uwzględnił  odwołanie  Warbud  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  opcji  oraz  §  5 

ust. 2 i 

§ 17 ust. 3 pkt 21 projektu umowy, 

częściowo uwzględnił odwołanie Doraco w zakresie zarzutu dotyczącego waloryzacji. 

Pismem z dnia 09.06.2022 r. odwo

łujący Warbud przedstawił swoje stanowisko co do 

podniesionych  w  od

wołaniu  zarzutów.  Z  pism  procesowych  odwołującego  oraz 

zamawiającego wynika, że: 

a) 

zarzuty  dotyczące  §  14  ust.  6  pkt  4  projektu  umowy  oraz  pkt  23  załącznika  nr  4  do 

projektu umowy zos

tały w całości uwzględnione przez zamawiającego, 

b) 

zarzuty  dotyczące  warunków  udziału  w  postępowaniu,  kryteriów  oceny  ofert  oraz 

postanowień projektu umowy, t.j. § 1 ust. 4, § 1 ust. 8, § 5 ust. 2, § 5 ust. 4, § 17 ust. 3  

pkt 21 oraz  

§ 19 ust. 5 zostały ostatecznie cofnięte przez odwołującego, 

c) 

zarzuty  dotyczące  terminu  wykonania  zamówienia,  opcji,  kar  umownych  i  waloryzacji, 

zostały podtrzymane przez odwołującego. 

Powyższe  oznacza,  że  postępowanie  odwoławcze  podlega  umorzeniu  w  zakresie 

zarzutów  wymienionych  powyżej  w  pkt  a)  i  b).  Zarzuty  wymienione  powyżej  w  pkt  c) 

podlegają natomiast rozpoznaniu przez Izbę. 

Z 

oświadczenia  odwołującego  Doraco  przedstawionego  na  posiedzeniu  w  dniu 

09.06.2022 r. oraz z 

pism procesowych odwołującego i zamawiającego wynika, że: 

a) 

zarzuty  dotyczące  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  Kierownika  budowy, 

Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, Kierownika robót elektrycznych, Kierownika 

robót  sanitarnych  i  średniego  wskaźnika  rentowności,  zostały  w  całości  uwzględnione 

prz

ez zamawiającego, 

b) 

zarzuty  dotyczące  opcji  oraz  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

Przedstawiciela  wykonawcy, 

Inżyniera  systemów  teletechnicznych  i  Inżyniera  systemu 

BMS, 

zostały ostatecznie cofnięte przez odwołującego, 

c) 

zarzuty  dotyczące  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia 

wykonawcy  i  ubezpieczenia  OC,  pozacenowych 

kryteriów  oceny  ofert  oraz  waloryzacji, 

zostały podtrzymane przez odwołującego. 

Powyższe  oznacza,  że  postępowanie  odwoławcze  podlega  umorzeniu  w  zakresie 

zarzutów  wymienionych  powyżej  w  pkt  a)  i  b).  Zarzuty  wymienione  powyżej  w  pkt  c) 

podlegają natomiast rozpoznaniu przez Izbę. 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  u

względniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępujących  złożone  na  piśmie i  podane  do 

protok

ołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejn

ości Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp,  tj.  is

tnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia  przez  nich  szkody  z  uwagi  na  kwestionowane  czynno

ści  i  zaniechania 

zamawiającego. 

Ponadto Izba stwierdz

iła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

s

kutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Odwołanie Warbud – sygn. akt KIO 1192/22. 

Zarzut dotyczący terminu wykonania zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  1  ustawy  Pzp  przedmiot 

zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wy

czerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

W  rozdziale  V  w  pkt  1  swz 

zamawiający  wskazał,  że termin wykonania  zamówienia 

wynosi  30 

miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy.  Analogiczny  termin  został  wskazany  w  §  3  

ust. 1 projektu umowy.  

W  uzasadnieniu 

odwołania  odwołujący  ograniczył  się  do  wskazania:  „Z  uwagi  na 

kon

ieczność  wykonania  dolnego  źródła  ciepła  (odwierty  w  większości  zlokalizowane 

bezpośrednio  pod  zaprojektowanym  budynkiem)  niemożliwe  jest  zrealizowanie  kontraktu               

w 30 m-

cy. Konieczne jest przesunięcie terminu o 10 m-cy”. 

Należy  zauważyć,  że  ww.  uzasadnienie  zarzutu  nie  zawiera  argumentów 

potwierdzających,  że  z  technicznego  punktu  widzenia  nie  jest  możliwe  wykonanie 

zamówienia  w  okresie  30  miesięcy.  Uzasadnienie  to  wskazuje  jedynie  stanowisko 

odwołującego, bez przytoczenia konkretnej argumentacji. 

W 

trakcie rozprawy odwołujący złożył opracowany przez siebie harmonogram robót, 

jednak n

ie można na jego podstawie przesądzić, że założenia przyjęte w tym zakresie przez 

od

wołującego  są  jedynie  właściwe  i  że  niemożliwe  jest  wykonanie  robót  w  przewidzianym 

przez 

zamawiającego  terminie.  W  szczególności  należy  zauważyć,  że  mimo  złożenia                       

w  niniejszym  postępowaniu  sześciu  odwołań,  pozostali  wykonawcy  nie  kwestionowali 

terminu  wykonania  zam

ówienia,  co  oznacza,  że  dostrzegają  oni  możliwość  prowadzenia 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

robót  wg  innego  harmonogramu  pozwalającego  na  dotrzymanie  30-miesięcznego  terminu. 

Nie  ma  przy  tym  podstaw,  wbrew  argumentacji 

odwołującego  podniesionej  na  rozprawie,            

do  stwierdzenia,  że  pozostali  wykonawcy  nie  dostrzegli  ww.  problemu  z  powodu  skupienia 

się na innych zarzutach.  

Odwołujący  przedstawił  również  na  rozprawie  zestawienie  wykonanych  przez  siebie 

innych inwestycji w ce

lu porównania okresów ich realizacji z okresem przewidzianym przez 

zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Należy jednak podkreślić, że termin wykonania 

zamówienia  musi  być  ustalany  indywidualnie  z  uwzględnieniem  wielu  różnorakich  cech  i 

okoliczności  realizowania  każdej  inwestycji.  Nie  jest  możliwe,  wyłącznie  na  podstawie 

parametrów wskazanych w ww. zestawieniu, jednoznaczne przesądzenie, że 30-miesięczny 

termin przewidziany na wykonanie niniejszego 

zamówienia, jest nierealny.  Zwłaszcza, że jak 

już wyżej wskazano, termin ten nie jest kwestionowany przez innych wykonawców. 

Z u

wagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. 

Niezal

eżnie od powyższego należy podnieść, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba 

nie 

może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu,  natomiast                    

art.  516  ust.  1  pkt  7  -  10 

ustawy  Pzp  stanowi,  że  odwołanie  powinno  wskazywać  m.in. 

czynność  lub  zaniechanie  zamawiającego,  którym  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami 

ustawy,  zaw

ierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz  wskazywać 

okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Z  przepisów  tych 

wyni

ka zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz ewentualnie naruszonych 

przez  n

iego  przepisów  ustawy,  nie  tworzy  zarzutu.  Zarzut  jest  substratem  okoliczności 

faktycznych  i  prawnych,  które  powinny  być  wskazane  w  odwołaniu  i  to  właśnie  one 

zakreślają  granice  rozpoznania  odwołania.  W  przedmiotowej  sprawie  odwołujący                              

podniósł

w odwołaniu, że termin wykonania zamówienia jest określony niewłaściwie z uwagi 

na  

konieczność wykonania dolnego źródła ciepła, gdyż odwierty w większości zlokalizowane 

są  bezpośrednio  pod  zaprojektowanym  budynkiem.  Natomiast  na  rozprawie  przedstawił 

dodatkowo 

argumentację  dotyczącą  braku  dostępności  parkingu  potrzebnego  do 

prowadzenia ro

bót oraz niemożności prowadzenia prac w trybie 2 lub 3-zmianowym. Należy 

zauważyć,  że  ww.  okoliczności  dotyczące  parkingu  i  pracy  zmianowej,  nie  były  zawarte                  

w  treści  odwołania.  W  związku  z  tym  nie  mogą  one  być  brane  pod  uwagę  w  trakcie 

rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami ustawy Pzp. 

Ponadto  w  ra

zie  uwzględnienia  okoliczności  niepodniesionych  w  odwołaniu  doszłoby  do 

zach

wiania  zasady  równości  stron  cechującej  kontradyktoryjne  postępowanie  odwoławcze, 

gdyż  zamawiający  o  tym,  jakie  konkretnie  zarzuty  kierowane  są  pod  jego  adresem, 

dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji                                     

i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie argumenty 

dotyczące  parkingu  i  pracy  zmianowej,  które  to  argumenty  nie  były  zawarte  w  treści 

odwołania. 

Zarzut dotyczący opcji. 

Zgodnie  z  art.  441  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  z

amawiający  może  skorzystać  z  opcji, 

jeżeli  przewidział  opcję  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  dokumentach  zamówienia                     

w  postaci  zrozumiałych,  precyzyjnych  i  jednoznacznych  postanowień  umownych,  które 

łącznie spełniają następujące warunki: 

określają okoliczności skorzystania z opcji. 

W rozdziale IV w pkt 24 i pkt 25 ppkt 1 swz (oraz w 

§ 2 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w projektu 

umowy) 

zamawiający wskazał: 

24.  Zamawiający  przewiduje  prawo  opcji,  obejmujące  uprawnienie  zamawiającego  do 

rezygnacji  z  realizac

ji  robót  (jednostronnego  zmniejszenia  zakresu  przedmiotu  umowy)                    

w następującym zakresie szczegółowo opisanym w opisie przedmiotu zamówienia: 

1)  Skrzydło  południowe  –  osie  C-L/25-27:  wykonanie  wykończenia  pomieszczeń,  ścian 

działowych  i  posadzek,  a  także  instalacji  elektrycznych  i  sanitarnych.  Zamawiający 

przewidu

je,  że  zakres  Robót  gwarantowanych,  których  nie  obejmuje  prawo  opcji  obejmuje 

wykonanie stanu surowego zamkniętego ww. skrzydła budynku; 

2)  Skrzydło  –  osie  F’-L/18-22:  wykonanie  wykończenia  pomieszczeń,  ścian  działowych  i 

posadzek, a t

akże instalacji elektrycznych i sanitarnych. Zamawiający przewiduje, że zakres 

Robót  gwarantowanych,  których  nie  obejmuje  prawo  opcji  obejmuje  wykonanie  stanu 

surowego zamk

niętego ww. skrzydła budynku; 

3)  Skrzydło  –  osie  F’-L/11-15:  wykonanie  wykończenia  pomieszczeń,  ścian  działowych  i 

posadzek, a także instalacji elektrycznych i sanitarnych. Zamawiający przewiduje, że zakres 

Robót  gwarantowanych,  których  nie  obejmuje  prawo  opcji  obejmuje  wykonanie  stanu 

surowego zamkniętego ww. skrzydła budynku; 

4) Wykonanie instalacji fotowol

taicznej wraz z podkonstrukcją stalową; 

5) Dostawa sprzętu i wyposażenia wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia; 

6) Dostawa oprogramowania wskazanego w 

opisie przedmiotu zamówienia 

-  przy  czym  maksym

alna  łączna  wartość  brutto  ww.  Robót,  z  wykonania  których 

Zamawiający  może  zrezygnować  w  ramach  prawa  opcji  nie  przekroczy  20%  (dwadzieścia 

procent)  Wynagrodzenia  brutto  obowiązującego  w  dacie  złożenia  przez  Zamawiającego 

oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji. 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

25.  Zamawiający  będzie  uprawniony  do  skorzystania  z  prawa  opcji  zgodnie  z  poniższymi 

warunkami: 

1) Zamawiający ma prawo skorzystać z prawa opcji najpóźniej na 12 (dwanaście) miesięcy 

przed upływem terminu realizacji przedmiotu zamówienia. 

W  uzas

adnieniu  odwołania  wskazano:  „Odwołujący  podnosi,  iż  z  uwagi  na  duży 

zakres prac koniecznych do wykonania okres 12 m-

cy jest zdecydowanie niewystarczający. 

Opcjami  objęte  zostały  trzy  skrzydła  budynku,  co  stanowi  ponad  1/3  całego  zakresu  prac 

wykończeniowych  części  nadziemnej.  Konieczne  jest  zakontraktowanie  prac,  zamówienie 

materiałów,  prefabrykacja,  dostawy,  montaż,  uruchomienia  oraz  procedura  odbiorowa  do 

czasu  zgłoszenia  budynku  do  PnU.  Jest  to  niemożliwe  do  wykonania  w  ciągu  12-mcy. 

Dodatkowo  należy  mieć  na  uwadze  obecne  oraz  na  pewno  występujące  przez  długi  okres 

czasu problemy materiałowe, co również będzie miało wpływ na termin realizacji zamówienia 

wykonywanego  w  ramach  opcji

”.  W  związku  z  tym  odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

zama

wiającemu  wydłużenia  ww.  okresu  do  24  miesięcy  przed  upływem  terminu  realizacji 

przedmiotu zamówienia. 

W 

piśmie  z  dnia  26.05.2022  r.  odwołujący  zmodyfikował  swoje  żądania  poprzez 

rozdziel

enie robót objętych opcją na 3 kategorie i przypisanie każdej z nich innego żądanego 

terminu  skorzystania  z  prawa  opcji,  tj.  24 

miesięcy,  18  miesięcy  i  12  miesięcy.  W  piśmie                   

z  dnia  02.06.2022  r.  zamawiający  częściowo  uwzględnił  odwołanie  wydłużając  termin 

możliwego skorzystania z opcji (bez względu na rodzaj robót) do 15 miesięcy przed upływem 

terminu realizac

ji przedmiotu zamówienia.  

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu  prawo 

opcji 

ma  polegać  na  ewentualnym  zmniejszeniu  zakresu  zamówienia,  zaś  opcją  zostały 

objęte  prace  wykończeniowe,  czyli  wykonywane na  ostatnim  etapie realizacji  robót.  Należy 

zatem  zgodzić  się  z  zamawiającym,  że  do  wykonania  tych  prac  wykonawca  będzie 

p

otrzebował  materiałów  w  dużej  mierze  wykorzystywanych  już  na  wcześniejszych  etapach 

budowy,  które  w  związku  z  tym  będzie  mógł  zamówić  znacznie  wcześniej  i  również 

wcześniej zakontraktować ich możliwy zwrot na wypadek skorzystania przez zamawiającego 

z  prawa  opc

ji.  Tym  samym  nie  jest  zasadna  argumentacja  odwołującego,  zgodnie  z  którą 

zakontraktowanie  prac, 

zamówienie  materiałów,  prefabrykacja,  czy  dostawy,  będą 

niemożliwe  do  zrealizowania  w  przypadku  skorzystania  w  opcji  w  terminie  przewidzianym 

przez zamawiającego. 

Ponadto  sam 

odwołujący  wskazał  w  odwołaniu,  że  główne  prace  objęte  opcją 

stanowią  ok.  1/3  całego  zakresu  prac  wykończeniowych.  Tymczasem  po  częściowym 

uwzględnieniu odwołania przez zamawiającego, termin ewentualnego skorzystania z prawa 

opcji  wynosi 

15  miesięcy

przed  upływem  terminu  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  czyli 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

połowę  całego  okresu  realizacji  zamówienia.  Biorąc  zatem  pod  uwagę  rozmiar  i  charakter 

ww. prac, nie jest zasadne 

twierdzenie, że jest to termin zbyt krótki.  

Słusznie  podniósł  także  zamawiający,  że  w  razie  wykonania  przed  ww.  terminem 

części  prac  objętych  opcją,  wykonawca  zgodnie  z  §  2  ust.  2  pkt  4  projektu  umowy  będzie 

uprawniony do otrzymania wynagrodzenia. 

Interes wykonawcy został zatem zabezpieczony, 

gdyż  co do zasady nie grozi mu ryzyko poniesienia strat finansowych z powodu wykonania 

części prac, co do których zamawiający złoży oświadczenie o skorzystaniu z prawa opcji.  

Z uwa

gi na powyższe ustalenia odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. 

Niezależnie  od  powyższego,  należy  ponownie  zauważyć,  że  zgodnie  z  art.  555 

ustawy  Pzp  Izba  nie  m

oże  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu. 

Odwołujący  dopiero  w  piśmie  z  dnia  26.05.2022  r.  i  na  rozprawie  podniósł  argumentację 

dotyczącą  konstrukcji  stalowej  pod  instalacje  fotowoltaiczne  oraz  ścian  murowanych, 

podkładów  cementowych  i  głównych  ciągów  instalacyjnych.  Izba  podtrzymuje  zatem  wyżej 

wskazane stanowisko 

dotyczące zakazu rozpoznawania zarzutów niezawartych w odwołaniu 

i  wskazuje,  że  z  uwagi  na  ww.  zakaz  pominęła  ww.  podstawy  faktyczne  zarzutu  jako  

niezawar

te w treści odwołania. 

Zarzut dotyczący kar umownych. 

Zgodnie  z  art.  436  pkt  3  ustawy  Pzp  umowa  zaw

iera  postanowienia  określające                 

w szczególności: 

3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. 

W 

§ 34 ust. 8 projektu umowy zamawiający wskazał: 

Łączna  wysokość  kar  umownych  naliczonych  Wykonawcy  przez  Zamawiającego  na 

podstawie  postanowień  niniejszej  Umowy  nie  może  być  wyższa  niż  20%  (dwadzieścia) 

procent  Wynagrodzenia.  Zaistnienie  podstaw  do  naliczenia  kary 

umownej  przekraczającej 

limit kar umownych, o 

którym mowa w zd. poprzednim będzie uprawniało Zamawiającego do 

odstąpienia  od  Umowy  w  terminie  30  (trzydziestu)  dni  od  daty  powzięcia  przez 

Zamawiającego  wiedzy  o  przesłankach  uzasadniających  naliczenie  kary  umownej,  która 

skutkowałaby przekroczeniem limitu kar umownych. 

W pierwszej 

kolejności należy zauważyć, zgodnie z argumentacją zamawiającego, że 

ka

ra za odstąpienie od umowy wynosi 15% wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym żądana 

przez 

odwołującego zmiana § 34 ust. 8 projektu umowy mająca polegać na obniżeniu limitu 

kar  umownych  do  10% 

prowadziłaby  do  niemożności  wyegzekwowania  przez 

zamawiającego kary przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy. Przy czym ww. kara 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

za 

odstąpienie  od  umowy  nie  została  zakwestionowana  przez  żadnego  z  wykonawców, 

zatem nie ma powodu, dla którego zamawiający miałby ją również obniżyć.  

W  piśmie  z  dnia  26.05.2022  r.  odwołujący  odnosząc  się  do  ww.  argumentu 

zamawiającego wskazał, że odstąpienie od umowy jest sytuacją ostateczną i odwołujący nie 

zakłada,  że  do  niej  dojdzie.  O  ile  odwołujący  ma  rację  co  do  charakteru  odstąpienia  od 

umowy, o tyle 

powszechnie wiadomo, że czasami ma ono jednak miejsce. Nie można zatem 

całkowicie  wykluczyć  ryzyka  odstąpienia  od  umowy,  a  co  za  tym  idzie  górny  limit  kar 

umownych nie może  być niższy niż jedna z tych kar, w tym wypadku – kara za odstąpienie 

od umowy.  

Nie  jest  także  zasadne  żądanie  przez  odwołującego  dostosowania  limitu  kar 

umownych do poziomu wymaganego zabezpieczenia nal

eżytego wykonania umowy, tj. 10%. 

Należy zauważyć, że kary umowne i zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowią 

dwie 

odrębne instytucje i nie ma powodu, dla którego wskaźniki ich dotyczące musiałyby być 

określane na takim samym poziomie. 

Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, oceniając zakres odpowiedzialności stron 

umowy nie można abstrahować od zakresu zadań przypisanych w tej umowie każdej z nich. 

Niewątpliwie większość obowiązków wynikających z umowy spoczywa w tym przypadku na 

wykonawcy  i  to 

niewykonanie  jego  obowiązków  grozi  wywołaniem  szkód  po  stronie 

zamawiającego  udzielającego  zamówienia  w  interesie  publicznym.  Przewidziany  limit  kar 

umownych w 

wysokości 20% służy zatem zabezpieczeniu tego interesu.  

Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. 

Odwołanie Doraco – sygn. akt KIO 1197/22. 

Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. 

Zgodnie  z  art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp,  z

amawiający  określa  warunki  udziału                       

w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Zgodnie z art. 116 ust. 1 zd. 1

ustawy Pzp, w 

odniesieniu do zdolności technicznej lub 

zawodowej  zamawiający  może  określić  warunki  dotyczące  niezbędnego  wykształcenia, 

kw

alifikacji  zawodowych,  doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób 

skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  umożliwiające  realizację 

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

W rozdziale VI ust. 4 pkt 1 swz, 

zamawiający wskazał, że wykonawca ma wykazać, 

że  posiada  doświadczenie  w  realizacji  robót  podobnych  do  przedmiotu  zamówienia,                     

tj.  wykonał  należycie  w  okresie  ostatnich  8  (ośmiu)  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert

, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 

1)  przyna

jmniej  dwie  roboty  budowlane,  polegające  na  wybudowaniu  nowego  budynku 

należącego  do  kategorii  IX  obiektów  budowlanych  (z  wyłączeniem  budynków  kultury)  lub 

kategorii XI w rozu

mieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. 

Dz.U. 

z 2021 r., poz. 2351 ze zm.), o powierzchni co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) 

m2  każdy,  o  wartości  każdej  z  ww.  robót  budowlanych  co  najmniej  250.000.000  (dwieście 

pięćdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty). 

Odwołujący  domagał  się  w  treści  odwołania  nakazania  zamawiającemu  dokonania 

modyfikacji 

ww.  warunku  w  ten  sposób,  aby  dotyczył  on  tylko  jednej  roboty  budowlanej                 

w  zakresie  budynku  kubaturowego 

bez  określania  kategorii  obiektów  budowlanych  (w  tym 

wypadku  od

wołujący  nie  żądał  zmiany  powierzchni  i  wartości)  lub  aby  oprócz  ww. 

modyfikacji dodatkowo była wymagana jeszcze jedna robota budowlana w zakresie budynku 

kubaturowego  bez  okr

eślania  kategorii  obiektów  budowlanych,  ale  z  powierzchnią                     

min. 24.000 m

i wartością min. 100.000.000 zł brutto.  

Mimo  częściowego  uwzględnienia  odwołania  przez  zamawiającego,  odwołujący 

podtrzymał  odwołanie  w  zakresie  tego  zarzutu,  modyfikując  jedynie  w  piśmie  z  dnia 

26.05.2022 r. swoje żądania.  

Pismem  z dnia 02.06.2022 r. 

zamawiający poinformował o modyfikacji ww. warunku 

w następujący sposób: 

„(…)  wykonawca  wykaże,  że  posiada  doświadczenie  w  realizacji  robót  podobnych  do 

przedmiotu 

zamówienia,  tj.  wykonał  należycie  w  okresie  ostatnich  10  (dziesięciu)  lat  przed 

u

pływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie: 

przynajmniej jedną robotę budowlaną, polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie 

lub  rozbudowie  budynku 

użyteczności  publicznej  o  powierzchni  całkowitej  co  najmniej             

40  000  (czterdzieści  tysięcy)  m

lub  zespołu  budynków  użyteczności  publicznej 

(zrealizowanego  w  ramach  jednego  zadania/umowy/kontraktu)  o  łącznej  powierzchni 

całkowitej  ww.  budynków  co  najmniej  40  000  (czterdzieści  tysięcy)  m

,  o  w

artości  ww. 

roboty  budowlanej  co  najmniej  200.000.000  (dwieście  milionów)  złotych  brutto  (lub 

równowartość tej kwoty) oraz 

przynajmniej jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie 

lu

b  rozbudowie  budynku  użyteczności  przeznaczonego  na  potrzeby  szkolnictwa 

wyższego,  nauki  i/lub  opieki  zdrowotnej  o  powierzchni  całkowitej  co  najmniej  20  000 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

(dwadzieścia tysięcy) m

i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (sto 

milionów)  złotych  brutto  (lub  równowartość  tej  kwoty)  lub  polegającą  na  wybudowaniu 

nowego,  przebudowie  lub  rozbudowie  zespołu  budynków  użyteczności  publicznej 

(zrealizowanego  w  ramach  jednego  zadania/umowy/kontraktu)  o 

łącznej  powierzchni 

całkowitej  co  najmniej  20  000  (dwadzieścia  tysięcy)  m

,  przeznaczonego  na  potrzeby 

szkolnictwa wyższego, nauki i/lub opieki zdrowotnej, o wartości ww. roboty budowlanej co 

najmniej 100.000.000 (sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty).” 

Wobec  powyższego  należy  zauważyć,  że  wskutek  dokonanych  już  przez 

zamawiającego modyfikacji w treści ww. warunku: 

wykonawca  nie  musi  wykazać  dwóch  robót  o  tych  samych  parametrach,  gdyż  warunek 

został  rozdzielony  na  dwie  roboty  o  różnych  parametrach,  czyli  zgodnie  z  żądaniem 

odwołującego zawartym w odwołaniu, 

▪  wykonawca 

nie  musi  wykazywać  wykonania  budynków  przypisanych  do  określonej 

kategorii 

obiektów  budowlanych,  czyli  zgodnie  z  żądaniem  odwołującego

zawartym                        

w od

wołaniu, 

wykonawca  nie  musi  wykazywać  dwóch  budynków  o  powierzchni  min.  40 000  m

,  gdyż 

wym

óg ten został zachowany w stosunku do tylko jednej roboty, czyli zgodnie z żądaniem 

odwołującego  zawartym  w  odwołaniu,  a  w  przypadku  drugiej  roboty  został  obniżony  do 

20 000 m

, czyli 

nawet ponad żądanie odwołującego, 

wykonawca  nie  musi  wykazywać  dwóch  robót  budowlanych  o  wartości  min.  250 mln  zł 

b

rutto,  gdyż  w  zakresie  jednej  roboty  wymóg  został  obniżony  do  200  mln  zł  brutto,                       

a  w  zakresie  drugiej 

–  do  100  mln  zł  brutto,  czyli  modyfikacja  wykracza  nawet  ponad 

żądania odwołującego zawarte w odwołaniu. 

Zarzuty odwołującego dotyczące ww. warunku nie zostały uwzględnione jedynie w zakresie, 

w  jakim  domagał  się  on  sprecyzowania,  że  chodzi  o  budynek  kubaturowy  i  w  zakresie,                  

w  jakim 

żądał  wykreślenia  kategorii  robót,  gdyż  zamawiający  zamienił  ten  wymóg  na 

określenie  przeznaczenia  budynku/ków,  tj.  na  potrzeby  szkolnictwa  wyższego,  nauki  i/lub 

opieki zdrowotnej. 

Odnosząc  się  zatem  do  kwestii  wprowadzenia  do  treści  warunku  „budynku 

kubaturowego

”,  w  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  odwołujący  nie  zawarł                       

w 

odwołaniu żadnego zarzutu i uzasadnienia w tym zakresie. „Budynek kubaturowy” pojawił 

się jedynie w żądaniu (str. 6 odwołania), co nie jest tożsame z postawieniem zarzutu i jego 

uzasadnieniem. 

Już  ten  fakt  przesądza  o  tym,  że  odwołanie  w  zakresie  „budynku 

kubaturowego

” nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego, należy zgodzić 

się  z  zamawiającym,  że  rozszerzenie  warunku  o  budynki  kubaturowe  skutkowałoby 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

dopuszczeniem  do  realizacji  zam

ówienia  także  wykonawców  mających  doświadczenie                  

w  budowie  każdego  obiektu  posiadającego  objętość,  np.  wiaty.  Biorąc  zatem  pod  uwagę 

charakter  i  stopień  skomplikowania  budynku  będącego  przedmiotem  zamówienia,  takie 

rozszerzenie warunku 

nie służyłoby realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości 

(art. 116 ust. 1 ustawy Pzp). 

Odnosząc  się  natomiast  do  kwestii  określenia  przez  zamawiającego  przeznaczenia 

budynku 

lub  zespołu  budynków,  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  art.  112  ust.  1  i  art.  116                  

ust. 1 ustawy Pp, opis warunków udziału w postępowaniu nie tylko ma być proporcjonalny do 

przedmiotu  zamówienia  i  określony  na  minimalnym  poziomie  zdolności,  ale  ma  także 

umożliwiać  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia

oraz 

umożliwiać  realizację  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości  przez  wybranego 

wykonawcę.  Opis  warunków  musi  zatem  stanowić  wypadkową  potrzeby  zapewnienia 

dostępu  do  zamówienia jak  największej  liczbie  wykonawców  oraz  potrzeby  udzielenia  tego 

zamówienia  wykonawcy,  który  rzeczywiście  będzie  w  stanie  należycie  je  wykonać.                      

W  konsekwencji  o

pisując  warunki  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  nie  może 

niezasadnie  ogranicza

ć  konkurencji,  ale  nie  może  też  narażać  inwestycji  na  niewykonanie 

lub  nienależyte  wykonanie  z  powodu  wybrania  wykonawcy  nie  posiadającego  rzeczywiście 

niezbędnych zdolności.  

Przedmiotem  niniejszego 

zamówienia  jest  budynek  użyteczności  publicznej 

przeznaczony  na  potrzeby 

szkolnictwa  wyższego,  nauki  oraz  opieki  zdrowotnej. 

Zamawiający  w  pkt  2  warunku  (po  modyfikacji)  dopuścił  właśnie  takie  przeznaczenie 

budynku wykazywanego jako doświadczenie wykonawcy.  Tym samym nie ma podstaw do 

twierdzenia, 

że  opis  warunku  w  tym  zakresie  nie  jest  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia.  

Nie  można  jednocześnie  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  budynki  biurowe,  budynki 

usługowe czy centra handlowe mają co najmniej taki sam (jak nie większy) stopień trudności 

technologicznej, jak budynki nauki 

i oświaty oraz budynki służby zdrowia, opieki społecznej i 

socjalnej

.  Jak  słusznie  wskazał  zamawiający,  realizacja  wskazanych  przez  niego  w  treści 

warunku budynk

ów wymaga osiągnięcia odpowiednich parametrów (np. w zakresie instalacji 

zapewniających  prawidłowe  funkcjonowanie  i  mikroklimat  laboratoriów  i  pracowni, 

parametrów  bezpieczeństwa  przeciwpożarowego,  przeciwwybuchowych,  akustycznych), 

które  nie  są  typowe  dla  innych  budynków.  Tym  samym  nie  jest  zasadne  rozszerzenie 

warunku  o  budynki  z  jeszcze  innym  przeznaczeniem

,  niż  już  wskazane  (po  modyfikacji) 

przez 

zamawiającego. 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

Reasumując, w ocenie Izby, wymóg po modyfikacji jest zasadny w świetle charakteru 

i  przeznaczenia  budynku  będącego  przedmiotem  zamówienia  i  zapewnia  z  jednej  strony 

konkuren

cję  (zwłaszcza  po  wszystkich  dokonanych  modyfikacjach),  a  z  drugiej  strony  – 

możliwość oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Ww. warunek 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  doświadczenia  wykonawcy  nie  jest  więc 

nadmierny  i  nie  ma  podstaw  do  stwierdzenia  jego  niezgo

dności  z  przepisami  wskazanymi            

w odw

ołaniu. Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.  

Zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia. 

Zgodnie  z  art.  112 

ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  określa  warunki  udziału                       

w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do sytuacji finansowej lub 

ekonomicznej  zamawiający  może  określić  warunki,  które  zapewnią  posiadanie  przez 

wykonawców  zdolności  ekonomicznej  lub  finansowej  niezbędnej  do  realizacji  zamówienia.        

W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności: 

3) posiadania 

przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. 

Zgodnie  z 

§  8  ust.  1  pkt  4  rozporządzenia  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych or

az innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2415): 

1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub 

kryteriów  selekcji  dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  zamawiający  może 

żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: 

)  dokumentów  potwierdzających,  że  wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności 

cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  ze 

wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. 

W rozdziale VI ust. 16 pkt 2 swz zamawia

jący wskazał, że o udzielenie zamówienia 

może  się  ubiegać  wykonawca,  który  spełnia  wszystkie  poniżej  określone  warunki  udziału                

w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: 

2)  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności 

związanej  z  przedmiotem  zamówienia,  tj.  w  zakresie  robót  budowlanych  na  sumę 

gwarancyjną nie niższą niż 100.000.000 (sto milionów) złotych. 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

Odnosząc  się  do  postawionego  zarzutu  przede  wszystkim  nie  można  zgodzić  się                 

z 

odwołującym,  że  ww.  warunek  nie  służy  weryfikacji  zdolności  finansowej  wykonawców.  

Jak wynika z przytoczonych wyżej przepisów, w celu zbadania zdolności ekonomicznej lub 

finansowej 

wykonawców  ustawodawca  wprost  przewidział  możliwość  postawienia  wymogu  

posiadania  przez  wykonawcę  odpowiedniego  ubezpieczenia  odpowiedzialności  cywilnej  i               

w  ww.  rozporządzeniu  wprost  wskazał,  że  wymagane  od  wykonawców  dokumenty  mają 

wskazywać  sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia.    Tym  samym  przydatność  i  zasadność 

opisania warunku w zakresie ubezpieczenia 

odpowiedzialności cywilnej została przesądzona 

w ww. przepisach.  

Również wysokość wymaganego ubezpieczenia, tj. 100 mln zł, nie jest nadmierna do 

przedmiotu  zamówienia,  zwłaszcza  do  jego  wartości  (ponad  350  mln  zł).  Ponadto  nie  jest 

zasadna  argumentacja 

odwołującego,  zgodnie  z  którą  ww.  warunek  jest  oderwany  od 

instrumentów ubezpieczeniowych funkcjonujących na rynku ubezpieczeń właściwym dla firm 

budowlanych  i 

może  wyeliminować  z  udziału  w  postępowaniu  największe  firmy  w  Polsce.  

Należy  zauważyć,  że  mimo  wniesienia  w  niniejszym  postępowaniu  sześciu  odwołań,  tylko 

odwołujący zakwestionował opis ww. warunku, co oznacza, że pozostali uczestnicy rynku nie 

postrzegają go jako ograniczającego im dostęp do zamówienia.   

Z uwagi na powyższe odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.  

Niezależnie  od  powyższego,  Izba  podtrzymuje  wyrażone  wcześniej  stanowisko 

dotyczące wynikającego z art. 555 ustawy Pzp zakazu orzekania co do zarzutów, które nie 

były  zawarte  w  odwołaniu.  Z  uwagi  na  powyższe  Izba  pominęła  argumentację  w  zakresie 

ewentualnego naruszenia przez 

zamawiającego art. 17 ustawy Pzp, gdyż kwestia uzyskania 

najlepszych 

efektów zamówienia nie była poruszona w treści odwołania.  

Zarzut dotyczący pozacenowych kryteriów oceny ofert. 

Zgodnie z art. 242 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp: 

1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 

1) kryteri

ów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 

2) ceny lub kosztu. 

2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 

5)  organizacji,  kwalifikacji  zawodowych  i 

doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

W rozdziale XIV w ust. 1 

swz zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert: 

1) Cena ofertowa brutto (C), 

Doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) (DPW), 

Doświadczenie Kierownika Budowy (DKB), 

Doświadczenie Kierownika Robót Sanitarnych (DKRS). 

Jedno

cześnie  w  ust.  5  –  7  zamawiający  wskazał  sposób  dokonywania  oceny  punktowej                  

w ww. kryteriach pozacenowych. 

W  treści  odwołania  odwołujący  nie  kwestionował  sposobu  dokonywania  oceny 

kwalifikacji i 

doświadczenia Przedstawiciela wykonawcy,

Kierownika budowy, czy

Kierownika 

r

obót  sanitarnych,  tj.  konkretnych  stawianych  im  wymagań,  ale  kwestionował  w  ogóle 

zastosowanie 

ww.  kryteriów  jako  niemających  wpływu  na  jakość  wykonania  zamówienia. 

Odwołujący żądał w odwołaniu usunięcia ww. pozacenowych kryteriów oceny ofert w całości 

i  pozostawienia  jako  jedynego  kryterium  ceny.  Mimo  dokonanych  przez  zam

awiającego 

modyfikacji ww. kryteriów, odwołujący podtrzymał zarzut i żądanie. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  wbrew  argumentacji  odwołującego,                 

w 

wyżej  przytoczonym  art.  242  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp  ustawodawca  przesądził,  że 

kryterium 

odnoszące  się  do  organizacji,  kwalifikacji  zawodowych  i  doświadczenia  osób 

wyznaczonych do realizacji zamówienia, jest kryterium jakościowym. Przy czym w przepisie 

tym je

dnocześnie zastrzeżono, że kryterium to może być dotyczyć jedynie osób, które mogą 

mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.  

Należy  zatem  zwrócić  uwagę,  że  wskazane  przez  zamawiającego  kryteria 

pozacenowe 

odnoszą  się  do  Przedstawiciela  wykonawcy,  Kierownika  budowy  i  Kierownika 

robót sanitarnych, czyli do osób, których praca niewątpliwie będzie mieć znaczący wpływ na 

jakość  wykonania  zamówienia,  ponieważ  osoby  te  odpowiadają  za  sposób  i  terminowość 

wykonania  szerokiego  zakresu 

robót  niezbędnych  do  wykonania  inwestycji,  a  także  za 

kontakty  z 

zamawiającym  i  wszelkie  wynikające  z  realizacji  zamówienia  kwestie 

organizacyjne  czy  formalne.  W  odpowiedzi  na 

odwołanie  zamawiający  wskazał  zakres 

obowiązków ww. osób i ich wpływ na jakość wykonania zamówienia: 

„(…)  Przedstawiciel  Wykonawcy  jest  pełnomocnikiem  wykonawcy  uprawnionym  do 

reprezentacji  wykonawcy,  który  jest  wyznaczony  do  zarządzania  kontraktem, 

uczest

niczącym  w  Radach  Technicznych  i  Radach  Budowy,  a  także  w  odbiorach 

częściowych  i  końcowym,  przeglądach  gwarancyjnych,  uczestniczącego  w  ustalaniu 

harmonogramów oraz Planu Płatności. Brak odpowiedniego doświadczenia Przedstawiciela 

Wykonawcy w sposób znaczący wpłynęłaby na pogorszenie jakości przedmiotu zamówienia, 

jak również stwarzałaby zagrożenie dla jego terminowej realizacji. 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

Podobnie  należy  ocenić  rolę  Kierownika  Budowy  oraz  Kierownika  robót  branży 

sanitarnej. Kierownik Budowy realizuje funkcję wynikającą z przepisów prawa budowlanego i 

już  z  tego  faktu  wynika,  iż  jego  doświadczenie  w  sposób  znaczący  wpływa  na  jakość 

przedmiotu  zamówienia.  Jak  wynika  z  art.  22  ustawy  Prawo  budowlane,  kierownik  budowy 

odpowiada  za  bezpieczne  i  prawidłowe  wykonywanie  robót  budowlanych,  ich  należyte 

planowanie 

i 

koordynację,  prowadzenie  dokumentacji  budowy  i  dokumentacji 

powykonawczej,  przestrzeganie  przepisów  bhp.  Trudno  wskazać  zadania  mające  większy 

wpływ na jakość przedmiotu zamówienia. 

Również Kierownik robót branży sanitarnej, który będzie pełnił nadzór nad realizacją 

robót branży sanitarnej pełni istotną rolę w procesie realizacji przedmiotu zamówienia, a jego 

doświadczenie  jest  kluczowe  dla  zapewnienia  jakości  przedmiotu  zamówienia.  Zarówno 

rozmiar  inwestycji,  jak 

i  konieczność  skoordynowania  wielu  istotnych  z  punktu  widzenia 

funkcjonowania  całego  obiektu  instalacji  sanitarnych  uzasadniają  premiowanie  przez 

Zamawiającego  wykonawców,  którzy  wyznaczą  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  robót 

sanitarnych osobę posiadającą doświadczenie w realizacji robót sanitarnych. (…)”. 

Izba 

podziela ww. argumentację zamawiającego i zasadność ustalenia jako kryteriów 

jakościowych  kryteriów  odnoszących  się  do  doświadczenia  i  kwalifikacji  Przedstawiciela 

wykonawcy, Kierownika budowy i Kier

ownika robót sanitarnych.  

Ponadto  odw

ołujący  podniósł  w  odwołaniu,  że  „Zamawiającemu  nie  wolno  przyjąć 

takiego modelu oceny 

ofert, który premiuje pewne oferty w związku z okolicznościami, które 

są rażąco wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia, nieadekwatne”. Odwołujący 

nie  wskazał  jednak,  co  konkretnie  w  opisie  ww.  kryteriów  jest  nieadekwatne  i  rażąco 

wygórowane.  Jak  wskazano  już  wyżej,  kryteria  te  mają  charakter  jakościowy,  co  wynika                   

z  przytoczonego  przepisu 

i  w  świetle  obowiązków  Przedstawiciela  wykonawcy,  Kierownika 

budowy  i  Kierownika  robót  sanitarnych,  osoby  pełniące  te  funkcje  niewątpliwie  będą  mieć 

znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. 

Z  uwagi  na  powyższe  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  uznania  ww.  kryteriów  za 

niedopuszcz

alne i dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. 

Niezależnie  od  powyższego,  zgodnie  z  zawartym  w  art.  555  ustawy  Pzp  zakazem 

orzekania c

o do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba pominęła argumentację 

w zakresie ewentualn

ego naruszenia przez zamawiającego art. 17 ustawy Pzp, gdyż kwestia 

uzyskania najlepszych efektów zamówienia nie była poruszona w treści odwołania. 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

Odwołanie  Warbud  –  sygn.  akt  KIO  1192/22  i  odwołanie  Doraco  –  sygn.  akt  KIO 

Zarzut dotyczący waloryzacji. 

Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 

1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 

12  miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia. 

2. W umowie o

kreśla się: 

1)  poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  uprawniający 

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany 

wynagrodzenia; 

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: 

a) 

z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności 

wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub 

b)  przez  wska

zanie  innej  podstawy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów  lub 

kosztów,  w  przypadku  których  zmiana ceny  uprawnia  strony  umowy  do  żądania  zmiany 

wynagrodzenia; 

3)  sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana  wynagrodzenia 

wykonawcy; 

4)  maksymalną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 

W 

§  37  projektu  umowy  zamawiający  przewidział  zasady  dotyczące  zmian  umowy,             

w tym zmian wynagrodzenia umownego. Zgodnie z ust. 4 pkt 6 lit. a), b), f), j): 

4. Zmiana wysokości Wynagrodzenia umownego, o którym mowa w § 4 ust. 1 może nastąpić 

w przypadku: 

6)  w  przypadku  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  przedmiotu 

Umowy,  o  kt

órej  mowa  w  art.  439  ust.  2  ustawy  Pzp  w  stosunku  do  poziomu  kosztów  na 

dzień  zawarcia  Umowy  –  zmiana  wysokości  wynagrodzenia  może  polegać  na  jego 

zwiększeniu, przy czym: 

a) 

warunkiem  zmiany  Wynagrodzenia  jest  zmiana  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych             

z  realizacją  przedmiotu  Umowy  w  stosunku  do  cen  obowiązujących  w  dacie  zawarcia 

Umowy,  określonych  w  ofercie  Wykonawcy,  przez  co  rozumie  się  sytuację,  gdy                             

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

z  komunikatów  Prezesa  GUS  ogłaszanych  po  zawarciu  Umowy  i  dotyczących  czterech 

n

astępujących po sobie pełnych kwartałów kalendarzowych obowiązywania Umowy wynika, 

że suma ogłaszanych wartości zmian cen produkcji budowlano-montażowej stanowi wartość 

większą niż 10,0% (dziesięć procent), 

b)  w  przypadku,  gdy  Umowa  zosta

ła  zawarta  po  upływie  180  (stu  osiemdziesięciu)  dni  od 

daty up

ływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustaleni zmiany Wynagrodzenia 

jest dzień otwarcia ofert, co oznacza, że warunkiem zmiany Wynagrodzenie będzie zmiana 

cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  przedmiotu  Umowy,  określonych                    

w  ofercie  Wykonawcy,  przez  co 

rozumie  się  sytuację,  gdy  z  komunikatów  Prezesa  GUS 

doty

czących  czterech  następujących  po  sobie  pełnych  kwartałów  kalendarzowych 

przypadających  po  dniu  otwarcia  ofert  wynika,  że  suma  ogłaszanych  wartości  zmian  cen 

produkcji budowlano-

montażowej stanowi wartość większą niż 10,0% (dziesięć procent), 

f) 

wartość zmiany (WZ) ustala się na podstawie wzoru: 

WZ = W x I x 50%, gdzie 

W 

– oznacza Wynagrodzenie netto, ustalone zgodnie z lit. d) i e) powyżej, 

I 

–  oznacza  sumę  czterech  następujących  po  sobie  wartość  wskaźników  zmiany  cen 

produkcji budowlano-

montażowej wynikające z komunikatów GUS, o których mowa w lit. a) 

(lub lit. b) 

– w przypadku zmiany dokonywanej w warunkach opisanych w tym postanowieniu) 

powyżej, 

j)  maksymaln

a  wartość  zmiany  Wynagrodzenia  Wykonawcy,  tj.  suma  wszystkich  zmian 

Wynagrodzenia  dokonanych  na  podstawie  niniejszego  postanowienia 

Umowy  nie  może 

przekroczyć  łącznie  3,5%  (trzy  i  pięć  dziesiątych  procent)  wartości  Wynagrodzenia 

określonego w dniu zawarcia Umowy. 

Odwołujący Warbud domagał się w treści odwołania obniżenia wartości wskazanych 

w 

§ 37 ust. 4 pkt 6 lit. a) i b) do 2% oraz podwyższenia wartości z § 37 ust. 4 pkt 6 lit. j) do 

Z  kolei 

odwołujący  Doraco  domagał  się  w  treści  odwołania  obniżenia  wartości 

wskazanych w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. a) i b) do 3,5%, podwyższenia wartości z § 37 ust. 4 pkt 6 

lit. j) do 20% oraz zmiany wzoru wskazanego w 

§ 37 ust. 4 pkt 6 lit. f)  na:  WZ = W x I. 

Pismem  z  dnia  02.06.2022  r. 

zamawiający  poinformował  o  częściowym 

uwzględnieniu odwołania Doraco poprzez zmianę wzoru wskazanego w § 37 ust. 4 pkt 6 lit. 

f)   na:    WZ =  W  x I.  Ponadto 

zamawiający dodał, że doprecyzuje, iż dla ustalenia istnienia 

przesłanek zmiany wynagrodzenia z uwagi na wzrost cen materiałów i kosztów związanych    

z  realizacją  zamówienia  będzie  brał  pod  uwagę  wskaźnik  zmian  cen  produkcji  budowlano-

montażowej w stosunku do poprzedniego kwartału wynikający z komunikatów Prezesa GUS. 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

Odnosz

ąc  się  do  ww.  zarzutów,  przede  wszystkim  nie  można  się  zgodzić                             

z 

odwołującymi,  że  osiągnięcie  wskaźnika  przekraczającego  10%,  o  którym  mowa  w  §  37 

ust. 4 pkt 6 lit. a) i b) projektu umowy, jest nierealne. W

skaźnik ten ma być liczony jako suma 

ogłaszanych  wartości  zmian  cen  produkcji  budowlano-montażowej

wynikająca                                 

z  komunikatów  Prezesa  GUS  dotyczących  czterech  następujących  po  sobie  pełnych 

kwartałów kalendarzowych. Wskaźnik ten nie stanowi zatem odpowiednika poziomu inflacji, 

ale  jest  wynikiem  dodawania  do  siebie  zmian 

cen  z  czterech  następujących  po  sobie 

kwartałów,  przy  czym  zamawiający  doprecyzował,  że  będzie  obliczał  ww.  wskaźnik                      

w  stosunku  do  poprzedniego  kwartału.  Tym  samym  Izba  za  właściwe  uznała  wyliczenia 

zamawiającego  opierające  się  na  czterech  ostatnich  kwartałach  (w  stosunku  do  okresu 

prowadzenia 

postępowania odwoławczego), tj.: 

- w I kwartale 

2022 r. w stosunku do IV kwartału 2021 r. – zmiana o 3,4%, 

- w IV kwartale 2021 r. w stosunku do II

I kwartału 2021 r. – zmiana o 2,6%, 

- w 

III kwartale 2021 r. w stosunku do II kwartału 2021 r. – zmiana o 1,7%, 

- w II kwartale 2021 r

. w stosunku do I kwartału 2021 r. – zmiana o 1,3%. 

Suma ww. wartości wynosi 9%, co biorąc pod uwagę tendencję wzrostową, widoczną także 

na podstawie ww. kwar

tałów, oznacza, że osiągnięcie wskaźnika 10% nie jest nierealne.  

Odnosząc  się  natomiast  do  treści  §  37  ust.  4  pkt  6  lit.  j),  czyli  do  maksymalnej 

wartości  zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy  w  wysokości  3,5%,  należy  wziąć  pod  uwagę 

okoliczności  finansowania  niniejszego  zamówienia.  Zamawiający  korzysta  w  tym  wypadku              

z 

dofinansowania  zewnętrznego  w  postaci  dotacji  celowej  udzielonej  na  podstawie  umowy 

ramowej zawartej 

pomiędzy zamawiającym a Skarbem Państwa - Ministrem Zdrowia oraz na 

podstawie 

umów wykonawczych, zawieranych na podstawie ww. umowy ramowej na każdy 

rok kalendarzowy realizacji zada

nia inwestycyjnego objętego umową o dofinansowanie, przy 

czym  w

arunki  realizacji  zamówienia  nie  mogą  naruszać  warunków  ww.  dofinansowania. 

Realia udzielenia ww. zam

ówienia są więc na obecnym etapie takie, że zamawiający będąc 

ograniczony  ww.  dofinansowaniem 

nie  jest  w  stanie  przeznaczyć  na  waloryzację 

wynagrodzenia wykonawcy 

więcej niż 3,5% tego wynagrodzenia. Niezależnie od możliwości, 

jakie  w 

przyszłości mogą się pojawić w zależności od stanu faktycznego sprawy, oceniając 

realność  przewidzianych  przez  zamawiającego  zasad  waloryzacji,  nie  można  abstrahować 

od  realno

ści jego obecnego budżetu. Jednocześnie należy zauważyć, że wykonawcy znają 

kw

otę  na  sfinansowanie  zamówienia  (368  mln  zł  brutto)  i  znają  ww.  zasady  waloryzacji 

wynagrodzenia, co niewątpliwie powinno ułatwić im dokonanie oceny ryzyka kontraktowego 

w  tej  sprawie  i  w  efekcie 

–  dokonanie  wyceny  tego  ryzyka,  w  przypadku  podjęcia  decyzji               

o złożeniu oferty. 

Rea

sumując,  Izba  podziela  argumentację  odwołujących,  zgodnie  z  którą  celem 

zastosowania 

art.  439  ustawy  Pzp  jest  faktyczne  umożliwienie  zmiany  wysokości 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

wynagrodzenia wykonawcy (zarówno przez jego podwyższenie, jak i obniżenie) w przypadku 

z

miany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dla prawidłowego 

zastosowani

a  tego  przepisu  nie  jest  zatem  wystarczające  formalne  zawarcie  w  projektach 

umów  postanowień  dotyczących  kwestii  w  tym  przepisie  wymaganych,  ale  konieczne  jest 

takie  określenie  zasad  waloryzacji,  które  da  stronom  umowy  szansę  na  zmianę  wysokości 

wynagrodze

nia uwzględniającą zmiany cen na rynku i na rozłożenie ryzyka wzrostu cen na 

obie strony umowy.  

Niemniej  jednak  w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  należy  zauważyć,  że 

zamawiający  uwzględnił  odwołanie  Doraco  w  części  dotyczącej  wzoru  ustalania  wartości 

zmiany,  przez  co  zmodyfikowa

ł  na  korzyść  wykonawców  postanowienie  przewidujące,  że 

wynagrodzenie  wzrośnie  tylko  o  połowę  wzrostu  kosztów  wynikającego  z  waloryzacji. 

Zamawiaj

ący  przewidział  także  warunek  zmiany  wynagrodzenia  od  osiągnięcia  wskaźnika 

przekraczaj

ącego  10%,  ale  sposób  wyliczenia  tego  wskaźnika  w  świetle  sytuacji  rynkowej 

nie  czyni  go  nierealnym,  a  zatem  niezgodnym  z  ww.  przepisem.  Natomiast 

wskaźnik  3,5% 

należy  uznać  za  realny  w  świetle  obecnych  możliwości  finansowych  zamawiającego,  co 

wymaga od 

wykonawców dokonania oceny ryzyka kontraktowego. 

Z uwagi na powyższe oba odwołania w zakresie ww. zarzutów zostały oddalone.  

Wobec 

powyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zost

ało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o  ud

zielenie  zamówienia  oraz  w  oparciu  o  stanowiska  i  dowody  stron  i  przystępujących 

przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie.  

O  kosztach  pos

tępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysok

ości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz.  2437). 

Izba  zasądziła  zwrot  kosztów  na  rzecz  zamawiającego  na  podstawie 

przedłożonych  przez  niego  faktur,  opierając  się  na  wskazanych  w  tych  fakturach  firmach 

odwołujących,  nie  zaś  na  sygnaturach  spraw,  które  w  ocenie  Izby,  omyłkowo  zostały 

przypisane do 

odwołujących. 

KIO 1192/22 i KIO 1197/22 

Ma

jąc powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

Przewodnicz

ący   ...…………………. 

……………………. 

…………………….