Sygn. akt:
KIO 1170/22
KIO 1202/22
WYROK
z dnia 27 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Aleksandra Kot
Członkowie:
Joanna Gawdzik-Zawalska
Beata Konik
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 maja 2022 r. oraz 3 i 22 czerwca 2022 r.
w
Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1) w dniu 29 kwietnia 2022 r. przez
wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą
w Tianjin, Chiny (KIO 1170/22),
2) w dniu 2 maja 2022 r. przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (KIO
w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad,
w imieniu i na rzecz
której działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie, przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A., NDI
SOPOT S.A. oraz "SP" Sine Midas Stroy Sp. z o.o.
z siedzibą w Sopocie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1170/22 po stronie
odwołującego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex
Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A. oraz Polbud-Pomorze sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 i KIO 1202/22 po stronie odwołującego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA
S.A. oraz MIRBUD S.A.
z siedzibą w Kobylarni zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 po stronie zamawiającego,
4) wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z
siedzibą w Wólce Kozodawskiej zgłaszającego
przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/22 i KIO
1202/22 po stronie zamawia
jącego,
5) wykonawcy STECOL CORPORATION
z siedzibą w Tianjin, Chiny zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1202/22 po stronie
odwołującego,
orzeka:
W sprawie o sygn. akt KIO 1170/22:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STECOL CORPORATION z siedzibą
w Tianjin, Chiny i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawcę
STECOL
CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od wykonawcy STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin, Chiny na
rzecz Skarbu
Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w
imieniu i na rzecz
której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
W sprawie o sygn. akt KIO 1202/22:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A. oraz
MIRBUD S.A. z
siedzibą w Kobylarni,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z
siedzibą w Kobylarni na rzecz Skarbu
Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz
której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
Sygn. akt:
KIO 1170/22
KIO 1202/22
Uzasadnienie
Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
w imieniu i na
rzecz
której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
(dalej:
„Zamawiający” oraz „GDDKiA”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa
Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Budowa drogi S6 Koszalin – Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy
Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w.
"Bobrowice"/
”
(Numer
postępowania:
GDDKiA
O.Sz.D-3.2410.39.2021,
dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 6
września 2021 r. pod numerem: 2021/S 172-448238.
W dniu 22 kwietnia 2022 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
Postępowania.
sygn. akt KIO 1170/22
W dniu 29 kwietnia 2022 r. wykonawca
STECOL CORPORATION z siedzibą w
Tianjin, Chiny (dalej:
„Odwołujący 1” oraz „STECOL CORPORATION”) wniósł odwołanie
wobec niezgodnych z
przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego
w
Postępowaniu.
Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty POLAQUA Sp. z
o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: „POLAQUA Sp. z o.o.”), podczas, gdy w
sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w
postępowaniu a jego oferta odrzucona;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia POLAQUA S
p. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn
leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania
wyn
ikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp.
z
o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego
w
zakresie obiektów inżynierskich tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów
o
wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz bez
uwzg
lędnienia konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A;
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia
oferty POLAQUA S
p. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie
wskazanym w
uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie
wskazanym w
uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie
uzasadniają realności zaoferowanej ceny;
5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do
uzupełnienia złożonych przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co
doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz
z
dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający
winien pominąć;
6) art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej:
„u.z.n.k."), poprzez nierówne traktowanie wykonawców,
brak przejrzystości oraz błędną ocenę, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KOBYLARNIA S.A.
oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (dalej: „KOBYLARNIA S.A.”) stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do nieujawnienia tych
informacji Odwołującemu 1;
z ostrożności
7) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania POLAQUA S
p. z o.o. do złożenia
wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej
ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich
o
parametrach innych niż w projekcie budowlanym oraz zaoferował wykonanie
przepustów dla celów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami zamawiającego, jak
również nie zaoferował wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A oraz
ewentualnie czy koszty wskazane w odpowiednich pozycjach zostały wobec powyższego
prawidłowo skalkulowane.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz
nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie POLAQUA Sp. z o.o.
i odrzucenie oferty tego wykonawcy;
względnie
wezwania do wyjaśnień POLAQUA Sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dotyczących
obiektów inżynierskich;
udostępnienia dokumentów złożonych przez KOBYLARNIA S.A.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 STECOL CORPORATION podniósł, że Zamawiający
w
sposób nieprawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, mając na uwadze zarzuty
dot
yczące wykonawcy i oferty złożonej przez POLAQUA Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego 1
w konsekwencji uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów podniesionych w odwołaniu
skutkujących wykluczeniem POLAQUA Sp. z o.o. lub odrzuceniem oferty tego wykonawcy
należy uznać, że wybór został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Natomiast
w
przypadku uwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością wezwania POLAQUA Sp.
z
o.o. do wyjaśnień wybór jest oczywiście przedwczesny, a tym samym winien zostać
unieważniony.
W uzasadnieniu
zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący 1 wskazał, że bezspornym
wydaje się, iż POLAQUA Sp. z o.o. nie uznaje się za winną rozwiązania umowy z Gminą
Miasta Szczecin, w związku z czym nie przeprowadziła procedury self-cleaningu w tym
zakresie. W ocenie STECOL CORPORATION
Zamawiający błędnie ocenił złożone przez
POLAQUA S
p. z o.o. wyjaśnienia w zakresie przedmiotowej umowy, gdyż z posiadanych
przez niego informacji
wynika, że to POLAQUA Sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a
tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp
wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 podkreślił,
że zgodnie z posiadanymi informacjami POLAQUA Sp. z o.o. w sposób nienależyty
realizowała swoje zobowiązania umowne a wręcz odmówiła realizacji części zamówienia.
Zdaniem STECOL CORPORATION
fakt, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy jest
obojętny punktu widzenia ustawy Pzp, gdyż przepisy nie wskazują, że wszczęcie sporu
powoduje istnienie jakiegoś domniemania i zwalnia Zamawiającego z oceny zaistniałej
sytuacji. Według Odwołującego 1 analiza oświadczenia o odstąpieniu Gminy Miasta
Szczecin prowadzi do wniosków, że złożone oświadczenie o odstąpieniu było zasadne, a
POLAQUA S
p. z o.o. dopuściła się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia
w szczególności chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością wprowadzania zmian a
nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji pozwolenie na budowę, nie zgłaszanie
umów podwykonawczych czy wprost odmowa dalszej realizacji części przedmiotu
zamówienia. W ocenie Odwołującego 1 lista zarzutów ówczesnego zamawiającego jest
imponująca, a obecny Zamawiający w sposób bezrefleksyjny uznał, że nie zachodzi wobec
tego wykonawcy przesłanka wykluczenia. STECOL CORPORATION wskazał, że z uwagi na
fakty opisane powyżej, na umieszczenie w katalogu przesłanek do wykluczenia art. 109 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp, rozwiązanie umowy w okresie przewidzianym w art. 111 pkt 4 ustawy
Pzp oraz brak przeprowadzenia procedury self-
cleaning w tym zakresie, uznać należy, że
zarzut jest zasadny i POLAQUA Sp. z o.o. wi
nna zostać wykluczona z udziału w
postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący 1 podniósł, że Zamawiający
dysponuje decyzją ZRiD na przedmiotową inwestycję i nie dopuszcza zmian projektowych
prowadzących do zmiany tej decyzji. Projekt budowlany stanowi element opisu przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu i jest wiążący dla uczestników postępowania.
STECOL CORPORATION
zaznaczył, że zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.16 PFU obiekty
inżynierskie należy wykonać na podstawie załączonego do PFU projektu budowlanego oraz
decyzji ZRiD. Dodatkowo w odpowiedzi na pytania nr 111, 279 i 32
3 Zamawiający podkreślił,
że w odniesieniu do przepustów należy przyjąć wymiary wskazane w Projekcie budowlanym.
Odwołujący podkreślił, że w pkt 1.1.3.3 PFU Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1
wykaz wszystkich obiektów inżynierskich, natomiast w Projekcie budowlanym dla każdego
z
obiektów wskazano m.in. długość całkowitą oraz szerokość całkowitą obiektu. Odwołujący
podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2022 r., w odpowiedzi na pytanie nr 87 i 88,
POLAQUA S
p. z o.o. zamieściła tabelę wskazując na długości i szerokości obiektów w
sposób odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej oraz nie uwzględniając
wszystkich obiektów. STECOL CORPORATION w odwołaniu zaprezentował tabelę z
zestawieniem niezgodności:
Parametry obiektów zgodnie z
wyjaśnieniami Wykonawcy
POLAQUA Sp. z o.o. z dn.
04.02.2022, odpowiedź nr 88,
str. 27
Parametry obiektów zgodnie z
Projektem Budowlanym -
Projekt Architektoniczno-
Budowlany Tom 3 - część
opisowa
Parametry obiektów zgodnie z
Projektem Budowlanym -
Projekt Architektoniczno-
Budowlany Tom 3 - Rysunki
Zgodność/niezgodność
parametrów POLAQUA
z Projektem Budowlanym
część rysunkowa.
Lp.
obiekt
Długość
całkowita
Szerokość
całkowita
Długość
całkowita
Szerokość
całkowita
Długość
całkowita
Szerokość
całkowita
Długość
całkowita
Szerokość
całkowita
MS-1
Zgodna z PB
Niezgodna
z PB
MD-
1A
Zgodna z PB
Zgodna z PB
WD-2
Niezgodna
z PB
Zgodna z PB
MS-3
Zgodna z PB
Niezgodna
z PB
WD-4
Zgodna z PB
Niezgodna z
PB
ES-4A
Niezgodna
z PB
Zgodna z PB
WE-5
Zgodna z PB
Zgodna z PB
WS-6
Niezgodna
z PB
Niezgodna
z PB
MS-7
Niezgodna
z PB
Niezgodna
z PB
MD-
7a
Niezgodna
z PB
Zgodna z PB
MS-8
Niezgodna
z PB
Zgodna z PB
WD-9
Zgodna z PB
Niezgodna
z PB
WD-
Niezgodna
z PB
Zgodna z PB
WD-
Niezgodna
z PB
Zgodna z PB
WD-
Niezgodna
z PB
Zgodna z PB
MS-13
Zgodna z PB
Niezgodna
z PB
MD-
13A
Zgodna z PB
Zgodna z PB
WD-
Zgodna z PB
Zgodna z PB
WD-
Zgodna z PB
Zgodna z PB
WD-
Zgodna z PB
Zgodna z PB
Zdaniem O
dwołującego 1 z powyższego zestawienia w sposób jednoznaczny wynika,
że POLAQUA Sp. z o.o. zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie
z
wymaganiami Zamawiającego tj. w zakresie obiektów MS-1, WD-2, MS-3, WD-4, ES-4A,
WS-6, MS-7, MD-7a, MS-8, WD-9, WD-10, WD-11, WD-12, MS-13 wykonawca ten
zadeklarował wykonanie obiektów niezgodnie z parametrami dotyczącymi długości lub
szerokości. Ponadto STECOL CORPORATION wskazał, że POLAQUA Sp. z o.o. nie
zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A, który był wymagany
zgodnie z treścią PFU i zamieszczoną w PFU tabelą obiektów. Dodatkowo – w ocenie
Odwołującego 1 – POLAQUA Sp. z o.o. pominęła całkowicie w swoich wyjaśnieniach
przepusty ekologiczne, które również zostały zdefiniowane jako obiekty i nie udzieliła
odpowiedzi w zakresie kosztów tych przepustów. Odwołujący podniósł, że wprawdzie
Zamawiający podjął próbę „ratowania” oferty tego wykonawcy wzywając go wielokrotnie do
uzupełnienia wyjaśnień w zakresie przepustów, jednak zdaniem STECOL CORPORATION
było to nieuzasadnione. Odwołujący 1 wskazał, że POLAQUA Sp. z o.o. uzupełniając
wyjaśnienia potwierdziła zaoferowanie wykonania przepustów niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, prawdopodobnie z uwagi na brak zapoznania się z treścią SWZ oraz
pytaniami i
odpowiedziami udzielonymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Dla
zobrazowania niezgodności Odwołujący 1 przedstawił następującą tabelę:
W związku z powyższym STECOL CORPORATION wskazał, że niezgodności
dot
yczące przewidywanego przekroju poprzecznego mają bezpośredni wpływ na
zaoferowaną cenę. Zdaniem Odwołującego POLAQUA Sp. z o.o. zmniejszając wymiary
przepustów, co samo w sobie powoduje niezgodności treści oferty z wymaganiami
Zamawiającego skutkujące odrzuceniem, zaoferowała cenę nieuwzgledniającą wymagań
opisu przedmiotu zamówienia, dzięki czemu uzyskała przewagę konkurencyjną. Ponadto
STECOL CORPORATION podniósł, że POLAQUA Sp. z o.o. konsekwentnie w toku
wyjaśnień wskazywała na wykonanie przepustów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami
wskazanymi w dokumentacji, pomimo nawet wyraźnego wskazania na niezgodność tych
parametrów przez Zamawiającego. Jak zaznaczył Odwołujący dopiero w ostatnich
wyjaśnieniach POLAQUA Sp. z o.o. wskazała, że wykona obiekty zgodnie z Projektem
budowlanym, a więc według parametrów innych niż dotychczas przywoływała w swoich
Parametry obiektów zgodnie z wyjaśnieniami
Wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. z dn.
01.03.2022, odpowiedź nr 4, str. 2-3 Parametry obiektów
zgodnie z Projektem
___________________________________ Budowlanym i ZRiD
Lp.
Oznaczenie
przepustu wg
PB
Przewidywany przekrój
poprzeczny (szer., wys.)
Wymiary
PZC-1
2x1,0 x 1,5
3x2
PZ-2
2,0 x 1,9
2x2
PZC-3
2x1,0 x 1,5
3x2
PZC-4
2x1,0 X 1,5
3x2
PZC-5
2x1,0 x 1,5
3x2
PZC-6
2x1,0 x 1,5
3x2
PZC-7
2x1,0 x 1,5
3x2
PZ-8
2,0 x 1,9
2x2
PZ-9
2,0 x 1,9
2x2
PZ-9a
2,0 x 1,9
PZ-10
2,0 x 1,9
3x2
PZ-11
2,0 x 1,9
2x2
PZC-12
2x1,0 x 1,5
3x2
PZC-13
2x1,0 x 1,5
3x2
PZ-14
2,0 x 1,9
2x2
PZ-15
2,0 x 1,9
2x2
PZ-16
2,0 x 1,9
2x2
PZ-17
2,0 x 1,9
2x2
PZ-18
2,0 x 1,9
2x2
PZ-19
2,0 x 1,9
2x2
wyjaśnieniach, przy czym wyjaśnienie to stoi w oczywistej sprzeczności z wcześniej
udzielonymi wyjaśnieniami i – w ocenie Odwołującego 1 - nie zasługuje na uznanie.
W uzasadnieniu zarzutów nr 4 i 5 odwołania STECOL CORPORATION podniósł, że
żadne z wezwań Zamawiającego nie zostało zakwestionowane przez POLAQUA Sp. z o.o.,
a
tym samym przyjąć należy, że wykonawca ten zgadzał się z decyzją Zamawiającego w tym
zakresie. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ciężar dowodowy w zakresie
wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa na wykonawcy,
a
zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w
wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu. Zdaniem O
dwołującego POLAQUA Sp. z o.o.
nie złożyła odpowiedzi w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Dotyczy to braku
odpowiedzi na pytanie nr
49, 51 czy 87 w zakresie przepustów oraz nie złożenia dowodów
potwierdzających prawidłowość kalkulacji cenowej. Odwołujący podkreślił, że zgodnie
z
treścią wezwania Zamawiającego z dnia 11 lutego 2022 r. do wyjaśnień złożonych w dniu 4
lutego 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o.
nie załączyła dowodów, na które powołuje się
w odpowiedzi na pytania
nr 1, 6, 7, 10, 16 tzn. wykonawca załączył dowody, ale ukrył ceny,
co w żaden sposób nie pozwalało na weryfikację wyjaśnień, a tym samym należy uznać, że
w
zakresie tych pytań wykonawca nie udzielił pełnej odpowiedzi a w przypadku odpowiedzi
na pytanie
nr 76 w ogóle nie załączył załącznika. STECOL CORPORATION argumentował,
że nie kwestionuje prawa Zamawiającego do kierowania dodatkowych wezwań w zakresie
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ale wezwania te winny dotyczyć albo wyjaśnienia
wątpliwości wynikających z wcześniej złożonych wyjaśnień i dowodów albo wyjaśnienia
dodatkowych elementów, które wcześniej nie były objęte przedmiotem żądania wyjaśnienia
przez Zamawiającego natomiast w żaden sposób nie powinno prowadzić do uzupełnienia
pierwotnych wyjaśnień, w których wykonawca nie odniósł się do wszystkich kwestii, których
wyjaśnienia wymagał Zamawiający. Według Odwołującego dowody, których POLAQUA Sp.
z o.o.
nie załączyła do wyjaśnień dotyczyły m.in. kosztu sprzętu, biura projektowego, dostaw
materiałów, prac podwykonawczych itp., a więc istotnych elementów realizacji zamówienia,
tym bardziej, że w samych wyjaśnieniach brak jest danych dotyczących tych kosztów i nie
ma możliwości ich ustalenia na podstawie samych wyjaśnień. STECOL CORPORATION
podniósł, że w pierwotnych wyjaśnieniach, POLAQUA Sp. z o.o. nie wskazała również
kosztów dotyczących wykonania przepustów ekologicznych, co było przedmiotem dalszych,
nieuzasadnionych wez
wań Zamawiającego do wyjaśnień. Odwołujący 1 wskazał przy tym,
że ostatecznie złożone wyjaśnienia w tej kwestii odnoszą się do wykonania przepustów
niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego tj. o mniejszych parametrach, a tym samym
zaoferowana cena nie jest wystarczająca do wykonania przepustów o właściwych, zgodnych
z Projektem budowlanym parametrach.
STECOL CORPORATION podniósł również, że
w zakresie obiektu MD-1A, POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferow
ała wykonania konstrukcji
oporowej a tym samym nie uwzględniła kosztów jej wykonania w swojej cenie.
Odnosząc się do zarzutu nr 6 odwołania STECOL CORPORATION wskazał, że
Zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony zaniechał udostępnienia pełnej treści
w
yjaśnień KOBYLARNIA S.A. Odwołujący 1 podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający odtajnił treść wyjaśnień zarówno Odwołującego jak i POLAQUA Sp. z o.o.
pomimo, że uzasadnienie zastrzeżenia - pomijając obszerność - w istocie rzeczy
sprowadzało się do podobnych tez. Przyjmując zatem równe traktowanie wykonawców
biorących udział w postępowaniu – w ocenie STECOL CORPORATION - uznać należy, że
GDDKiA w
sposób nieuprawniony zaniechała odtajnienia tych informacji. Odwołujący 1
wskazał ponadto, że KOBYLARNIA S.A. w żaden sposób nie uzasadniła spełnienia
przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w szczególności nie wykazała, że
przedstawione informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny bądź
inną wartość gospodarczą. Poza ogólnymi frazesami i stwierdzeniami, które mogą być
przywoływane w każdym postępowaniu w uzasadnieniu brak jest faktycznego wykazania
wartości informacji. Jednocześnie z uwagi na zastrzeżenie załączników do uzasadnienia,
STECOL CORPORATION nie jest w stanie w
żaden sposób zweryfikować, czy
KOBYLARNIA S.A.
podjęła właściwe i wystarczające środki zmierzające do zachowania
poufności tych danych. Nadto Odwołujący 1 zaznaczył, że brak udostępnienia pełnych
wyjaśnień jest o tyle istotny, że jak wynika z wezwania Zamawiającego z dnia 23 lutego 2022
r. istniej duże prawdopodobieństwo, że konsorcjum to zaoferowało wykonanie przedmiotu
zamówienia niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a celem utajnienia informacji jest
tylko i wyłącznie wykluczenie możliwości weryfikacji wyjaśnień i złożenia ewentualnych
środków ochrony prawnej.
W uzasadnieniu zarzutu nr 7
odwołania Odwołujący 1 podniósł, że w razie
nieuwzględnienia zarzutów skutkujących wykluczeniem bądź odrzuceniem oferty POLAQUA
Sp. z o.o.
, z ostrożności wskazuje, że Zamawiający winien co najmniej wezwać tego
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie parametrów obiektów inżynierskich, gdyż
wykonawca podał sprzeczne informacje w tym zakresie. STECOL CORPORATION
argumentował, że w odniesieniu do parametrów obiektów (z wyłączeniem przepustów),
Zamawiający w ogóle zaniechał wyjaśnienia dlaczego POLAQUA Sp. z o.o. przyjęła w swojej
ofercie wykonanie obiektów niezgodnych z parametrami wskazanymi w dokumentach
Zamawiającego, a w odniesieniu do przepustów w żaden sposób nie wyjaśniła rozbieżności
pomiędzy informacjami podawanymi pierwotnie a lakonicznym, ostatnim stwierdzeniem, że
obie
kty te zostaną wykonane zgodnie z Projektem budowlanym i odpowiedzią na pytanie nr
279. Ponadto
STECOL CORPORATION podkreślił, że Zamawiający zaniechał również
jakiegokolwiek wyjaśnienia w odniesieniu do obiektu MD-1A, w sytuacji gdy z wyjaśnień
wynika, że POLAQUA Sp. z o.o. nie zaoferowała wykonania konstrukcji oporowej.
Dodatkowo -
jak wskazał Odwołujący 1 - Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, jak
przyjęcie w ostatnich wyjaśnieniach wykonania przepustów zgodnych z Projektem
budowlanym ma się do wcześniej wyliczonych kosztów dla obiektów o mniejszych
parametrach oraz czy koszt wskazany dla obiektu MD-
1A uwzględnia również wykonanie
konstrukcji oporowej.
13 maja
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
sygn. akt KIO 1202/22
W dniu 2 maja 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
KOBYLARNIA S.A. oraz MIRBUD S.A. z siedzibą w Kobylarni (dalej: „Odwołujący 2” oraz
„KOBYLARNIA S.A.”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp po
przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty POLAQUA Sp.
z o.o.
podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona i to oferta Odwołującego 2,
w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, winna zostać uznana za najkorzystniejszą;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia POLAQUA S
p. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn
leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania
wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAQUA Sp.
z
o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego
w
zakresie obiektów inżynierskich oraz przepustów tj. wykonawca zaoferował wykonanie
obiektów o wymiarach niezgodnych z wymaganiami określonymi w projekcie oraz bez
uwzględnienia konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A, a także bez uwzględnienia
przepustów zabezpieczających gazociąg;
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty POLAQUA S
p. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie
wskazanym w
uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie
wskazanym w
uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie
uzasadniają realności zaoferowanej ceny;
5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do
uzupełnienia złożonych przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co
doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz
z
dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający
winien p
ominąć;
6) art.
223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione prowadzenie między
Zamawiającym a wykonawcą POLAQUA Sp. z o.o. negocjacji dotyczących złożonej oferty
co doprowadziło do zmiany jej treści;
7) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp
mające istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty POLAQUA
Sp. z o.o.
pomimo, że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, czyli
niezabezpieczający oferty przez cały termin związania;
8) art. 16 pkt 1-
3 ustawy Pzp polegające na przeprowadzeniu Postępowania bez
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez
zachowania zasady przejrzystości i proporcjonalności Postępowania;
9) art. 17 ust. 2 ustawy
Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp;
z ostrożności
10) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania POLAQUA Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco
niskiej ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich
o
parametrach innych niż w projekcie budowlanym oraz zaoferował wykonanie
przepustów dla celów ekologicznych niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jak
również nie zaoferował wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A ani też
przepustów ochraniających gazociąg oraz ewentualnie czy koszty wskazane w
odpowiednich pozycjach zostały wobec powyższego prawidłowo skalkulowane.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz
nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej oferty;
ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie POLAQUA Sp.
z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy;
względnie
wezwania do wyjaśnień POLAQUA Sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dotyczących
obiektów inżynierskich.
W treści uzasadnienia zarzutów odwołania, które co do zasady są tożsame z
zarzutami odwołania rozpatrywanego pod sygn. akt KIO 1170/22 (poza zarzutami nr 6, 7, 8 i
Odwołujący 2 powoływał się na okoliczności faktyczne w znacznej części odpowiadające
okolicznościom podnoszonym przez Odwołującego 1 w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO
1170/22. Mając na uwadze powyższe Izba ograniczy się zatem do przytoczenia wyłącznie
kwestii niepodnoszonych przez STECOL CORPORATION
i wskazuje, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania KOBYLARNIA S.A. wskazała, że
Zamawiający błędnie ocenił złożone przez POLAQUA Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie
umowy zawartej z
Gminą Miasta Szczecin, gdyż z posiadanych przez niego dokumentów
wynika, że to POLAQUA Sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z
art. 1
09 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca ten winien być
wykluczony z
udziału w postępowaniu. Odwołujący 2 podniósł, że powyższą wiedzę powziął
po zapoznaniu się z uzasadnieniem decyzji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 r., znak sprawy O.KA.D-
3.2410.26.2021.1243, w której to wyżej wymieniony zamawiający odrzucił ofertę POLAQUA
Sp. z o.o.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, wskazując przy tym na
poniższą okoliczność (str. 10 informacji):
„Zamawiający powziął informację na temat okoliczności związanych z odstąpieniem
przez niego od Umowy nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn.: „Budowa Szkoły
Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej w dniu 28.09.2017 r.
pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o. W dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina
Miasto Szczecin złożyła oświadczenie o odstąpieniu od ww. Umowy, powołując się na
zawiniony przez ww. Wykonawcę brak możliwości wykonania przedmiotu Umowy w terminie
oraz nieprawidłową jej realizację, wskazując jednocześnie na następujące okoliczności:
Wykonawca znajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF),
- Wykonawca n
ie osiągnie planowanej sprzedaży,
Ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca
do realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez Wykonawcę co wynika
z
faktu, że Wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami,
przy czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo
robót budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę,
Spośród złożonych umów podwykonawczych, Wykonawca uzyskał akceptację
jedynie co
do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej,
Zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj.
sierpnia 2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że
termin wykonania przedmiotu umowy st
rony ustaliły na 28 września 2020 r.,
Zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło
37% przedmiotu umowy -
przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty
o
wartości 21 min zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do
upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37
ml
n zł,
Wykonawca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach
korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU,
- Wykona
wca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie
przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego,
które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU,
- Wykonawca realizuje roboty w oparciu o d
okumenty budowy, które są ze sobą
wewnętrznie sprzeczne i niezgodne,
Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone
było przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na
budowę z uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego,
Wykonawca wykonał dotychczasowe roboty zdaniem inwestora w sposób
zagrażający przyszłej eksploatacji,
Wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie
wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji
przedmiotu umowy,
Inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych
przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia
materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB,
HRF, Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych,
Wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł,
z
tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania
obowiązków umownych”.
Nadto KOBYLARNIA S.A. wskazała, że nie może tutaj być mowy o skutecznym
samooczyszczeniu się POLAQUA Sp. z o.o., albowiem wykonawca ten, w dokumencie
zatytułowanym „Oświadczenie POLAQUA Sp. z o. o. o przeprowadzeniu procedury
samooczyszczenia (SELF-CEANING
)” w sposób nie kategoryczny oświadcza, że nie czuje
się w najmniejszym stopniu odpowiedzialny za nieprawidłowości w realizacji umowy dla
Gminy Miasta Szczecin.
W uzasadnieniu zarzutu nr 3
odwołania Odwołujący 2 przedstawił tabelę
prezentującą niezgodności w zakresie długości i szerokości obiektów w sposób odbiegający
od wskazanych w dokumentacji projektowej.
Nadto
KOBYLARNIA S.A. podniosła, że POLAQUA Sp. z o.o. w ogóle nie
uwzględniła w swojej ofercie obiektów inżynierskich – przepustów zabezpieczających
gazociąg PG-1A , PG-1B, PG-1C, PG-2A, PG-2B, PG-3C, PG-3A, PG-3B, PG-3C.
Odwołujący 2 wskazał, że dodatkowo POLAQUA Sp. z o.o. pominęła w swoich
wyjaśnieniach całkowicie przepusty ekologiczne i nie udzieliła odpowiedzi w zakresie
kosztów realizacji tych przepustów. W ocenie KOBYLARNIA S.A. z prowadzonej przez
GDDKiA z POLAQUA Sp. z o.o. ko
respondencji dotyczącej wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wynika wprost sprzeczność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia polegająca na
nieuwzględnieniu przez POLAQUA Sp. z o.o. w swojej ofercie prac związanych z
wykonaniem przepustów.
Nadto zdaniem
Odwołującego 2 POLAQUA Sp. z o.o. przedstawiła ofertę niezgodną
z
warunkami zamówienia, a dojście do jej „zgodności” na podstawie przeprowadzonych
z
Zamawiającym negocjacji oferty i oparte wyłącznie na oświadczeniu POLAQUA Sp. z o.o.
a nie na wskazaniu konkretny
ch parametrów, nie może zostać uznane za skuteczne
i
zasługujące na legalizację w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp. KOBYLARNIA
S.A. wskazała, że nie jest dla niej zrozumiałym, dlaczego Zamawiający decyzję o tym, iż
cena nie jest rażąco niska, a oferta zgodna z warunkami zamówienia, podjął wyłącznie w
oparciu o
oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o realizacji zamówienia w zakresie przepustów
zgodnie z Projektem budowlan
ym i odpowiedzią na pytanie nr 279. W ocenie Odwołującego
2 wskazana procedura wyjaśnień stoi w oczywistej sprzeczności z zasadami zamówień
publicznych
– przejrzystości, uczciwej konkurencji, proporcjonalności i równego traktowania
wykonawców. KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający, wbrew regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, po stwierdzeniu
niezgodności oferty POLAQUA Sp. z o.o. z warunkami zamówienia, zamiast odrzucić ofertę
wskazanego wykonawcy, wezwał go do złożenia oświadczenia, że wykona prace zgodnie z
Projektem budowlanym (a więc – w ocenie Odwołującego 2 – aby zmieniła treść oferty).
Odnosząc się do zarzutów nr 4 i 5 odwołania KOBYLARNIA S.A. zaznaczyła, że
w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający aż siedmiokrotnie wzywał POLAQUA Sp. z
o.o.
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, za każdym razem wskazując w sposób precyzyjny
jakich informacji oczekuje oraz podkreślając obowiązek wykonawcy do przedłożenia
rzetelnych dowodów na potwierdzenie, że cena zaoferowana przez POLAQUA Sp. z o.o. nie
jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego 2 POLAQUA Sp. z o.o. nie sprostała tym
wymaganiom, udzielając lakonicznych, niepełnych wyjaśnień bądź też w ogóle nie
odpowiadając na określone kwestie. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że Zamawiający niejako
„wyciągał” od wykonawcy wyjaśnienia, dowody. Nadto zdaniem Odwołującego 2 już po
udzieleniu pierwszych wyjaśnień istniała uzasadniona podstawa do odrzucenia oferty
POLAQUA Sp. z o.o.
, albowiem nie wskazywała ona kosztów realizacji (ceny były ukryte),
nie
uwzględniała kosztów wykonania przepustów ekologicznych czy też wykonania
konstrukcji oporowej. Dlatego też wobec braku złożenia wyjaśnień i dowodów
potwierdzających realność zaoferowanej ceny, zarzut jest uzasadniony.
W uz
asadnieniu zarzutu nr 6 Odwołujący 2 podniósł, że procedura wyjaśniania treści
złożonej oferty i innych dokumentów nie może być prowadzona w formie jakichkolwiek
negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Nie jest również możliwe dokonywanie
zmian w tre
ści oferty w rozumieniu art. 68 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej:
„k.c.”), gdyż zgodnie z tym przepisem „przyjęcie
oferty dokonane z zastrzeżeniem zmiany lub uzupełnienia jej treści poczytuje się za nową
ofertę". Zdaniem KOBYLARNIA S.A. sposób w jaki Zamawiający przeprowadził
w
przedmiotowym postępowaniu procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny należy uznać za
niedozwolone negocjacje. Wykonawca oświadczył bowiem w sposób nie budzący żadnych
wątpliwości, że zrealizuje zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia –
w
zakresie dotyczącym realizacji przepustów.
Odnośnie zarzutu nr 7 odwołania KOBYLARNIA S.A. podkreśliła, że postanowienia
gwarancji wadialnej przedłożonej przez POLAQUA Sp. z o.o., które stanowią, że „gwarancja
jest ważna od dnia 29.12.2021 i obowiązuje do dnia 27.04.2022, po którym to terminie
wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie
otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej
gwarancji” stwarza ryzyko mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego
przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego 2 z uwagi na treść
postanowień gwarancji wadialnej określenie przez wykonawcę POLAQUA Sp. z o.o. terminu
obowiązania gwarancji równego terminowi związania ofertą było nieprawidłowe.
KOBYLARNIA S.A. wskazała, że obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest
dochowanie należytej staranności na każdym etapie postępowania, w tym również
weryfikacja prawidłowości otrzymanej od gwaranta gwarancji wadialnej.
W uzasadnieniu
zarzutów nr 8 i 9 odwołania Odwołujący 2 podniósł, że są one ściśle
związane z przywołanymi w odwołaniu nieprawidłowościami, które w sposób zdecydowany
wskazują na niezachowanie przez Zamawiającego wyrażonych w art. 16 i 17 ustawy Pzp
zasad postępowania.
Odnosząc się do zarzutu nr 10 odwołania KOBYLARNIA S.A. stwierdziła, że samo
stwierdzenie wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o.
, że zrealizuje przepusty zgodnie z Projektem
budowlanym, w
sytuacji, gdy z wcześniejszych wyjaśnień wynika coś wprost przeciwnego,
nie może być wystarczające dla uznania, że oferta jego zgodna z warunkami zamówienia
czy też, że została prawidłowo oszacowana. Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający
zaniechał także jakiegokolwiek wyjaśnienia w odniesieniu do obiektu MD-1A oraz
przepustów zabezpieczających gazociąg w sytuacji gdy z wyjaśnień wynika, że POLAQUA
Sp. z o.o.
nie zaoferowała wykonania wyżej wymienionych zadań. KOBYLARNIA S.A.
podkreśliła, że Zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób jak rozbieżności w parametrach
obiektów inżynierskich, przepustów czy brak wskazania kosztu dla obiektu MD-1A oraz dla
przepustów ochraniających gazociąg wpływają na zaoferowaną cenę.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jak również akta sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 1104/22,
stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone
dowody,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołania.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego – w sprawach o sygn. akt KIO 1170/22 i KIO
/22 oraz po stronie Odwołującego - w sprawach o sygn. akt KIO 1170/22 i KIO 1202/22.
Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z pkt 1.1. PFU
„Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie (opracowanie
projektu wykonawczego, zgodnie ze sporządzonym projektem budowlanym i uzyskaną
decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i budowa drogi ekspresowej, S-6 na
odcinku od km 165+300,00 do km 188+470,29
, wraz z niezbędnym dowiązaniem do dróg
istniejących.; (...) Wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie
mogą powodować konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany
nieistotne
”.
Stosownie natomiast do pkt 1.2 PFU
„Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia
na
podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: (…)
3) decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego
Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie, nr 15/2010 z dnia 9.07.2010 r. (znak: RDOŚ-
WOOŚ.TŚ-6613/2-29/2010/at,ac) wraz z decyzją wydaną przez Generalnego Dyrektora
Ochrony Środowiska w dniu 01.03.2011 r. (znak: DOOŚ-idk.4200.13.2011.4) oraz
postanowieniem
wydanym przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w dniu
21.07.2014 r. (znak: WONS-
OŚ.4200.5.2014.AT.3),
6) Postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 26.07.2021
r., znak: WONS-
OŚ.4222.1.2021.AW.6 określające środowiskowe uwarunkowania dla
planowanego przedsięwzięcia pn. „Budowa drogi S6 na odcinku Koszalin-Słupsk” Część nr 1
Dokumentacja 1: Odcinek 1: „Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. „Sianów
Wschód”/- początek obwodnicy m. Sławno /z w. „Bobrowice”/”,
7) Decyzji nr 12/2021
Wojewody Zachodniopomorskiego o Zezwoleniu na Realizację
Inwestycji Drogowej, znak: AP-4.7820.225-25.2021.MM z dnia 23.08.2021 r.
”.
W pkt 1.1.3.3 PFU pn.
„Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich”
Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz obiektów inżynierskich.
Zgodnie z postanowieniem pkt 2.1.16 PFU
„Obiekty inżynierskie (z wyłączeniem
tuneli) należy wykonać na podstawie opracowanego PB przy uwzględnieniu mających
zastosowanie poniższych wymagań”.
W pkt 1.1.3.4 PFU pn.
„Przepusty dla celów ekologicznych” Zamawiający zawarł
tabelę nr 1.2 stanowiącą wykaz przewidywanych przepustów o funkcji ekologicznej na trasie
głównej, łącznicach, dodatkowych jezdniach oraz innych drogach na przeszkodach. W
przedmiotowej tabeli znajduje się kolumna pn. „Przewidywany przekrój poprzeczny”.
GDDKiA wskazała: „*Przekrój poprzeczny – parametry strefy dostępnej dla zwierząt wg zał.
2 do postanowienia RDOŚ”.
Stosownie do pkt 2.1.16.4 ppkt 1) PFU
„Przejścia dla zwierząt należy wykonać
zgodnie z warunkami wskazanymi w DŚU i Postanowieniu RDOŚ z 26.07.2021 r., znak:
WONS-
OŚ.4222.1.2021.AW.6”.
Załącznik nr 2 do postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska
w Szczecinie z dnia 26 lipca 2021 r. znak: WONS-
OŚ.4222.1.2021.AW.6 zawiera tabelę pn.
„Lokalizacja przejść dla zwierząt”. W tabeli tej znajduje się kolumna pn. „Parametry całkowite
(m) (h x d)” oraz kolumna pn. „Parametry strefy dostępnej dla zwierząt (m) (h x d)”.
N
a pytanie nr 282 do Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) o treści
„W PFU w pkt 1.1.3.4 Przepusty dla celów ekologicznych w tabeli nr 1.2 w ppkt 10 jest
wymieniony przepust PZ-9a w km 172+130 o przekroju 2,0x1,9 [m], natomiast na PZT
rysunek 2.13 oraz PAB rysunek 2.13 brak takiego przepustu. Czy wykonawca ma
wykonywać przepust opisany w PFU?” Zamawiający odpowiedział w następujący sposób:
„Należy wykonać przepust opisany w PFU”.
W odpowiedzi na pytanie nr 279 do SWZ o treści „Projekt Architektoniczno-
Budowlany punkt 14 Przepusty str. 43 Średnice wskazane w opinie różnią się od średnic
wskazanych w
zestawieniu tabelarycznym przepustów drogowych poniżej. Dodatkowo
podane średnice przepustów w zestawieniu tabelarycznym są średnicami rzadko
spotykanymi m.in. 0,7m, 1,3m. Czy Wykonawca może dokonać zmiany średnic przepustów.
Jednocześnie w zestawieniu tabelarycznym pomylono jednostki miary średnic przepustów
[m] -
> [cm]” GDDKiA wskazała, że „Przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym
projektem budowlanym
”.
Zgodnie z postanowieniem pkt 8.1 IDW
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
W
pkt 9.2 ppkt 7) IDW Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie
zamówienia zostanie wykluczony wykonawca „który, z przyczyn leżących po jego stronie,
w znaczny
m stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z
tytułu rękojmi za wady”.
W
dokumencie JEDZ złożonym przez POLAQUA Sp. z o.o. wraz z ofertą, w części III
sekcja C w rubryce dot
yczącej odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się
w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wykonawca ten zaznaczył
odpowiedź „TAK” i załączył dokument „Oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o
przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-
CLEANING)”.
W oświadczeniu tym POLAQUA Sp. z o.o. wskazała, że w związku z wykluczeniem
Spółki, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) („p.z.p.”), decyzją Zamawiającego -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada
2021 roku, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy – Bielsko-
Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) – węzeł „Bieruń” (bez węzła)”. Znak
Postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021, ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 115-301216 w dniu 16 czerwca 2021 r.
(„Postępowanie”),
niniejszym
Spółka
oświadcza
i
informuje
Zamawiającego
o przeprowadzeniu procedury tzw. samooczyszczenia (self-
cleaning), o której mowa w art.
110 ust. 2 p.z.p.
Poniżej przedstawiam opis okoliczności wykluczenia Wykonawcy z ww.
Postępowania.
W ocenie Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w
Katowicach w ww. Postępowaniu zaistniały przesłanki determinujące konieczność
wykluczenia Wykonawcy, tj.:
− przedstawione przez Wykonawcę w złożonym w Postępowaniu JEDZ informacje
wprowadziły zamawiającego w błąd;
− informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w
Postępowaniu;
− przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa
Wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że zaznaczając w Postępowaniu w odpowiedzi na pytanie
w
części III, sekcja C JEDZ „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
w
związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedź „NIE”, Wykonawca wprowadził go w błąd
nie podając informacji o realizacji zawartej w dniu 28 września 2017 roku umowy nr
CRU
/17/0003358 (z późn. zm.) („Umowa”) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły
Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - Gminą Miasta
Szczecin.
W toku realizacji Umowy Wykonawca odstąpił od Umowy; podobnie uczyniła i Gmina
Miasto Szczecin, naliczając nadto Wykonawcy kary umowne. Wykonawca i Gmina Miasto
Szczecin pozostają zatem w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia
przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie
prze
d Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21.
Mając powyższe na uwadze, w szczególności toczony przed sądem powszechnym
spór, szczegóły przebiegu realizacji Umowy oraz w ocenie Wykonawcy bezskuteczne
odstąpienie od Umowy przez Gminę Miasto Szczecin, a tym samym uważając, że w
stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a
rozwiązanie Umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Gminy
Miasto Szczecin, w złożonym w Postępowaniu JEDZ Wykonawca w odpowiedzi na powyżej
przytoczone pytanie udzielił odpowiedzi przeczącej.
Sposób, w jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w ww. Postępowaniu był w ocenie
Spółki w chwili jego wypełniania prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi
procesem
udzielania zamówień publicznych.
W dokumencie JEDZ wykonawca odpowiedzieć musi na następujące pytanie: „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”
TAK/NIE.
Wypełniając JEDZ Spółka uznała, że powyższe pytanie dotyczy wyłącznie sytuacji,
gdy rzeczywiście zachodzi ustawowa (tj. wskazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11
września 2019 roku (ze zm.) Prawo zamówień publicznych („p.z.p.”) przesłanka wykluczenia
w związku z odstąpieniem od wcześniejszej umowy.
A
ponadto, Spółka wypełniła JEDZ zgodnie z obowiązującą aktualnie instrukcją
wypełniania JEDZ opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych.
(…)
Spółka sądziła, że skoro w stosunku do Spółki nie zachodzą przesłanki wskazane
w art. 109 ust. 1 pkt. 7
p.z.p., a rozwiązanie umowy spowodowane było wyłącznie
przyczynami leżącymi po stronie Zamawiającego, to sposób wypełnienia JEDZ przez Spółkę
w ww. Postępowaniu był prawidłowo i zgodny z obowiązującym prawem.
Jednak w dniu 13 grudnia 2021 Krajowa Izba Odwo
ławcza wydała wyrok w sprawie
o
sygn. akt KIO 3467/21 z wniesionego przez Spółkę Odwołania z dnia 29 listopada 2021 r.
w
przedmiotowym postępowaniu – w przetargu nieograniczonym pn. „Zaprojektowanie
i wykonanie drogi S1 Kosztowy
– Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem)
– węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, znak postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021. W wyroku tym
Izba uznała, że zaprezentowana powyżej przez Spółkę argumentacja, zgodna z najnowszą
instrukcją do JEDZ, jest nieprawidłowa, a istotne także i w tej sprawie pytanie JEDZ należy
odczytywać jako odnoszące się do wszystkich sytuacji nim objętych, tj. także tych, w których
nie zaistniała okoliczność winy nieumyślnej po stronie wykonawcy.
Wobec powyższego, uwzględniając konkluzje z ww. orzeczenia Izby, Spółka doszła
do wniosku, że przyjmując to rozumowanie, odmienne od obecnie obowiązującej Instrukcji
do JEDZ opracowanej przez UZP, w JEDZ wskazać należy sytuacje zaistniałe w trzech
kontraktach realizowanych przez Spółkę, w których doszło do rozwiązania umowy w sprawie
zamówienia publicznego przed czasem, jednakże jednocześnie zdaniem Spółki nie miały
miejsca okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
I. Umowa z dnia 28 września 2017 roku nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) na
realizacj
ę inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w
Szczecinie" („Umowa”) z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin („Zamawiający”).
Na podstawie tej Umowy Spółka realizowała na zlecenie Zamawiającego inwestycję
polegającą na budowie nowej szkoły podstawowej w dzielnicy Warszewo w Szczecinie.
Umowa była kontraktem typu „projektuj i buduj", a zatem na jej podstawie Spółka
zobowiązana była sporządzić dokumentację projektową (w tym projekt budowlany, projekty
wykonawcze i
projekt aranżacji i wyposażenia wnętrz), uzyskać pozwolenie na budowę i na
ich podstawie zrealizować inwestycję.
Spółka i Zamawiający pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu
zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się
obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21.
Dowód: kopia pozwu z dnia 7 lipca 2021 r.
W pozwie opisany został szczegółowo przebieg realizacji Umowy oraz bezprawne
i
naruszające Umowę działania Zamawiającego, które uniemożliwiły realizację Umowy.
Tym samym podkreślić należy, że w związku z realizacją Umowy to Spółka jest
wierzycielem Zamawiającego i to Spółka wystąpiła z powództwem przeciwko
Zamawiającemu (nie zaś Zamawiający z powództwem przeciwko Spółce).
W dniu 5 października 2020 roku Spółka złożyła w Sądzie Okręgowym w Szczecinie
powództwo o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego
(sygn. akt VIII GCo 80/20).
Aktualna sytuacja procesowa przedstawia się zatem tak, że to Zamawiający jest
stroną pozwaną w procesie wytoczonym przez Spółkę jako powoda.
Szczegółowa argumentacja została zaprezentowana w pozwie Spółki, którego kopię
Spółka do niniejszej odpowiedzi załącza.
Dowód: kopia pozwu z dnia 5 października 2020 roku.
W tym miejscu krótko reasumując argumentację zaprezentowaną w pozwie
Wykonawca wskazuje, że przede wszystkim prawidłowo i terminowo wywiązał się ze swoich
obowiązków oraz że przekazana Zamawiającemu dokumentacja nie była wadliwa, a
wszelkie uwagi Zamawiającego (chociaż spóźnione) były we właściwy sposób na bieżąco
uwzględniane. Okoliczności związane z dokumentacją projektową nie mogły uzasadniać
odstąpienia od Umowy czy naliczenia kar umownych. W tym zakresie wszelkie przeszkody
w
realizacji inwestycji, w tym opóźnienie w jej realizacji, muszą zostać przypisane wyłącznie
Zamawiającemu.
Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było bezpodstawne a samo
odstąpienie od Umowy – bezskuteczne. Nieskuteczne odstąpienie od umowy i naliczenie kar
nie wywołuje konsekwencji prawnych. Brak było również i brak jest nadal podstaw do
naliczenia Wykonawcy kar umownych i co za tym idzie zaspokojenia ich z gwarancji.
(…)
Podsumowując powyższe, w związku z wyżej opisaną bezskutecznością odstąpienia
od umowy przez Zamawiającego i skutecznym odstąpieniem od umowy przez Spółkę
dokonanym w oparciu o art. 6494 k.c. rozwiązanie umowy przed czasem miało miejsce
z
powodu okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, wobec
czego niniejsza sytuacja, podobnie jak dwie
opisane wcześniej nie stanowi wypełnienia
przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., zaś Spółka przedstawia jej
opis wyłącznie z powodu treści wcześniej wskazanego orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej.
(…) uznając wyrok KIO za wiążący akt stosowania prawa, Spółka dokonała
procedury self-
cleaningu (samooczyszczenia), w związku z przewidzianą w przedmiotowym
postępowaniu w SWZ/ogłoszeniu podstawą wykluczenia wykonawców z postępowania
opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. i przedstawia poniżej informacje wymagane zgodnie
z
art. 110 ust 2 pzp w celu udowodniania, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art.109
ust. 1 pkt 10 p.z.p.
”.
Wykonawca POLAQUA Sp. z o.o.
wraz z ofertą złożył gwarancję wadialną nr
1105/2021/FIN z
dnia 27 grudnia 2021 r. udzieloną przez Bank – Société Générale S. A.
Oddział w Polsce. Z treści przedłożonej gwarancji wadialnej wynika, co następuje:
„(…) Bank zobowiązuje się do zapłaty łącznej kwoty nieprzekraczającej 7 700 000,00
PLN (słownie: siedem milionów siedemset złotych, 00/100) na pierwsze pisemne żądanie
zapłaty Zamawiającego, zawierające oświadczenie, że jest w posiadaniu gwarancji w formie
elektronicznej oraz aneksu/ów lub tekstu/ów jednolitych do gwarancji (o ile zostały
sporządzone, w formie pisemnej lub elektronicznej), podając ich numer i datę wystawienia
oraz, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, określonych w art 98 ust 6 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz 2019) zwanej dalej Ustawą PZP,
tj. gdy: (…);
Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 29.12.2021 i obowiązuje do dnia 27.04.2022,
po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej
wskazanym termin
ie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego
wymogi określone w niniejszej gwarancji.
(…)
Żądanie zapłaty musi być dostarczone do Banku w formie: pisemnej (tj. w oryginale)
lub elektronicznej, w sposób umożliwiający Bankowi weryfikację uprawnień do właściwej
reprezentacji Zamawiającego i uwierzytelnienie podpisów osoby/ób podpisujących żądanie
zapłaty.
(…)
Żądanie zapłaty w formie elektronicznej musi zawierać oświadczenie Zamawiającego,
opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym i być dostarczone na następujący adres
Banku:
Dodatkowo
Bank
powinien
otrzymać
oryginał/notarialną kopię dokumentu (w przypadku pełnomocnictwa dopuszczalna jest
również forma elektroniczna), potwierdzającego uprawnienia do podpisywania żądania
zapłaty z gwarancji w imieniu Zamawiającego. W przypadku pełnomocnictwa w formie
pisemnej wymagane jest dostarczenie
notarialnie poświadczonego podpisu/notarialnie
poświadczonego wzoru podpisu mocodawcy pełnomocnictwa i dokumentu potwierdzającego
uprawnienia mocodawcy, zaś w przypadku pełnomocnictwa w formie elektronicznej –
dokumentu potwierdzającego uprawnienia mocodawcy”.
Z
amawiający pismem z 18 stycznia 2022 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1
oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie
wymagania zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający zadał POLAQUA Sp. z o.o.
m.in. następujące pytania:
„Pytanie nr 49
Czy
uwzględniono w ofercie wszystkie wymagania dla materiałów i technologii wskazane
w
dokumentach przetargowych? Czy oferto sporządzono została w oparciu o koszt
materiałów spełniających wszystkie wymagania zapisane we WWiORB, z uwzględnieniem
specjalnych wymagań Zamawiającego?
Pytanie nr 51
Jak Wykonawc
a wycenił wymagania zawarte w PFU pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie
i
uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej przeprowadzeniem"? Prosimy
o
informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym
punkcie PFU, czy za
wiera związane z tym koszty oraz ile te koszty wynoszą?
Pytanie nr 87
Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia.
Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n.
Lp. obiekt
Długość
całkowita
Szerokość
całkowita
Rodzaj
konstrukcji
Rodzaj
posadowienia/
technologia
Koszt
całkowity
(netto)
koszt
posadowienia
(netto)
Pytanie nr 88
Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały
przyjęte przez Państwa? Jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w przypadku
posadowienia specjalnego jaką technologię planują Państwo zastosować dla każdego z
obiektów?”.
W odpowiedzi na w
yżej wymienione wezwanie POLAQUA Sp. z o.o. pismem z dnia 4
lutego
2022 r. udzieliła wyjaśnień, wskazując:
Odpowiedź na pytanie nr 49:
„Uwzględniono w ofercie wszystkie wymagania dla materiałów i technologii wskazane
w
dokumentach przetargowych? Czy oferta sporządzona została w oparciu o koszt
materiałów
spełniających wszystkie wymagania zapisane we WWiORB, z uwzględnieniem specjalnych
wym
agań Zamawiającego”.
Odpowiedź na pytanie nr 51:
„Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta
zawiera z
wiązane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu
płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędne
koszty zwi
ązane z punktem 1.2.3 PFU do prawidłowego i terminowego wykonania
zamówienia”.
W odpowiedzi na pytania nr 87
i 88 POLAQUA Sp. z o.o. załączyła tę samą tabelę o treści
j.n.:
Lp.
obiekt
Długość
całkowita
Szerokość
całkowita
Rodzaj
konstrukcji
Rodzaj
posadowienia/
technologia
Koszt
całkowity
(netto)
koszt
posadowienia
(netto)
MS-1
Belkowy
bezpośrednie
MD-1A
Belkowy
bezpośrednie
WD-2
Belkowy
bezpośrednie
MS-3
żelbetowy
bezpośrednie
WD-4
Belkowy
Pale CFA
ES-4A
żelbetowy
Pale Franki
WE-5
Belkowy
bezpośrednie
WS-6
Belkowy
bezpośrednie
MS-7
Belkowy
Pale CFA
MD-7a
Belkowy
Pale CFA
MS-8
Belkowy
Pale CFA
WD-9
Belkowy
Pale CFA
WD-10
Belkowy
Pale CFA
WD-11
Belkowy
bezpośrednie
WD-12
Belkowy
Pale CFA
MS-13
Belkowy
Pale CFA
MD-13A
Belkowy
Pale CFA
WD-14
Belkowy
bezpośrednie
WD-15
Belkowy
bezpośrednie
WD-16
Belkowy
bezpośrednie
K
olejno Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2022 r. zwrócił się do Przystępującego
o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących:
„Załączników do wyjaśnień tj. ofert i umów, na które się Państwo powołują np.
w
odpowiedziach na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16. W uzasadnieniu ceny oferty przywołano
załączniki z ukrytymi cenami. Proszę o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie
wyliczeń kosztów i cen jakie Wykonawca przyjął w ofercie”.
Pismem z dnia 18
lutego 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, załączając
dowody na poparcie wyliczeń kosztów, jakie wykonawca ten wycenił w swojej ofercie tj.
oferty z ujawnionymi cenami.
Następnie pismem z dnia 23.02.2022 r. Zamawiający wezwał POLAQUA Sp. z o.o.
do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących:
„1. Odpowiedzi na pytanie nr 49. Nie udzielono odpowiedzi. Proszę o udzielenie odpowiedzi.
2. Odpowiedzi na pytanie nr 51 o treści: Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU
pkt. 1.2.3.
„Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej
przeprowadzeniem”? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz
ile te koszty
wynoszą?
W odpowiedzi Wykonawca poinformował, iż Oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w przytoczonym punkcie PFU, zawiera związane z tym koszty niezbędne do
prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca nie
wskazuje jedn
ak ile te koszty wynoszą. Zamawiający prosi o uzupełnienie powyższej
odpowiedzi.
3. W odpowiedzi na pytanie nr 76 Wykonawca powołuje się na załączony dokument
przejęcia środka trwałego w postaci wytwórni Ammann na stan firmy. Zamawiający nie
znajduje takie
go załącznika w dokumentach złożonych z wyjaśnieniami. Prosimy o
uzupełnienie.
4. Odpowiedzi na pytanie 87 i 88
– proszę o uzupełnienie odpowiedzi na pytanie nr 87 i 88
o
przepusty przewidziane do wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia”.
W dalsz
ej kolejności pismem z dnia 1 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. złożyła
wyjaśnienia wskazując, co następuje:
w odpowiedzi na pytanie nr 49:
„Wykonawca przedstawia prawidłową odpowiedź na pytanie:
W ofercie Uwzględniono wszystkie wymagania dla materiałów i technologii wskazane
w
dokumentach przetargowych. Oferta sporządzona została w oparciu o koszt materiałów
spełniających wszystkie wymagania zapisane we WWiORB, z uwzględnieniem specjalnych
wymagań Zamawiającego”;
- w odpowiedzi na pytanie nr 51:
„Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta
zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu
płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędę
kosz
ty związane z punktem 1.2.3PFU do prawidłowego i terminowego wykonania
zamówienia.
Koszty te wynoszą: 3 000 000 PLN.
Koszty dokumentów projektowych wykonawcy ujęte są w wykazie płatności p. II Dokumenty
Wykonawcy.
Koszt robót budowlanych wynikających tych wymagań ujęty jest w wykazie płatności p. III
Roboty
”;
w odpowiedzi na pytanie nr 76 POLAQUA Sp. z o.o. załączyła dokument dotyczący
wytwórni Amman;
- w odpowiedzi na pytania nr 87 i nr 88
Przystępujący zamieścił następującą tabelę:
Lp.
Oznaczenie
przepustu wg PB
kilometraż
Przeszkoda
Konstrukcja
(szer., wys.)
Koszt całkowity
PZC-1
166+015 (S6)
0+656,32 (DZ1)
Ciek + szlak
migracji
zwierząt małych
żelbetowy
2x1,0 x 1,5
PZ-2
167+240 (S6)
i DK6 (DZ1)
Szlak migracji
płazów
żelbetowy
2,0 x 1,9
PZC-3
168 + 383 (S6)
i DK6 (DZ4b)
Ciek + szlak
migracji
płazów
żelbetowy
2x1,0 x 1,5
PZC-4
Ciek + szlak
migracji
zwierząt małych
żelbetowy
2x1,0 x 1,5
PZC-5
Ciek + szlak
migracji
zwierząt małych
żelbetowy
2x1,0 x 1,5
PZC-6
Ciek + szlak
migracji
zwierząt małych
żelbetowy
2x1,0 x 1,5
PZC-7
Ciek + szlak
migracji
zwierząt małych
żelbetowy
2x1,0 x 1,5
PZ-8
Szlak migracji
płazów
żelbetowy
2,0 x 1,9
PZ-9
Szlak migracji
płazów
żelbetowy
2,0 x 1,9
PZ-9a
Szlak migracji
płazów
żelbetowy
2,0 x 1,9
PZ-10
Szlak migracji
płazów
żelbetowy
2,0 x 1,9
PZ-11
Szlak migracji
zwierząt
małych
żelbetowy
2,0 x 1,9
PZC-12
Ciek + szlak
migracji
zwierząt małych
żelbetowy
2x1,0 x 1,5
Pismem z dnia 7 marca 2022 r. Zamawiający wezwał POLAQUA Sp. z o.o. do
udzielenia dodatkowych wyjaśnień, formułując następujące pytanie:
„W jaki sposób Wykonawca uwzględnił w Ofercie uwarunkowania zawarte w odpowiedzi na
pytanie nr 279, zgodnie z którą „przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym
projektem budowlanym”?
Proszę o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie
Wykonawca przyjął w ofercie”.
Pismem z dnia 10 marca 2022 r.
POLAQUA Sp. z o.o. udzieliła następującej
odpowiedzi:
„Wykonawca przygotował ofertę zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 279 i wycenił
przepusty zgodnie z przekazanym projektem budowlanym.
Poniżej przedstawiamy wyliczenia kosztów przedmiotowego asortymentu robót:
PZC-13
Ciek + szlak
migracji
zwierząt małych
żelbetowy
2x1,0 x 1,5
PZ-14
Szlak migracji
zwierząt
małych
żelbetowy
2,0 x 1,9
PZ-15
178+100 (S6)
1 + 747 (DZ12)
Szlak migracji
zwierząt
małych
żelbetowy
2,0 x 1,9
PZ-16
185 + 450 (S6)
0+605 (DK6)
Szlak migracji
zwierząt
małych
żelbetowy
2,0 x 1,9
PZ-17
186+800 (S6)
0+280 (DZ20)
Szlak migracji
zwierząt
małych
żelbetowy
2,0 x 1,9
PZ-18
Szlak migracji
płazów
żelbetowy
2,0 x 1,9
PZ 19
Szlak migracji
płazów
żelbetowy
2,0 x 1,9
W dniu
17 marca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do POLAQUA Sp. z o.o.
o
uzupełnienie wyjaśnień z dnia 11 marca 2022 r. o przepusty wyszczególnione
w
wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r., prosząc jednocześnie o przedstawienie rzetelnych
dokumentów na poparcie wyliczeń kosztów i cen jakie wykonawca przyjął w ofercie.
Przystępujący w dniu 22 marca 2022 r. wysłał do GDDKiA dokumenty na poparcie
wyliczeń kosztów i cen jakie zostały przyjęte w ofercie.
Kolejno
pismem z dnia 24 marca 2022 r. Zamawiający zwrócił się o niezwłoczne
uzupełnienie wyjaśnień z dnia 11 marca 2022 r. o przepusty wyszczególnione w
wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r. (odpowiedź na pytanie nr 4).
W piśmie z dnia 28 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z o.o. wskazała, co następuje:
„Wykonawca uzupełnienia wyjaśnienia z dnia 11.03.2022 o przepusty wyszczególnione
w
swoich wyjaśnieniach z dnia 1.03.2022 (odpowiedź na pytanie nr 4). W tabeli poniżej
podane są dane na temat wartości materiałów, sprzętu, robocizny i innych czynników
cenotwórczych. Wyliczenia tych wartości zostały opracowane na podstawie ofert dostawców
materiałów takich jak beton, kruszywa, aktualnej na dzień składania oferty stali oraz kosztów
pracy sprzętu i robocizny. W załączeniu przedstawiamy ponownie dokumenty na poparcie
tych wyliczeń”.
POLAQUA Sp. z o.o. do
łączyła tabelę o następującej treści:
Lp.
Oznaczenie przepustu
wg
kilometraż
Przeszkoda
Konstrukcja
(szer., wys.)
Koszt całkowity
Materiały
Sprzęt
Robocizna
Inne
PZC-1
166+015 (S6) 0+656,32
(DZ1)
Ciek + szlak migracji
zwierząt małych
żelbetowy 2x1,0 x 1,5
PZ-2
167 + 240 (S6) i DK6
(DZ1)
Szlak
migracji płazów
żelbetowy 2,0 x 1,9
PZC-3
168 + 383 (S6) i DK6
(DZ4b)
Ciek + szlak migracji
płazów
żelbetowy 2x1,0 x 1,5
PZC-4
Ciek + szlak migracji
zwierząt małych
żelbetowy 2x1,0 x 1,5
PZC-5
Ciek + szlak migracji
zwierząt małych
żelbetowy 2x1,0 x 1,5
PZC-6
Ciek + szlak migracji
zwierząt małych
żelbetowy 2x1,0 x 1,5
PZC-7
Ciek + szlak migracji
zwierząt małych
żelbetowy 2x1,0 x 1,5
PZ-8
Szlak migracji płazów
żelbetowy 2,0 x 1,9
PZ-9
Szlak migracji płazów
żelbetowy 2,0 x 1,9
PZ-9a
Szlak
migracji płazów
żelbetowy 2,0 x 1,9
PZ-10
Szlak migracji płazów
żelbetowy 2,0 x 1,9
PZ-11
Szlak migracji zwierząt
małych
żelbetowy 2,0 x 1,9
PZC-12
Ciek + szlak migracji
zwierząt małych
żelbetowy 2x1,0 x 1,5
PZC-13
Ciek + szlak migracji
zwierząt małych
żelbetowy 2x1,0 x 1,5
PZ-14
Szlak migracji zwierząt
małych
żelbetowy 2,0 x 1,9
PZ-15
178+100(S6) 1 + 747
(DZ12)
Szlak migracji zwierząt
małych
żelbetowy 2,0 x 1,9
PZ-16
185+450 (S6) 0+605
(DK6)
Szlak migracji zwierząt
małych
żelbetowy 2,0 x 1,9
PZ-17
186+800 (S6) 0 + 280
(DZ20)
Szlak migracji zwierząt
małych
żelbetowy 2,0 x 1,9
PZ-18
Szlak migracji płazów
żelbetowy 2,0 x 1,9
PZ-19
Szlak migracji płazów
żelbetowy 2,0 x 1,9
Następnie w dniu 4 kwietnia 2022 r. Zamawiający w związku z faktem, że wymiary
przepustów podane w wyjaśnieniach przesłanych dnia 28 marca 2022 r. nie są zgodne
z wymiarami podanymi w Projekcie budowlanym
zwrócił się do POLAQUA Sp. z o.o. z
pro
śbą o potwierdzenie, że wykonawca ten wykona przepusty zgodnie z Projektem
budowlanym i
odpowiedzią na pytanie do przetargu nr 279.
W dniu
6 kwietnia 2022 r. Przystępujący potwierdził, że wykona przepusty zgodnie
z Projektem b
udowlanym i odpowiedzią na pytanie do przetargu nr 279.
W
piśmie z dnia 8 lutego 2022 r. KOBYLARNIA S.A. wskazała, że wyjaśnienia z dnia
8 lutego 2022 r. w zakresie zastrzeżonym, załączniki do wyjaśnień oznaczone jako tajemnica
przedsiębiorstwa oraz załączniki do uzasadnienia tajemnicy oznaczone jako tajemnica
p
rzedsiębiorstwa, są zastrzeżone i Zamawiający nie powinien udostępniać tych
dokumentów. Odwołujący 2 utajnił odpowiedzi na pytania nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12,
oraz załączniki. W dniu 1 marca 2022 r. KOBYLARNIA S.A. powołując się na uzasadnienie z
dnia 8 lutego 2022 r. utajniła również odpowiedź na wniosek Zamawiającego z dnia 23
lutego 2022 r. o
uszczegółowienie wyjaśnień wykonawcy z dnia 8 lutego 2022 r.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołania
nie
zasługiwały na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy
POLAQUA Sp. z o.o.
z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: „Przystępujący”) i odrzucenia
jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp
Izba wskazuje, że okazał się on niezasadny.
W ocenie składu orzekającego analiza treści tego zarzutu postawionego w obu
odwołaniach, nie pozwala na stwierdzenie, iż Odwołujący wykazali zaistnienie wszystkich
przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co jest konieczne dla skutecznego
wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie przywołanego przepisu.
Należy bowiem wskazać, że wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
może nastąpić jeśli ziszczą się łącznie następujące przesłanki:
wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał
albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające
z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji;
wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady.
Izba zaznacza, że zarówno Odwołujący 1 jak i Odwołujący 2 podjęli próbę wykazania
wyłącznie winy POLAQUA Sp. z o.o. przy rozwiązaniu umowy z Gminą Miasto Szczecin
(dalej:
„GMS”) powołując się w tym zakresie na oświadczenie GMS o odstąpieniu od umowy
nr CRU 17/0003358 z dnia 7 sierpnia 2020 r.
Odwołujący podnieśli, że analiza przedmiotowego oświadczenia prowadzi do
jednoznacznych wniosków, że Przystępujący w trakcie realizacji wyżej wymienionej umowy
miał dopuścić się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem
O
dwołujących w szczególności chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością
wprowadzania zmian, a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji o pozwoleniu
na budowę, niezgłaszanie umów podwykonawczych czy odmowę dalszej realizacji części
przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że zarówno STECOL CORPORATION jak i KOBYLARNIA S.A.
podnieśli, iż lista zarzutów GMS jest niebagatelna, jednak w treści uzasadnienia zarzutu
odwołania Odwołujący nie przywołali żadnych konkretnych informacji, ograniczając się tym
samym do ogólnych twierdzeń, które w ich ocenie miały doprowadzić do uzasadnionego
wniosku, że odstąpienie od umowy nr CRU 17/0003358 nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie POLAQUA Sp. z o.o.
Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez Izbę
w wyroku o sygn. akt KIO 1104/22, zgodni
e z którym „(…) ciężar wykazania spornej
okoliczności faktycznej spoczywał na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego
wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty przystępującego,
jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (…)”.
W
postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt KIO 1104/22 Izba odnosząc się m.in. do treści
oświadczenia GMS o odstąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358 z dnia 7 sierpnia 2020 r.
słusznie stwierdziła, że odwołujący – STECOL CORPORATION nie uniósł spoczywającego
na nim ciężaru wykazania spornych faktów. Również w niniejszym postępowaniu skład
orzekający uznał, że próba wykazania przez Odwołujących winy POLAQUA Sp. z o.o. przy
rozwiązaniu umowy z GMS okazała się bezskuteczna.
Ponadto jak trafnie
zauważył Przystępujący zarówno Odwołujący 1 jak i Odwołujący 2
poprzestali w o
dwołaniach na teoretycznym wywodzie, w którym wyłącznie skrótowo
przytoczyli argumenty Gminy Miasta Szczecin, bez jakiegokolwiek skonfrontowania ich
z
treścią pisma złożonego przez POLAQUA Sp. z o.o. wraz z JEDZ. Należy mieć przy tym na
uwadze, że zgodnie z art. 534 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Tym samym to na Odwołujących spoczywał ciężar wykazania ewentualnych błędów
w
dokonanej przez Zamawiającego ocenie, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu
z
Postępowania. Odwołujący nie zawarli jednak żadnych odniesień do złożonych
dokumentów, a co za tym idzie – zaniechali inicjatywy dowodowej w wykazaniu winy
POLAQUA Sp. z o.o. w rozwiązaniu umowy z Gminą Miasta Szczecin.
Izba z
wróciła również uwagę na to, że Odwołujący 2 dodatkowo odwołał się do
fragmentu
informacji GDDKiA Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 r. tj.
uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty POLAQUA Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a ustawy Pzp
wskazując na okoliczności związane z odstąpieniem przez GMS od
umowy nr CRU 17/0003358 z dnia 7 sierpnia 2020 r.
Należy jednak zauważyć, że – jak
wynika z treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO
– podstawą wykluczenia Przystępującego z tamtego postępowania był wyłącznie
błąd w wypełnieniu formularza JEDZ skutkujący wypełnieniem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt
10 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego zarzut nr 2 odwołania postawiony przez
Odwołującego 2 we wskazanym powyżej zakresie opiera się zatem na wadliwych
ustaleniach faktycznych
, co potwierdza, że zarzut ten nie został uzasadniony w sposób
prawidłowy.
Nadto
należy zauważyć, że wbrew wrażeniu, jakie próbowano wywrzeć w treści obu
o
dwołań, Przystępujący wcale nie usiłował dokonać czynności tzw. samooczyszczenia
w
zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dokument pn.
„Oświadczenie POLAQUA Sp. z o.o. o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia
(SELF-
CLEANING)” powoływany przez STECOL CORPORATION oraz KOBYLARNIA S.A.
dotyczył bowiem zaistnienia wobec Przystępującego innej fakultatywnej przesłanki
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp, co zostało przesądzone przez Izbę w
wyroku o sygn. akt KIO 3467/21.
W tym miejscu zasadnym jest wskazanie
, że na zarzut składają się nie tylko
przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których
Odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie
postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę
brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Innymi słowy, Izba jest związana
podniesionymi w
odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.
Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi
okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to
mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby
powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami
faktycznymi.
T
o na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści
odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej
i
faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją
przepisu art. 555 ustawy Pzp
może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych
w
odwołaniu (por. wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 401/20,
KIO 403/20).
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r. wydanym w sprawie
oznaczonej sygn. akt KIO 113/20
stwierdziła, co następuje: „Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
W konsekwencji, o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o
tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w
odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 Prawa
zamówień publicznych. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące
zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od
dowodów na ich poparcie. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze
musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów
Prawa zamówień publicznych”.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby argumentacja zawarta przez
Odwołujących w złożonych pismach procesowych z dnia 17, 18, 27 oraz 30 maja 2022 r.
odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia POLAQUA Sp. z o.o. z
Postępowania wykracza poza zarzuty odwołań wraz z załączonymi dowodami i dlatego nie
zosta
ła wzięta przez skład orzekający pod uwagę.
Kolejno Izb
a uznała, że oddaleniu podlegał również zarzut odwołania w sprawie KIO
1170/22 dotyczący błędnej oceny, że informacje zawarte w wyjaśnieniach KOBYLARNIA
S.A.
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Odwołujący 1 nie
wykazał, że przedstawione przez konsorcjum informacje nie spełniają wymagań określonych
w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie tajemnicy. Uzasadnienie zarzutu
STECOL CORPORATION sprowadza się jedynie do zakwestionowania decyzji
Zama
wiającego i stwierdzeniu, że ocena GDDKiA prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa była niezasadna, a uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa miało
charakter ogólny. Odwołujący 1 we wniesionym odwołaniu nie opisał w czym upatruje
naruszenia pr
zez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, ani nie przedstawił żadnych
dowodów na poparcie postawionego w odwołaniu zarzutu. Jednocześnie – jak słusznie
podniósł Przystępujący KOBYLARNIA S.A. – STECOL CORPORATION w swych pisemnych
stanowiskach bud
ował zarzut na nowo precyzując okoliczności, których wcześniej w
odwołaniu nie wyraził. Izba podobnie jak w przypadku argumentacji dotyczącej zarzutu nr 2
obu odwołań wskazuje, że zasadne jest pominięcie tych stanowisk jako wykraczające poza
odwołanie i jako takie stanowiące jego uzupełnienie.
Również zarzuty odwołań dotyczące zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA Sp.
z o.o. z
uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie obiektów
inżynierskich oraz przepustów podlegał oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazali, że niewielkie
odstępstwa od wymiarów w zakresie niektórych obiektów inżynierskich, które nie zostały
w
dostateczny sposób wyjaśnione przez Zamawiającego oraz Przystępującego w trakcie
postępowania odwoławczego, mają charakter zmian istotnych i wymagają zmian decyzji
ZRiD, decyzji środowiskowej czy też decyzji wodnoprawnej. Wprowadzenie zmian do
Projektu budowlanego w
zakresie wymiarów projektów nie było bezwzględnie
niedopuszczalne, co wynika jednoznacznie z pkt 1.1 PFU.
Jak bowiem wynika z w
yżej
wymienionego postanowienia PFU
„wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu
Budowlanego nie mogą przewidywać konieczności zmiany ZRID i DSU- dopuszcza się
jedynie zmiany nieistotne
”. Powyższy zapis koresponduje z przepisem
art. 32a ustawy z dnia
10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie
dróg publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 176, dalej: „specustawa drogowa”), w myśl którego
„Odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu
architektoniczno-budowlanego, w za
kresie objętym projektem zagospodarowania terenu
w
liniach rozgraniczających drogi, nie stanowi istotnego odstąpienia, o którym mowa w art.
36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane, jeżeli nie wymaga uzyskania opinii,
uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi”.
W tym
kontekście dostrzeżenia wymagało w szczególności, że Odwołujący w treści odwołań nie
zarzucili
, iż wskazywane przez nich rzekome zmiany, dokonane przez Przystępującego
względem rozwiązań z Projektu budowlanego, były istotne.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że słusznie podkreślił Przystępujący, iż
do nielicznych uchybień POLAQUA Sp. z o.o. przyczyniły się m.in. rozbieżności pomiędzy
parametrami zawartymi w
części opisowej Projektu Architektoniczno-Budowlanego,
a parametrami
umieszczonymi na rysunkach z tego projektu, czy też rozbieżności w danych
zawartych w PFU względem rysunków z Projektu Architektoniczno-Budowlanego. Mając na
uwadze sprzeczności w dokumentacji przygotowanej przez projektanta Izba przyjęła
wyjaśnienia Zamawiającego i Przystępującego odnośnie niewielkich rozbieżności w zakresie
parametrów obiektów, o których mowa w wyjaśnieniach z dnia 4 lutego 2022 r. W ocenie
Izby Zamawiający słusznie zauważył, że rozbieżności te wynikały m.in. z faktu, że
wykonawca przyjmował w kolumnie „Długość całkowita” rozpiętości przęseł lub długość
całkowitą obiektu czy też zaokrąglał poszczególne wartości w górę.
Odnośnie natomiast zarzutu dotyczącego braku zaoferowania przez Przystępującego
wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-
1A należy podnieść, że jest on
bezpodstawny.
Izba wskazuje, że Przystępujący potwierdził, iż wykona konstrukcję oporową
zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego. POLAQUA S.A. wskazała, że uwzględniła obiekt
MD-1A w
tabeli, zaś konstrukcja oporowa stanowi jego immanentny element, bez którego
wykonanie obiektu MD-
1A nie jest możliwe. Słusznie podniósł Przystępujący, że z faktu, iż w
nazwie zaoferowanego obiektu MD-
1A nie dodał dodatku „+konstr. oporowa” w żadnym razie
nie można wywodzić braku wyceny tej konstrukcji, gdyż stanowi ona nieodłączny element
obiektu MD-1A. Na
dto należy zauważyć, że w odpowiedzi na pytanie nr 86 POLAQUA S.A.
zadekl
arowała, że uwzględniła w ofercie wszystkie obiekty inżynierskie zgodnie
z
wymaganiami Zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów. Izba przyjęła
również za trafne stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym konstrukcje oporowe
opisane w Projekcie budowlanym dla obiektu MD-
1A nie stanowią odrębnych obiektów
inżynierskich w ramach opracowania projektowego przekazanego w ramach SWZ. Jak
zaznaczyła GDDKiA opisane są one bowiem w Projekcie budowlanym jako elementy tego
obiektu:
„W celu ograniczenia nasypu drogowego za przyczółkami należy wykonać
konstrukcje oporowe w
technologii gruntu zbrojonego”. Mając na uwadze powyższe – w
ocenie składu orzekającego - nie można konkludować, że POLAQUA Sp. z o.o. nie
uwzględniła w swojej ofercie wykonania konstrukcji oporowej dla obiektu MD-1A.
Odnosząc się z kolei do przepustów ekologicznych Izba zauważa, że z tabeli
przedstawionej przez Przystępującego w odpowiedzi na pytanie GDDKiA wynika, że
POLAQUA Sp. z o.o. w
skazała te przepusty uwzględniając parametry z PFU stanowiącego
część SWZ. Na stronach 30 i 31 głównego dokumentu PFU w znajdującej się tam tabeli
określono charakterystyczny parametr dla każdego przepustu ekologicznego, którym był
„Przewidywany przekrój poprzeczny (szer., wys.)”. W toku postępowania odwoławczego
Przystępujący podniósł, że sądził, iż taki też parametr należy wskazać w kolumnie
„Konstrukcja (szer., wys.)” w tabeli w odpowiedzi na pytanie nr 87 i nr 88 z wezwania
Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że wskazane przez Zamawiającego w pkt 1.1.3.4 PFU
(strona 30)
w kolumnie piątej tabeli pn. „Przewidywany przekrój poprzeczny (szer., wys.)
wymiary
odpowiadają parametrom strefy dostępnej dla zwierząt według załącznika nr 2 do
postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z dnia 26 lipca
2021 r. znak: WONS-
OŚ.4222.1.2021.AW.6. W przywołanym załączniku znajduje się
również tabela z kolumną pn. „Parametry całkowite (m) (h x d)”, która zawiera wymiary dla
poszczególnych przepustów ekologicznych odpowiadające parametrom określonym
w Projekcie budowlanym.
Izba podziela stanowisko wyrażone przez Przystępującego na
rozprawie w dniu 22 czerwca 202
2 r., zgodnie z którym tabela, którą złożyła POLAQUA Sp.
z
o.o. wskazywała dane z przekroju poprzecznego tj. prześwitu dla zwierząt, natomiast
oczywistym jest, że konstrukcja będzie większa – będzie miała wymiary określone w
Projekcie budowlanym, a zatem z
godne z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe
potwierdza również oferta „SIBET” złożona przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami z
dnia 4 lutego 2022 r., a
także ostateczne potwierdzenie złożone przez POLAQUA Sp. z o.o.
w piśmie z dnia 6 kwietnia 2022 r., iż Przystępujący zamierza wykonać przepusty zgodnie z
Projektem budowlanym
, które GDDKiA uznała za wystarczające.
Niezależnie od powyższego w tym miejscu wskazać należy, że z treści pytania nr 279
do SWZ wynika, że dotyczyło ono przepustów drogowych, a zatem zasadny jest wniosek,
zgodnie z którym udzielona odpowiedź, iż przepusty należy wykonać zgodnie z przekazanym
Projektem budowlanym w tym zakresie
dotyczyła przepustów drogowych. Z kolei z
odpowiedzi na pytanie 282 do SWZ wynika, że należy wykonać przepust ekologiczny
opisany w PFU, który nie został wskazany w Projekcie budowlanym.
Odnosząc się w dalszym ciągu do kwestii przepustów Izba podkreśla, że POLAQUA
Sp. z o.o.
już w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r. zawarła tabelę z przepustami
ekologicznymi, którą załączyła ponownie w odpowiedzi na wezwanie GDDKiA z dnia 24
marca 2022 r. Kolejno
w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie przepustów z
dnia 7 marca 2022 r.
„W jaki sposób uwzględnił w Ofercie uwarunkowania zawarte w
odpowiedzi na pytanie nr 279, zgodnie z którą „przepusty należy wykonać zgodnie z
przekazanym projektem budowlan
ym”, pismem z dnia 10 marca 2022 r. POLAQUA Sp. z
o.o.
potwierdziła, że przygotowała ofertę zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 279 i wyceniła
przepusty zgodnie z przekazanym Projektem budowlanym, a
także załączyła tabelę z
przepustami drogowymi
, których dotyczyło pytanie nr 279. Następnie w dniu 17 marca 2022
r.
Zamawiający zwrócił się do POLAQUA Sp. z o.o. o uzupełnienie wyjaśnień z dnia 10
marca 2022 r. o
przepusty wyszczególnione w wyjaśnieniach z dnia 1 marca 2022 r. tj. o
przepusty ekologiczne. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie
Przystępujący załączył
wyłącznie dokumenty na poparcie wyliczeń kosztów i cen przyjętych w ofercie. Pismem z
dnia 28 marca 2022 r.
Przystępujący uzupełnił wyjaśnienia z dnia 11 marca 2022 r.
załączając ponownie tabelę z przepustami ekologicznymi z takimi samymi wymiarami jak w
tabeli złożonej w dniu 1 marca 2022 r. Nadto z uwagi na to, że Zamawiający stwierdził, iż
wymiary przepustów ekologicznych podane w wyjaśnieniach z dnia 28 marca 2022 r. nie są
zgodne z wymiarami podanymi w Projekcie budowlanym, w dniu 4 kwietnia 2022 r.
poprosił
Przystępującego o potwierdzenie, że wykonawca ten wykona przepusty zgodnie z Projektem
budowlanym i
odpowiedzią na pytanie nr 279. Pismem z dnia 6 kwietnia 2022 r. POLAQUA
Sp. z o.o. potwierdziła, że wykona przepusty zgodnie z Projektem budowlanym i
odpowiedzią na pytanie nr 279.
Mając na uwadze przywołaną korespondencję pomiędzy Zamawiającym
a
Przystępującym uzasadnione jest przyjęcie, że powielanie pytań dotyczących parametrów
przepustów ekologicznych było wyłącznie przejawem rozbieżności w zakresie interpretacji
zapisów SWZ, a w konsekwencji brakiem kierowania do wykonawcy precyzyjnych wezwań
oraz wątpliwości Przystępującego jakie kwestie mają stanowić przedmiot dodatkowych
wyjaśnień.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego nie można przyjąć, że
w
niniejszym stanie faktycznym doszło do nieuprawnionych negocjacji dotyczących oferty
złożonej przez POLAQUA Sp. z o.o. i w konsekwencji do zmiany jej treści, a zatem zarzut nr
6 odwołania KOBYLARNIA S.A. podlegał oddaleniu. Zasadnym jest podkreślenie, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego 2 Przystępujący nie dokonał zmiany treści oferty w zakresie
dotyczącym realizacji przepustów, gdyż w piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 r. wyłącznie
potwierdził fakt wykonania przepustów ekologicznych zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, co – jak wynika z okoliczności opisanych powyżej – zaoferował już w dniu
1 marca 2022 r.
Odnosząc się z kolei do zarzutu postawionego przez Odwołującego 2 dotyczącego
braku uwzględnienia w ofercie POLAQUA Sp. z o.o. przepustów zabezpieczających Izba
wskazuje, że również podlegał on oddaleniu. Jak słusznie zaznaczył Przystępujący
t
wierdzenie to opiera się wyłącznie na rozszerzającej, nieprawidłowej interpretacji pytania
Zamawiającego dotyczącego przepustów, które w myśl twierdzeń Odwołującego 2 miałoby
dotyczyć także konstrukcji odciążających gazociąg, potocznie określanych mianem
„przepustów gazowych”. Należy jednak podkreślić, że Zamawiający w pkt 16 odpowiedzi na
odwołanie z dnia 13 maja 2022 r. trafnie wskazał, że nie zamieścił w zestawieniach
zawartych w PFU przepustów zabezpieczających gazociąg. GDDKiA podkreśliła, że
POLAQUA Sp. z o.o. odnio
sła się w wyjaśnieniach do przepustów wymienionych w PFU.
Ponadto w odpowiedziach na pytania Z
amawiającego wykonawca ten wielokrotnie
podkreślał, że oferta obejmuje wszelkie inne roboty konieczne do realizacji kontraktu. Izba
zwróciła również uwagę na argumentację Przystępującego, zgodnie z którą uwzględniając
różnice pomiędzy celem przepustów ekologicznych a konstrukcji obciążających gazociąg,
zasadnym jest przyjęcie, że Przystępujący nie musiał domyślić się, że w pytaniu
Zamawiającego rzekomo chodziło również o konstrukcje odciążające gazociąg. Ponadto nie
potwierdził tego również sam Zamawiający. Niezależnie od powyższego skład orzekający
wskazuje, że Przystępujący podczas rozprawy w dniu 22 czerwca 2022 r. przywołał pismo z
dnia 10 marca 2022 r. i załączoną do niego tabelę z przepustami drogowymi, z której wynika,
że przepusty gazowe zostały przez niego wkalkulowane w cenę oferty. POLAQUA Sp. z o.o.
wskazała na przepusty PD-DZ8-1 oraz PD-DZ8-2 i na zapis, iż „na DZ8 występują tylko
przepusty zabezpieczające gazociąg PG-1A i PG-1C oraz inf. Towarzyszące”.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA Sp. z o.o.
z
powodu nieudzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Izba wskazuje, że należy
patrzeć na udzielone odpowiedzi całościowo, a nie wyłącznie na pojedyncze pytania oraz
zwrócić uwagę, czy wykonawca stara się odpowiedzieć na zadane pytania, czy celowo
uchyla się od odpowiedzi. W ocenie Izby mając na uwadze ilość pytań skierowanych do
Przystępującego w wezwaniu z dnia 18 stycznia 2022 r. (95 pytań) rażąco nieproporcjonalne
i niesprawiedliwe
byłoby odrzucenie najkorzystniejszej oferty niepodlegającej wykluczeniu
tylko dlatego, że w jednostkowych przypadkach POLAQUA Sp. z o.o. udzieliła odpowiedzi
niewystarczająco precyzyjnie (pytanie nr 51), popełniła niezamierzony błąd edytorski (pytanie
nr 49) czy
omyłkowo nie dołączyła załącznika bądź załączyła dowody, które miały wadę
w postaci niewidocznych cen (pytania nr 1,6,7,10, 16 i 46).
Niezależnie od powyższego
z
asadnym jest również wskazanie, że w orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość wezwania wykonawcy przez zamawiającego do uściślenia już złożonych
wyjaśnień, jeśli dotychczas złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości zamawiającego (tak: KIO
w wyroku z dnia 2 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1104/22).
Ponadto Izba
stwierdziła, że żaden z Odwołujących nie wykazał, iż cena zaoferowana
przez POLAQUA Sp. z o.o.
jest rażąco niska. W tym miejscu należy podkreślić, że jak
wynika z
art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny na etapie postępowania
odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art.
537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
w
ykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w
orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z
którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie
ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej
ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu
rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy
zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (por. wyrok KIO z dnia 21
stycznia 2019 r. o
sygn. akt KIO 2617/18). Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie
uprawnia
odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na
uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zaistniałe okoliczności faktyczne nie
powinny skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, o co wnosi
li Odwołujący. Ponadto zdaniem składu orzekającego
nie potwierdził się również zarzut nr 5 obu odwołań.
Izba uznała również, że nie potwierdził się zarzut odwołania wniesionego przez
KOBYLARNIA S.A.
dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Skład
orzekający podziela stanowisko, zgodnie z którym gwarancje wadialne takie jak złożona
przez
Przystępującego tj. przewidujące możliwość zgłaszania przez zamawiającego żądania
zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium, który jest równy terminowi związania ofertą
są prawidłowe, a w konsekwencji oferta wykonawcy, który złożył wadium w taki sposób nie
podlega odrzuceniu (por. wyrok KIO z dnia 26 listopada 2021 r. o sygn. akt KIO 3362/21,
wyrok
KIO z dnia 15 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2806/21, wyrok KIO z dnia 3
stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3628/21, wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2021 r. o sygn. akt
KIO 3482/21, wyrok KIO z dnia 21 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 201/22).
Należy podkreślić, że to do zamawiającego należy zadbanie o to, aby podjąć decyzję
o wystosowaniu żądania do zapłaty w odpowiednim momencie przed upływem terminu
związania ofertą. Po upływie terminu związania ofertą na zamawiającym spoczywa już
bowiem obowiązek zwrotu wadium, wówczas nie może już być więc mowy o dochodzeniu
zapłaty od gwaranta i to nawet wówczas, gdyby gwarancja wadialna zachowywała swoją
ważność.
Powyższa konkluzja w sposób jednoznaczny wynika z przepisów obecnie
obowiązującej ustawy Pzp. W tym kontekście wymaga podkreślenia przede wszystkim
aktualne brzmienie art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, w którym jednoznacznie przesądzono, że
przesłanką zwrotu wadium jest m.in. upływ terminu związania ofertą oraz art. 97 ust. 5
ustawy Pzp
, w którym to przepisie wskazano, że wadium utrzymuje się do dnia upływu
terminu związania ofertą.
Skład orzekający zauważa, że w dniu 22 kwietnia 2022 r. Sąd Okręgowy w
Warszawie XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wydał istotny
wyrok dotyczący kwestii okresu ważności gwarancji wadialnej (sygn. akt XXIII Zs 13/22). Sąd
Okręgowy wskazał, że w pełni podziela i uznaje za słuszną argumentację przedstawioną
przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku w sprawie oznaczonej sygn. akt
KIO 3482/21
. Izba w wyżej wymienionym wyroku nie tylko potwierdziła, że przy braku
ustalenia szczególnych wymagań zamawiającego co do wadium błędne jest odrzucanie
oferty wykonawcy, gdy gwarancja wadialna nie przewiduje możliwości wystosowania przez
z
amawiającego żądania zapłaty po upływie terminu ważności wadium równego terminowi
związania ofertą, ale także przesądziła, że nieważne jest postanowienie SWZ, które by taki
wymóg przewidywało.
Mając na uwadze powyższe – w ocenie Izby - niezasadna jest argumentacja
przedstawiona przez Odwołującego 2, jakoby wniesienie gwarancji wadialnej z terminem
ważności równym terminowi związania ofertą miało pozbawić zamawiającego
zabezpieczenia
oraz stanowić podstawę do odrzucenia oferty takiego wykonawcy.
O kosztach postępowania odwoławczego w obu sprawach orzeczono stosownie do
wyniku sprawy
na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
i
ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołujących.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Prz
ewodniczący:
Członkowie:
……………………………………..
…………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"