KIO 1156/22 WYROK dnia 19 maja 2022 roku

Sygn. akt: KIO 1156/22 

WYROK 

z dnia 19 maja 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa   

Protokolant:            

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  maja  2022  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  kwietnia  2022  roku  

przez 

wykonawcę  Integrated  Solution  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Naczelną  Dyrekcję 

Archiwów Państwowych  

przy udziale wykonawców: 

A)  T-

Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

1156/22 po stronie odwołującego,  

B) 

Apex  IT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

1156/22 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

odrzuca  zarzut  podniesiony  w  petitum  odwołania  w  pkt  1a)  w  całości  oraz  w  pkt  1b)  

w  zakresie  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  Apex.IT  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  informacji  zawartych  na  stronach  12-69 

oferty jako niepodlegających udostępnieniu,  

uwzględnia  odwołanie  w  pozostałym  zakresie  i  nakazuje  zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  odtajnienie  informacji 

zawartych  w  podmiotowych  środkach  dowodowych  i  innych  oświadczeniach  

i  dokumentach  złożonych  przez  wykonawcę  Apex  IT  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w tym uzasadnienia zastrzeżenia objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  unieważnienie  wezwania  wykonawcy  Apex  IT  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  do  złożenia  wyjaśnień  

w  trybie  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp,  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Apex  IT  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 

pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych; 

kosztami  postępowania  obciąża  w  części  1/4  odwołującego  wykonawcę  Integrated 

Solution  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  

oraz  w  części  3/4  wykonawcę  wnoszącego  sprzeciw  Apex  IT  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego:  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  odwołującego  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika  oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero  groszy)  poniesioną  przez  wykonawcę  wnoszącego  sprzeciw  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  wykonawcy  wnoszącego  sprzeciw  na  rzecz  odwołującego  kwotę  

13 950 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero 

groszy)  stanowiące  3/4  kosztów  wpisu  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego oraz od odwołującego na rzecz wykonawcy wnoszącego sprzeciw 

kwotę  900  zł  00  gr  (słownie:  dziewięćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  1/4 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………….  

Sygn. akt: KIO 1156/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Naczelna  Dyrekcja  Archiwów  Państwowych  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zadanie  pn.  „Dostawa,  wdrożenie  i  uruchomienie 

infrastruktury  hiperkonwergentnej  oraz  sieciowej  realizującej  potrzeby  Naczelnej  Dyrekcji 

Archiwów Państwowych”,  numer sprawy BDG-WO.261.13.2021. Postępowanie prowadzone 

jest w trybie przetargu nieograniczonym, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwaną dalej „ustawą” lub 

„Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 10 sierpnia 2021 r. numer 2021/S 153-406440.  

W  dniu  25  kwietnia  2022  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione  odwołanie  przez  wykonawcę  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie zwanego dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:  

1.  zaniechanie odtajnienia (u

jawnienia) i udostępnienia Odwołującemu  

1a) 

uzasadnienia  dla  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  uzasadnienia  zastrzeżenia 

niejawności  informacji,  o  którym  mowa  w  pkt  7  oferty  Apex.IT,  pomimo  iż  Apex.IT 

wraz  

z  przekazaniem  takich  informacji,  tj.  uzasad

nienia  zastrzeżenia 

niejawności informacji,    

nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa 

–  

a to z uwagi na brak uzasadnienia dla zastrzeżenia niejawności treści uzasadnienia, 

że  zastrzeżone  informacje  zawarte  w  ofercie  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

tego  

wykonawcy.  

1b)  

zastrzeżonych  przez  Apex.IT  jako  niepodlegające  udostępnieniu,  informacji 

zawartych  na  stronach  12-  69 

oferty Apex.IT oraz informacji zawartych w złożonych 

przez tego wykonawcę w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych i innych 

oświadczeń  i  dokumentów,  pomimo  faktu  braku  wykazania  przez  Apex.IT,  że 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy,  

a  w  konsekwencji  zaniechanie  odtajnienia  informacji  niepodlegających  wyłączeniu  z 

zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  co  stanowi 

naruszenie  

art. 18 ust. 3 Pzp; 

niezasadne  dokonanie  czynności  wezwania  Apex.IT  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

wykazu dostaw w trybie art. 128 ust. 4 Pzp w dniu 1 kwietnia 2022 r., poprzez udzielenie 

przez  Apex.IT 

informacji  o  zakresie  wskazanego  w  wezwaniu  zamówienia,  w 

szczególności  uwzględniając,  czy  w  zakresie  była  dostawa  i  instalacja  przełączników 

sieciowych  

oraz  platformy  hiperkonwergentnej  lub  jej  elementów,  które  wraz  z  infrastrukturą 

zamawiającego  pozwalało  stworzyć  platformę  hiperkonwergentną,  podczas  gdy 

wymaganie  dostarcze

nia  jedynie  elementów,  które  wraz  z  infrastrukturą  zamawiającego 

pozwalają  stworzyć  platformę  hiperkonwergentną  (a  nie  kompletnej  platformy 

hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych) jest sprzeczne z treścią warunku udziału 

w postępowaniu opisanego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ, co stanowi naruszenie art. 128 

ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 112 ust. 1 Pzp;  

zaniechanie odrzucenia oferty Apex.IT z uwagi na fakt, że Apex.IT nie wykazał spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  6.1.  lit.  d)  ppkt  1  Specyfikacji 

warunków  zamówienia  (dalej:  SWZ),  pomimo  tego,  że  Apex.IT  nie  wykazał  wykonania  

co  

najmniej  1  dostawy  (umowy)  polegającej  na  dostawie,  wdrożeniu  i  uruchomieniu 

infrastruktury  IT  do  budowy  centrum  przetwarzania  danyc

h  składającej  się  z  platformy 

hiperkonwergentnej  i  przełączników  sieciowych,  a  w  konsekwencji  naruszenie  art.  226 

ust.  

1 pkt 2 lit. b) Pzp.   

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;  

odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu  uzasadnienia  dla  objęcia 

tajemnicą  

przedsiębiorstwa  uzasadnienia  zastrzeżenia  niejawności  informacji,  o  którym 

mowa  

w  pkt  7  oferty  Apex.IT,  a  także  uzasadnienia  dla  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

uzasadnienia 

zastrzeżenia  niejawności  informacji  zawartych  w  podmiotowych 

środkach dowodowych oraz wyjaśnieniach Apex.IT;  

odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych na stronach 

69  oferty  Apex.IT  oraz  informacji  zawartych  w  złożonych  przez  tego  wykonawcę  

w  

postępowaniu  podmiotowych  środkach  dowodowych  i  innych  oświadczeniach  

i dokumentach;  

4.  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  z  dnia  1  kwietnia  2022  r.  wezwania  Apex.IT  

do  

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wykazu  dostaw  jako  sprzecznej  z  treścią  warunku 

udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ,   

wykluczenia  Apex.IT  z  postępowania  z  powodu  niewykazania  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  opisanego  w  pkt  6.1.  lit.  d)  ppkt  1  SWZ  i  odrzucenia  oferty 

Apex.IT zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. 

W dniu 14 k

wietnia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty 

Apex.IT  jako  najkorzystniejszej.  Na  wniosek  Odwołującego  w  dniu  19  kwietnia  2022  r. 

Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  protokół  postępowania  wraz  z  załącznikami.  Tym 

samym, Zamawiający zakończył proces weryfikacji poprawności i skuteczności zastrzeżenia 

przez  wykonawców  informacji  jako  stanowiących  tajemnicę  ich  przedsiębiorstwa  

w  przedmiotowym  postępowaniu,  co  uzasadnia  wniesienie  przedmiotowego  odwołania.  

Na  skutek  tej  czynności  Odwołujący  powziął  wiadomość    o  zaniechaniu  przez 

Zamawiającego  odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacje zawarte 

w 

ofercie 

oraz  

w  podmiotowych  środkach dowodowych  i  innych  oświadczeniach  i  dokumentach złożonych 

przez Apex.IT w postępowaniu. 

Zamawiający na wniosek Odwołującego w dniu 19 kwietnia 2022 r. przekazał Odwołującemu 

następujące dokumenty wykonawcy Apex.IT:  

1) Oferta Apex.IT - zawiera 4 dokumenty:  

a) 

oferta nr 3 Apex.IT część jawna – 11 stron  

b)  JEDZ 

– 15 stron  

c)  Wadium 

– 1 strona  

d) 

Pełnomocnictwo – anonimizacja – 1 strona  

2)  Informacja z Krajowego Rejestru Karnego o podmiocie zbiorowym 

– Apex.IT  

3)  Informacja  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  o  osobie 

–  członek  organu  zarządzającego 

Apex.IT  

Informacja z Krajowego Rejestru Sądowego dotycząca Apex.IT  

Oświadczenie  Apex.IT  o  braku  przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  w 

rozumieniu  

ustawy z 

dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów z innym 

wykonawcą,   który złożył odrębną ofertę lub ofertę częściową   

Oświadczenie Apex.IT o wyrażeniu zgody na wybór oferty. 

W  przekazanych  przez  Zamawiającego  załącznikach  do  protokołu  znajduje  się 

wezwanie Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2022 r. skierowane do Apex.IT w trybie art. 128 

ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić brak podstaw do wykluczenia 

oraz  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj.  informacji  z  Krajowego  Rejestru 

Karnego, wykazu dostaw wraz z dowodami należytego wykonania dostaw, wykazu osób.  

Powyższe  wskazuje,  że  Odwołującemu  nie  zostały  udostępnione  podmiotowe  środki 

dowodowe  złożone  przez  Apex.IT  w  postaci  wykazu  dostaw  i  wykazu  usług,  a  także  nie 

zostało  Odwołującemu  udostępnione  uzasadnienie  zastrzeżenia  niejawności  informacji 

zawartych  

w podmiotowych środkach dowodowych.  

W  przekazanych  przez  Zamawiającego  załącznikach  do  protokołu  znajduje  się 

wezwanie Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2022 r. skierowane do Apex.IT w trybie art. 128 

ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu dostaw – dostawy zrealizowanej (…) – 

tekst wyczerniony, która miała polegać na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury 

IT  do  centrum  przetwarzania  danych 

składających  się  z  platformy  hiperkonwergentnej  

i  przełączników  sieciowych.  W  treści  wezwania  Zamawiający  żądał  złożenia  przez 

wykonawcę  wyjaśnień,  jaki  dokładnie  był  zakres  wskazanego  w  wezwaniu  zamówienia,  w 

szczególności  uwzględniając,  czy  w  zakresie  była  dostawa  i  instalacja  przełączników 

sieciowych oraz platformy hiperkonwergentnej lub jej elementów, które wraz z infrastrukturą 

zamawiającego pozwalało stworzyć platformę hiperkonwergentną.  

Wśród  dokumentów  udostępnionych  Odwołującemu  nie  było  odpowiedzi  Apex.IT  na 

powyższe wezwanie Zamawiającego.  

Powyższe wskazuje, że Odwołującemu nie zostały udostępnione wyjaśnienia złożone 

przez  Apex.IT  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dn.  1  kwietnia  2022  r.,  a  także  nie  zostało 

Odwołującemu  udostępnione  uzasadnienie  zastrzeżenia  niejawności  informacji  zawartych  

w tych wyjaśnieniach.  

Podkreślenia wymaga fakt, że w złożonej ofercie Apex.IT w punkcie 7 oświadczył:   

„Oświadczamy,  że  niniejsza  oferta  zawiera  na  stronach  nr  od  12  do  69  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji; UZASADNIENIE:  

Uzasadnienie zawiera tajemnica przedsiębiorstwa.”  

Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  w  udostępnionych  protokole  i  załącznikach  

do  protokołu  nie  przekazał  Odwołującemu  uzasadnienia  Apex.IT  zastrzeżenia  niejawności 

informacji  zawartych  w  ofercie,  ani  też  uzasadnienia  zastrzeżenia  niejawności  treści 

podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu dostaw i wykazu usług.  

Powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego naruszają przepisy ustawy.  

Zarzut 1 (a i b)  

Zaniechanie  wykazania  skuteczności  zastrzeżenia  niejawności  uzasadnienia  objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych  w  ofercie,  podmiotowych  środkach 

dowodowych, wyjaśnieniach wykonawcy  

Zgodnie  z  art.  18  ust.  3  ustawy,  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (dalej:  „znk”),  jeżeli  wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich 

informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Nakaz  zawarty  w  przywołanym  przepisie 

oznacza, że wykonawca ma obowiązek jednocześnie ze złożeniem informacji zastrzeganych 

jako  niepodlegające  uzasadnieniu,  wykazać  że  informacje  te  stanowią  tajemnice 

przedsiębiorstwa wykonawcy.   

Apex.IT  nie  wykonał  powyższego  obowiązku.  Z  treści  oferty  wykonawcy,  z  pkt  7  wynika,  

że Apex.IT zastrzegł  jako niepodlegające  udostępnieniu uzasadnienie że oferta zawiera  na 

stronach  nr  od  12  do  69 

informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  ofercie  brak  jest  jednak  uzasadnienia 

takiego  zastrzeżenia,  tj.  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  samego 

uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji zawartych w ofercie.  

W świetle art. 18 ust. 3 Pzp już tylko z tego powodu, tj. braku uzasadnienia objęcia tajemnicą 

przedsiębiorstwa  samego  uzasadnienia  zastrzeżenia  niejawności  informacji  zawartych  

w  ofercie,  Zamawiający  zobowiązany  był  udostępnić  Odwołującemu  treść  uzasadnienia,  

o  którym  mowa  w  pkt  7  oferty,  tj.  treść  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

samego uzasadnienia zastrzeżenia niejawności informacji zawartych w ofercie.  

Analogiczny  obowiązek  spoczywał  na  Zamawiającym  w  stosunku  do  uzasadnienia 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  uzasadnienia  zastrzeżenia  niejawności  podmiotowych 

środków  dowodowych  (wykazu  dostaw,  wykazu  usług)  oraz  innych  oświadczeń  i 

dokumentów złożonych przez Apex.IT w postępowaniu.  

Podsumowując,  Zamawiający  z  naruszeniem  art.  18  ust.  3  Pzp  zaniechał 

udostępnienia  Odwołującemu  treści  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

samego  uzasadnienia  zastrzeżenia  niejawności  informacji  zawartych  w  ofercie  Apex.IT,  w 

podmiotowych środkach dowodowych oraz innych oświadczeniach i dokumentach złożonych 

przez 

Apex.IT  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czym naruszył przepisy ustawy.  

Nieskuteczność  zastrzeżenia  niejawności  całej  treści  oferty,  podmiotowych  środków 

dowodowych, oświadczeń i dokumentów  

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazuje,  że  Apex.IT  nie  sprostał 

obowiązkowi  wykazania,  że  informacje  zastrzeżone  przez  tego  wykonawcę  jako  niejawne 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  tym  samym,  że  w  świetle  art.  18  ust.  3  Pzp  mogą 

zostać wyłączone z zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  pierwszej  kolejności  odwołujący  zwraca  uwagę,  że  Apex.IT  zastrzegł  całą  treść 

dokumentów  i  oświadczeń,  a  ponadto  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  nieudostępniania 

informacji zawartych w zastrzeganych dokumentach i oświadczeniach.  

Należy  podkreślić  utrwalony  w  orzecznictwie  KIO  pogląd,  o  zastrzeganiu  informacji,  

a  nie  dokumentów.  W  wyroku  z  dnia  24  lutego  2017  sygn.  akt  KIO  242/17,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  wskazała,  że  „zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  podlegają 

i

nformacje,  a  nie  dokumenty,  a  zatem  wadliwe  jest  zastrzeganie  całości  dokumentów,  jeśli 

niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może  

w  ogóle  mieć  miejsce.  Zastrzeganie  informacji  jest  wyjątkiem  od  reguły  jawności,  zatem, 

powinno  ono  mieć  możliwie  jak  najmniejszy  rozmiar,  tj.  nawet  jedynie  poszczególne, 

pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane”.  

Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji gdy może 

on  zawierać  także  informacje  nie  zasługujące  na  ochronę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Nie  jest  bowiem  możliwe  całościowe,  ogólne  zastrzeżenie  dokumentu  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  tylko  ze  względu  na  to,  że  w  jego  treści  mogły  znaleźć  się  pojedyncze 

informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk. 

Utajnieniu  mogą  podlegać  jedynie  konkretne  informacje,  słowa/wyrażenia,  które  spełniają 

wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp.  

Tezę tę potwierdza wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 715/21, w którym 

Izba  wskazała,  że  nieuzasadnione  i  sprzeczne  z  prawem  jest  akceptowanie  działania 

wykonawcy,  które  polega  na  zastrzeganiu  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  całych 

dokumentów,  pomimo,  że  zawierają  one również  informacje,  które  w  sposób  oczywisty  nie 

są  chronione  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Innymi  słowy,  ochroną  poufności  co  do  zasady 

powinny być objęte poszczególne informacje czy też dane, co do których wykonawca winien 

następnie wykazać  zasadność ich  objęcia  tajemnicą przedsiębiorstwa  w  świetle  przesłanek 

wynikających z art. 11 ust. 2 uznk”.  

Konieczne  jest  zatem  aby  takie  informacje  posiadały  dla  wykonawcy  wartość,  a  ich 

ujawnienie groziło poniesieniem szkody. Przy czym szkoda ta ma mieć inny wymiar niż tylko 

umożliwienie  konkurencyjnym  wykonawcom  rzetelnej  weryfikacji  złożonych  wyjaśnień 

dotyczących  zgodności  oferowanych  produktów  z  wymaganiami  Zamawiającego,  czy  też 

faktu spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.   

Należy  podkreślić,  że  Zamawiający  prowadząc  postępowanie  każdorazowo  ma 

obowiązek  zweryfikowania,  czy  dane  informacje,  oznaczone  przez  wykonawcę  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  spełniają  stawiane  jej  w  art.  11  ust.  2  uznk  przesłanki.  W 

wypadku  gdy  zamawiaj

ący  stwierdzi,  że  nie  posiadają  one  takiego  charakteru  wówczas 

podlegają  one  ujawnieniu.  Zgodnie  bowiem  z  uchwałą  Sądu  Najwyższego  z  dnia  21 

października  2005  roku  (sygn.  III  CZP  74/05),  „W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zamawiający  bada  skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia 

dotyczącego  zakazu  udostępniania  informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań 

wynikających  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Następstwem  stwierdzenia 

bezskuteczności 

zastrzeżenia,  

o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych 

informacji.”   

Zakaz  wyręczenia  wykonawcy  w  obowiązku  wykazania  zasadności  zastrzeżenia 

dotyczy  także  bezkrytycznego  przyjmowania  zastrzeżenia  o  charakterze  ogólnikowym  

i sprowadzającego się do abstrakcyjnych deklaracji wykonawcy, w oderwaniu od faktycznego 

zakresu i znaczenia zastrzeganych dokumentów.  

Brak wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

wykonawcy  

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa – zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy znk – rozumie się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do 

korzystania  

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w  celu  utr

zymania  ich  w  poufności.  Zatem  z  legalnej  definicji  pojęcia  "tajemnica 

przedsiębiorstwa" wynika, iż podstawą faktyczną uznania danych informacji za podlegające 

ochronie  jest  ich  charakter,  okoliczność,  że  nie  są  one  powszechnie  znane  albo  łatwo 

dostępne  dla  osób  zwykle  zajmujących  się  tym  rodzajem  informacji  oraz  podjęte  przez 

wykonawcę  czynności  zmierzające  do  ich  ochrony  i  zachowania  poufnego  charakteru. 

Podkreślenia  wymaga,  że  aby  wykonawca  mógł  określone  informacje  skutecznie  zastrzec 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  wszystkie  przesłanki  określone  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą być spełnione łącznie.  

Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać,  że  zastrzeżona  informacja  spełnia  łącznie 

wystąpienie następujących o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy znk: 

informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub  

inny posiadający wartość gospodarczą,  

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  jest 

powszechnie  

znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie 

jest łatwo   dostępna dla takich osób,  

uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu  

należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.  

W kontekście obowiązku wykazania spełniania tych przesłanek podkreślenia wymaga, że nie 

jest  wystarczające  samo  powołanie  się  na  spełnienie  tych  przesłanek,  konieczne  jest 

wyk

azanie,  że  czynność  ta  znajduje  uzasadnienie  w  konkretnych  okolicznościach. 

Powoływane przez  wykonawcę w  uzasadnieniu zastrzeżenia określone okoliczności  muszą 

mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także powinny być – stosownie do możliwości  

i potrzeb 

– poparte dowodami.  

Odwołujący  wskazuje,  że  ciężar  udowodnienia,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia  dokonuje. 

Wbrew obowiązkowi wynikającemu z treści art. 18 ust. 3 Pzp, Apex.IT nie wykazał, z jakiego 

względu  informacje  zawarte  w  treści  oferty,  jak  również  w  podmiotowych  środkach 

dowodowych  oraz  oświadczeniu  stanowiącym  wyjaśnienie  treści  podmiotowych  środków 

dowodowych,  winny  podlegać  ochronie  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

wykonawcy.   

W  celu  objęcia  informacji  ochroną  należną  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  konieczne  jest 

wykazanie  spełnienia  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  pkt  1-3  znk  łącznie.  Oznacza  to,  

że  w  przypadku  niewykazania  zaistnienia  choćby  jednej  z  przesłanek  należy  uznać,  

że ochrona ta przedstawionym przez Apex.IT informacjom nie przysługuje.  

Podkreślić  należy,  że  nie  wszystkie  informacje  zastrzeżone  przez  Apex.IT  i  zawarte  

w utajnionej części oferty Apex.IT – biorąc pod uwagę określoną przez Zamawiającego w pkt 

9.3 SWZ zawartość oferty, mają charakter techniczny, technologiczny, czy też organizacyjny 

przedsiębiorstwa.  Podobnie  cała  treść  wykazu  dostaw  i  wykazu  usług  jako  takie  nie  mogą 

stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa tego wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji określenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych 

dokumentów,  dokumenty  te  jako  całość    nie  mogą  zostać  wyłączone  z  zasady  jawności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  18  ust.  3  Pzp  w  zw.  

z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Taki skutek zastrzeżenia informacji, bez wskazania tych informacji, które faktycznie spełniają 

przesłanki  uznania  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy  -  nie  jest  objęty  ochroną  

w  świetle  art.  11  ust.  2  znk,  a  tym  samym  nie  podlega  wyłączeniu  z  zasady  jawności 

postępowania na podstawie art. 18 ust. 3 pzp.   

W  ocenie  Odwołującego,  powyższe  informacje  w  zakresie  wskazanym  w  odwołaniu 

zostały  bezpodstawnie  uznane  przez  Zamawiającego  za  skutecznie  zastrzeżone  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  co  za  tym  idzie,  powinny  zostać  przez  Zamawiającego 

udostępnione.  

W  okolicznościach  sprawy  nie  było  podstaw  do  wyłączenia  informacji  zawartych  

na  stronach  12 

–  69  oferty  Apex.IT,  informacji  zawartych  w  treści  podmiotowych  środków 

dowodowych  oraz  w  treści  oświadczeń  i  dokumentów  złożonych  przez  tego  wykonawcę,  

z zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 18 

ust. 3 Pzp. Prowadzi to do wniosku, że zastrzeżenie treści złożonych przez Apex.IT oferty, 

podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  udzielonych  wyjaśnień,  miało  na  celu  jedynie 

uniemożliwienie  ich  weryfikacji  przez  Odwołującego,  a  w  konsekwencji  utrudnienie 

k

orzystania ze środków ochrony prawnej.   

Jak  przyjmuje  się  w  doktrynie,  nie  może  budzić  żadnych  wątpliwości,  że  jedną  

z  podstawowych  zasad,  jakimi  kierować  się  musi  zamawiający  prowadzący  postępowania  

o udzielenie zamówienia, jest jawność postępowania. Zasada ta gwarantuje transparentność 

prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie innych fundamentalnych zasad 

obowiązujących  w  toku  jego  prowadzenia,  tj.  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru wykonawcy zamówienia publicznego, z czym muszą się liczyć wykonawcy pragnący 

wziąć  udział  w  postępowaniu.  Wykonawcy,  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  winni  liczyć  się  z  faktem,  iż  ich  oferty  i  udzielane  w  toku  postępowania 

wyjaśnienia będą co do zasady jawne, w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one 

ocenie  w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zgodności  oferowanego 

świadczenia  

z  wymaganiami  zamawiającego  czy  też  ocenie  w  kryteriach  oceny  ofert.  W  tym  zakresie 

oferty  winny  być  jawne  nie  tylko  dla  pozostałych  wykonawców  ale  również  dla  każdego 

zainteresowanego.  Zasada  jawności  postępowania  ma  dodatkowo  służyć  umożliwieniu 

samodzielnej kontroli przez wykonawców pod kątem prawidłowości i zgodności z przepisami 

czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego”  (tak:  A.  Wiktorowski  [w:]  A.  Gawrońska-

Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 

aktualizowany,  LEX/el.  2022,  art.  18.).  Innymi  słowy  zasadą  jest  jawność  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego.  

Stanowiska  doktryny  i  orzecznictwa  są  zgodne,  że  aby  zastrzeżenie  tajemnicy  było 

skuteczne, musi zostać wykazane przez wykonawcę, że spełnione zostały łącznie przesłanki 

o  charakterze  formalnym  nakazujące  wykazanie,  iż  zastrzeżona  informacja  faktycznie  nie 

została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej.  Przy  czym,  wykonawca  zobligowany  jest 

wskazać na konkretne działania, jakie podjął w celu ochrony poufności danej informacji, jak 

również  na  przesłanki  o  charakterze  materialnym  pozwalające  na  stwierdzenie,  że 

i

nformacja,  którą  wykonawca  stara  się  chronić,  ma  walor  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny  lub  inny,  oraz  wykazać,  że  dana  informacja  posiada  wartość  gospodarczą. 

„Wskazać  w  tym  miejscu  należy,  że  wykonawcy,  którzy  decydują  się  działać  na  rynku 

zamówień  publicznych,  wkraczają  w  reżim  oparty  na  zasadzie  jawności,  tym  samym  winni 

mieć świadomość konsekwencji, jakie związane są z poddaniem się procedurom określonym 

przepisami  ustawy  Pzp.  Transparentność  takich postępowań  pociąga  za  sobą  konieczność 

ujawn

ienia pewnych informacji o swojej działalności. Mogą być to zatem informacje, których 

wykonawca  ze  względu  na  określoną  politykę  gospodarczą  lub  organizacyjną  wolałby  nie 

upubliczniać, jednak powyższe nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich 

informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa” (za: A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, 

E.  Wiktorowska,  P.  Wójcik,  A.  Wiktorowski,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz 

aktualizowany,  LEX/el.  2022,  art.  18.).  Innymi  słowy,  możliwość  zastrzeżenia  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w art. 18 ust. 1 ustawy. Wyjątek nie może 

być  interpretowany  w  sposób  rozszerzający,  a  tym  samym  nie  jest  możliwe  przyjęcie 

założenia,  że  wszystko,  co  oznaczył  dany  wykonawca  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa, 

stanowi  informację,  którą  można  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Takie  podejście  do 

badania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z brzmieniem art. 18 ust. 3 
ustawy, zgodnie z którym dopiero wykazanie przez wykonawcę, że dana informacja stanowi 

tajemnicę przedsiębiorstwa pozwala na jej utajnienie.   

Podsumowując,  informacja  nie  tylko  musi  spełniać  ustawowo  określone  warunki, 

pozwalające  uznać  ją  za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów  o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji 

–  aby  dana  informacja mogła zostać wyłączona  z  zasady  jawności 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca musi wykazać (udowodnić), 

że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.   

Nadto,  wykonawca  już  w  chwili  składania  informacji  zastrzeganych  przez  siebie  jako 

niepodlegające ujawnieniu, zobowiązany jest nie tylko zastrzec ich niejawność, ale wykazać, 

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Apex.IT  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  przez  Zamawiającego  nie  sprostał 

obowiązkom wynikającym z art. 18 ust. 3 Pzp. 

Zarzut 2  

Brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Apex.IT 

Zgodnie  z  brzmieniem  pkt  6.1.  lit.  d)  ppkt  1  SWZ,  wykonawcy  ubiegający  

się  o  zamówienie  zobowiązani  byli  wykazać,  że  dysponują  zdolnością  techniczną  i 

zawodową  zapewniającą  wykonanie  niniejszego  zamówienia,  tj.  w  okresie  ostatnich  trzech 

lat przed 

upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy 

– w tym okresie, wykonali należycie co najmniej 1 dostawę (umowę) polegające na dostawie, 

wdrożeniu  i  uruchomieniu  infrastruktury  IT  do  budowy  centrum  przetwarzania  danych 

składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych.   

Należy  podkreślić,  że  warunek  sformułowany  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym 

postępowaniu brzmi: „(...) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca 

wykaże,  że  dysponuje  zdolnością  techniczną  1  zawodową  zapewniającą  wykonanie 

niniejszego  zamówienia,  tj.  w  okresie    ostatnich  trzech  lot  przed  upływem  terminu  składnia 

ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w  tym  okresie,  wykonał 

należycie co najmniej 1 dostawę (umowę) polegające na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu 

infrastruktury  IT  do  budowy  centrum  przetwarzania  danych  składającej  się  z  platformy 

hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych."   

Aby spełnić powyższy warunek, Wykonawca winien nie tylko wykazać, że dostarczył sprzęt 

do  budowy  centrum  przetwarzania  danych  składającej  się  z  platformy  hiperkonwergentnej  

i  przełączników  sieciowych,  ale  również  ją  wdrożył  i  uruchomił,  czyli  zrealizował  w  pełni 

dostawę.  

Apex.IT przedłożył na wezwanie Zamawiającego dokonane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy 

wykaz  dostaw  wraz  z  dowodami  mającym  na  celu  potwierdzenie  należytego  wykonania 

dostaw wskazanej w wykazie.   

Podczas  badania  ty

ch  dokumentów  Zamawiający  spostrzegł  (jak  wynika  z  wezwania  

z dnia 24.03.2022), że:   

•  wykaz  dostaw  zawiera  informacje,  że  data  świadczenia  dostawy  została  określona 

przez  Apex.IT  jako  termin  od  27.03.2020  do  25.05.2022,  a  przedmiot  zamówienia 

wskazanego 

przez Apex.IT w wykazie jest nadal świadczony;   

•  na  potwierdzenie  należytego  wykonania  zamówienia  Apex.IT  przedłożył  protokół 

odbioru  opatrzony  datą  25.05.2020,  który  potwierdza  odbiór  sprzętu  do  zbudowania 

infrastruktury  IT.  Brak  jest  w  protokole  infor

macji  na  temat  wdrożenia  i  uruchomienia 

infrastruktury.   

Po stwierdzeniu braków w przedłożonym przez Apex.IT wykazie dostaw Zamawiający  

w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał pismem z dnia 24 marca 2022 r. Apex.IT do uzupełnienia 

wykazu  dostaw  wraz  z  dowo

dami  należytego  wykonania  dostaw.  Zamawiający  wskazał  

w  wezwaniu,  że  zgodnie  z  przedłożonymi  dokumentami  domniemywa,  że  zamówienie 

realizowane przez wykonawcę dla […] – tekst wyczerniony, nadal trwa (informacja wskazana 

w  wykazie),  oraz  do  chwili  obecnej 

została  dostarczona  tylko  infrastruktura  IT  (informacja 

zawarta  w  protokole  odbioru),  a  co  za  tym  idzie  realizowane  zamówienie  nie  spełnia 

postawionego  przez  Zamawiającego  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  

w rozdziale 6 pkt 6.1 d) tiret 1. SWZ.  

Z  powyższego  wezwania  wynika,  że  Apex.IT  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  

w postępowaniu.  

W ocenie Odwołującego Apex.IT nie legitymuje się wykonaniem zamówień potwierdzających 

spełnieniem warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ.  

Odwołujący wskazuje, że Apex.IT jest bardzo aktywny w sektorze publicznym i zawarł 

szereg  umów  z  podmiotami  publicznymi.  Z  dużym  prawdopodobieństwem  zamówienie, 

którym  mógł  posłużyć  się  dla  potwierdzenia  doświadczenia  może  więc  pochodzić  z  tego 

sektora.   

Informacje na temat umów z podmiotami publicznymi są jawne i można je odnaleźć między 

innymi w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (TED).   

Zgodnie  z  załączoną  do  odwołania  tabelą  przygotowaną  na  podstawie  ogólnodostępnych 

informacji  na  pl

atformie  TED,  Apex.IT  uzyskał  35  zamówień  publicznych  w  okresie  od 

września 2018 do kwietnia 2022 – dowód numer 1.  

Po  analizie  treści  korespondencji  Zamawiającego  z  Apex.IT,  w  szczególności 

wezwania  z  dnia  24  marca  2022  r.  i  wezwania  z  dnia  1  kwietnia  20

22  r.,  można 

przedstawioną  

w  dowodzie  nr  1  listę  uzyskanych  zamówień  zawęzić  do  6  umów  (zamówień  publicznych) 

najbardziej  zbliżonych  zakresem  do  wymaganej  do  wykazania  dostawy  oraz  do  dat 

wskazanych w treści wezwania z dnia 24 marca 2022 r. - z których jednak faktycznie żadna  

z  umów  nie  spełnia  wymogów  dotyczących  dysponowania  zdolnością  techniczną  i 

zawodową 

zapewniającą 

wykonanie 

niniejszego 

zamówienia 

określoną 

przez 

Zamawiającego w pkt 6.1. lit. d) ppkt 1 SWZ.  Zestawienie tabelaryczne tych 6 umów stanowi 

dowód numer 2.  

Odwołujący  podnosi,  że  fakt,  że  żadna  z  umów  nie  potwierdza  spełnienia  przez 

APEX.IT  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  6.1.  lit.  d)  ppkt  1  SWZ,  był 

prawdopodobnie  przyczyną  objęcia  całego  wykazu  dostaw  wraz  z  dowodami  należytego 

wykonania  dostaw  klauzulą  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  uniemożliwienia  innym 

wykonawcom weryfikacji tych informacji.  

W  tabeli  stanowiącej  dowód  numer  2  tylko  w  jednej  umowie  (wskazanej  w  wierszu  nr  5 

tabeli) mowa jest o przełącznikach sieciowych.   

Z  ostrożności  Odwołujący  wskazuje,  że  nawet  ta  umowa  nie  potwierdza  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego  w  pkt  6.1.  lit.  d)  ppkt  1  SWZ,  ponieważ  nie 

obejmuje  pełnego  zakresu  dostaw  wymaganego  przez  zamawiającego  w  niniejszym 

postępowaniu.   

Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał aby wykonawca „wykonał należycie 

co  najmniej  1  dostawę  (umowę)  polegającą  na  dostawie,  wdrożeniu  i  uruchomieniu 

infrastruktury  IT  do  budowy  centrum  przetwarzania  danych  składającej  się  z  platformy 

hiperko

nwergentnej i przełączników sieciowych”.   

Tymczasem wskazana umowa dotyczy „sprzedaży i dostawy wraz z instalacją następujących 

elementów infrastruktury IT:  

Serwery x86 Blade typ 1 w liczbie 8,  

Serwery x86 Blade typ 2 w liczbie 12,  

Półki do serwerów kasetowych typu Blade w liczbie2,  

Szafy montażowe 19” do serwerów o wysokości 45U w liczbie 2,  

Rozbudowa używanych przez Zamawiającego 4 przełączników HP VC Flex 10/10D o 

moduły 10G,  

Rozbudowa używanych przez Zamawiającego 4 przełączników HP 8/80 o wkładki FC 8 

Gg/s w liczbie 128,  

Aktywacja portów w 4 przełącznikach FC HP 8/80 używanych przez Zamawiającego.”  

Zatem  wskazana  umowa  nie  obejmuje  dostawy,  wdrożenia  i  uruchomienia  ani 

platformy  hiperkonwergentnej,  ani  przełączników  sieciowych  (nie  dotyczy  dostawy  samych 

przełączników  lecz  jedynie  modułów  i  wkładek  do  posiadanych  już  przez  Zamawiającego  

przełączników sieciowych).  

Brak wykazania spełnienia przez Apex.IT warunku udziału w postępowaniu potwierdza,  

w  ocenie  Odwołującego,  wezwanie  skierowane  przez  zamawiającego  do  Apex.IT  w  dniu  1 

kwietnia  2022  r.  Zamawiający  w  treści  wezwania  żądanie  złożenia  przez  wykonawcę 

wyjaśnień, jaki dokładnie był zakres wskazanego w wezwaniu zamówienia, w szczególności 

uwzględniając,  czy  w  zakresie  była  dostawa  i  instalacja  przełączników  sieciowych  oraz 

platformy hiperkonwergentnej lub jej elementów, które wraz z infrastrukturą zamawiającego 

pozwalało stworzyć platformę hiperkonwergentną.  

Treść wezwania do wyjaśnień sugeruje, że Zamawiający wobec uzasadnionych wątpliwości 

co to faktycznego zakresu wykonanej przez Apex.IT dostawy, wskazanej w wykazie dostaw, 

modyfikuje  faktycznie  treść  warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego  w  pkt    6.1.  lit.  d) 

ppkt 1 SWZ 

– i dokonuje tego po upływie terminu składania ofert, kiedy warunki i wymagania 

określone  w  SWZ  są  już  wiążące  zarówno  dla  Zamawiającego,  jak  i  wykonawców 

uczestniczących w postępowaniu.  

Z  treści  wezwania  z  dnia  1  kwietnia  2022  r.  wynika  jednoznacznie,  że  Zamawiający,  

po terminie składania ofert, łagodzi wymagania dotyczące doświadczenia, jakim legitymować 

musi  się  wykonawca.  Zamawiający  nie  wymaga  już  doświadczenia  w  wykonaniu  dostawy, 

wdrożenia  i  uruchomienia  infrastruktury  IT,  na  którą  ma  składać  się  platforma 

hiperkonwergentna  i  przełączniki  sieciowe,  a  wymaga  jedynie  dostarczenia  „elementów,  

do  stworzenia  infrastruktury  hiperkonwergentnej”.  Innymi  słowy  Zamawiający,  po  terminie 

składania  ofert  modyfikuje  treść  warunku,  w  taki  sposób,  aby  APEX.IT  mógł  wykazać 

spełnienie warunku w zmienionym brzmieniu.  

Gdyby  Zamawiający  przed  dniem  składania  ofert  doprecyzował  warunek  udziału  

w  postępowaniu  i  stwierdził,  że  wymaga  jedynie,  aby  zrealizowana  przez  wykonawcę 

dostawa obejmowała "elementy" platformy, a nie kompletną platformę hiperkonwergentną – 

ofertę  mogliby  złożyć  inni  wykonawcy,  którzy  zaniechali  ubiegania  się  o  niniejsze 

zamówienie  

z powodu takiego a nie innego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, z powodu braku 

spełnienia warunków podmiotowych.   

Działanie  Zamawiającego  stanowi  rażące  złamanie  zasad  wynikających  z  SWZ  oraz 

naruszenie przepisów ustawy.    

Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł jak na wstępie.  

W dniu 27 kwietnia 2022 r. 

do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  T-Systems  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu, 
wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania  i  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Apex.IT Sp. z o.o. 

W dniu 28 kwietnia 2022 r. 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany  dalej 

„Przystępującym”)  wnosząc  o  odrzucenie  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  uzasadnienia 

tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej w ofercie oraz zaniechania odtajnienia zastrzeżonej 

w  ofercie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (pkt  1  zarzutów  Odwołania)  oraz  o  oddalenie 

Odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. 

Pismem z dnia 6 maja 2

022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której 

poinformował o uwzględnieniu odwołania w całości. 

Wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów  podniesionych  

w odwołaniu, Przystępujący Apex.IT Sp. z o.o. w dniu 10 maja 2022 r. wniósł sprzeciw.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  

oraz  odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie,  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu.    Izba  uznała,  że  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  

oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa  w art.    505  ust.  1  ustawy Pzp.  Zgodnie z  tym 

przepisem  środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu, a także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Izba  za  skuteczne  uznała  zgłoszone  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  

po  st

ronie  Zamawiającego  oraz  Odwołującego  i  dopuściła  wykonawców  do  udziału  

w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  złożoną  

do  akt  sprawy,  odpowiedź  na  odwołanie,  a  także  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  złożone 

ustnie na rozprawie do protokołu. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej  jako  „SWZ”)  Zamawiający  

w pkt 6.1.lit. d) ppkt 1 ustanowił warunek udziału w postępowaniu: 

„6.1.  Zgodnie  z  art.  112  ust  2  ustawy  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

Wykonawcy, którzy spełniają niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu: 

d) 

dysponują zdolnością techniczną lub zawodową potwierdzającej zdolność Wykonawcy 

do  należytego  wykonania  zamówienia,  przejawiającą  się  następującym  minimalnym 

poziomem zdolności.  

Zamawiający  uzna  ww.  warunek  za  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  

że  dysponuje  zdolnością  techniczną  i  zawodową  zapewniającą  wykonanie 

niniejszego  

zamówienia,  tj.  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu 

składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w   tym  okresie 

wykonał  należycie  co  najmniej  1  dostawę  (umowę)  polegające  na  dostawie, 

wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych 

składającej się z platformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych”. 

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 15 września 2021 r. W terminie wyznaczonym na składanie 

ofert wpłynęło 5 ofert. 

Pismem z dnia 15 września 2021 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z prośbą  

o  udostępnienie,  poprzez  przesłanie  w  formie  elektronicznej  załączników  do  protokołu  

z  postępowania,  w  tym  w  szczególności:  ofert  firm  konkurencyjnych  złożonych  

w postępowaniu wraz z załącznikami. 

Pismem  z  dnia  17  września  2021  r.  Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  oferty 

następujących wykonawców: 

a) 

oferta nr 1 Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o.; 

b)  oferta nr 2 T-Systems Polska Sp. z o.o.; 

c)  oferta nr 3 Apex IT sp. z o.o.; 

d)  oferta nr 5 ESKOM IT Sp. z o.o. 

Jednocześnie  w  piśmie,  Zamawiający  poinformował,  że  oferty  Wykonawców:  T-Systems 

Polska Sp. z o.o., Apex IT sp. z o.o. objęte są częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa, z tej 

też przyczyny, Zamawiający może udostępnić wyłącznie jawną część ofert. 

Pismem  z  dnia  7  marca  2022  r.  Zamawiaj

ący  wezwał  Przystępującego  w  trybie  

art. 126ust. 1 Pzp 

do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia 

oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący złożył w dniu 20 marca 2022 r.: 

Załącznik nr 1 – Informacja z Krajowego Rejestru Karnego, 

Załącznik nr 2 – Odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, 

Załącznik nr 3 – Oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, 

Załącznik nr 4 – Wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte  

  wykonanie, 

Załącznik nr 5 – Wykaz osób, 

Załącznik nr 6 – Informacja z banku, 

zastrzegając  jako  poufne  informacje  znajdujące  się  w  ofercie,  w  złożone  wraz  z  ofertą  lub 

później,  informacje  dotyczące  wykazu  wykonanych  dostaw  wraz  z  dokumentami 

potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie,  wykaz  osób  oraz  informacje  z  banku.  

Do zastrzeżenia zostało załączone uzasadnienie dla objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Pismem  z  dnia  24  marca  2022  r.  Zamawiaj

ący  na  podstawie  art.  128  ust.  1  Pzp 

wezwał  Przystępującego  do  uzupełnienia  dokumentów,  m.in.  do  złożenia  wykazu  dostaw 

wykonanych  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  wraz  z 

dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie  - zgodnie z Rozdziałem 8 pkt. 8.9.1.4. 

SWZ. w zw. z warunkiem postawionym w pkt 6.1.  lit. d) tiret 1. 

Zamawiający wyjaśnił, że w 

złożonym  wykazie  dostaw,  data świadczenia  dostawy  została  określona  przez  Wykonawcę 

jako  termin  od  27.03.2020  do  25.05.2022.  Przedmiot  zamówienia  wskazanego  przez 

Wyk

onawcę  jest  nadal  świadczony.  Ponadto  dowód  potwierdzający  należyte  wykonanie 

zamówienia 

na  potwierdzenie  należytego  wykonania  zamówienia  opatrzony  został  datą  25.05.2020. 

Protokół  potwierdza  odbiór  sprzętu  do  zbudowania  infrastruktury  IT.  Brak  jest  w  protokole 

informacji na temat wdrożenia i uruchomienia infrastruktury.  

Zamawiający  wskazał  w  wezwaniu,  że  aby  spełnić  powyższy  warunek  udziału  

w  postępowaniu,  „Wykonawca  winien  nie  tylko  wykazać,  że  dostarczył  sprzęt  do  budowy 

centrum  przetwarzania  danyc

h  składającej  się  z  platformy  hiperkonwergentnej  i 

przełączników  sieciowych,  ale  również  ją  wdrożył  i  uruchomił,  czyli  zrealizował  w  pełni 

dostawę. 

Zgodnie  

z  przedłożonymi  dokumentami  Zamawiający  domniemywa,  że  zamówienie  realizowane 

przez  Wykonawcę  dla  (…)  nadal  trwa  (informacja  wskazana  w  wykazie)  oraz  do  chwili 

obecnej została dostarczona tylko infrastruktura IT (informacja zawarta w protokole odbioru), 

a co za tym idzie realizowane zamówienie nie spełnia postawionego przez Zamawiającego 

warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 6 pkt 6.1. d) tiret 1.SWZ. 

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący pismem z dnia 28 marca 

2022  r.  wyjaśnił  rozbieżność  w  datach  podanych  w  złożonym  wykazie  dostaw,  oraz  złożył 

nowy  wykaz  dostaw  wraz  z 

dokumentami  na  potwierdzenie  ich  należytego  wykonania,  w 

którym  oprócz  dotychczas  wskazanej  dostawy,  podał  kolejną  zrealizowaną  dostawę. 

Dokumenty  zostały  również  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  opatrzone 

uzasadnieniem dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Pismem z dnia 1 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie 

art.  128  ust.  4  Pzp  do 

złożenia wyjaśnienie w zakresie dodatkowa wskazanej dostawy „jaki 

dokładnie  był  zakres  powyższego  zamówienia,  w  szczególności  uwzględniając  czy  w 

zakresie  była  dostawa  i  instalacja  przełączników  sieciowych  oraz  platformy 

hiperkonwergentnej lub jej elementów, które wraz z infrastrukturą Zamawiającego pozwalało  

stwor

zyć platformę hiperkonwergentną” . 

Przystępujący,  pismem  z  dnia  5  kwietnia  2022  r.  udzielił  wyjaśnień  na  pytanie 

Zamawiającego, zastrzegając, iż ich treść stanowi tajemnice przedsiębiorstwa. 

Izba zważyła co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie z wyjątkiem zarzutu podlegającego odrzuceniu. 

Izba uznała, że zarzut dotyczący zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia 

Odwołującemu  uzasadnienia  dla  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  informacji,  o  którym 

mowa w pkt 7 oferty Apex.IT Sp. z o.o.

( podnoszony w pkt 1a) w całości), oraz zaniechania 

odtajnienia 

zastrzeżonych  przez  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  jako  niepodlegające  udostępnieniu 

informacji  zawartych  na  stronach  12-  69  oferty  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  (pkt  1b))   

został 

podniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie. 

Zgodnie z art.  

515 ust.  1 pkt  1 lit.  a)  ustawy  Pzp odwołanie wnosi  się   w  przypadku 

zamówień,  których  wartość  jest  równa  albo  przekracza  progi  unijne,  w  terminie  10  dni  od 

dnia  przekazania  informacji  o  czynno

ści  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego 

wniesienia,  jeżeli  informacja  została  przekazana  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej. 

Zamawiający  w  dniu  17  września  2021  r.  przekazał  Odwołującemu  przy  użyciu 

środków komunikacji elektronicznej m.in. informację, że treść oferty wykonawcy Apex IT sp. 

z  o.o.  objęta  jest  częściowo  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  z  tej  też  przyczyny,  Zamawiający 

udostępnił wyłącznie jawną część ofert, bez stron 12-69. Zatem w dnia 17 września 2021 r. 

Odwołujący  został  poinformowany  o  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  tym  iż 

Zamawi

ający udostępnił informacje zawarte w ofercie Apex.IT Sp. z o.o. , które nie zostały 

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Wobec powyższego, bieg terminu na wniesienie środków ochrony prawnej w zakresie 

zaniechania 

udostępnienia 

Odwołującemu 

uzasadnienia 

dla 

objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  informacji,  o  którym  mowa  w  pkt  7  oferty  Apex.IT  Sp.  z  o.o.,  oraz 

zaniechania  odtajnienia  zastrzeżonych  przez  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  jako  niepodlegających 

udostępnieniu, informacji zawartych na stronach 12-69 oferty Apex.IT Sp. z o.o. należy liczyć 

od 

dnia  

17  września  2021  r.,  w  którym  to  Odwołujący  otrzymał  informację  o  czynności 

Zamawiającego stanowiącej podstawę zarzutu. Podniesienie powyższego zarzutu w dniu 25 

kwietnia 2022 r. należy uznać, jako wniesione z uchybieniem terminu na jego wniesienie.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia 

Odwołującemu  informacji  zawartych  w  złożonych  Przystępującego  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  
w  postępowaniu  podmiotowych  środkach  dowodowych  i  innych  oświadczeniach  

i  dokumentach,  pomimo  faktu  braku  wykazania  przez  Apex.IT  Sp.  z  o.o.

,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  tego  wykonawcy,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie  odta

jnienia  informacji  niepodlegających  wyłączeniu  z  zasady  jawności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  co  stanowi  naruszenie  art.  18  ust.  3 

Pzp

, Izba uznała zarzut za zasadny. 

Izba  podkreśla,  że  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w  systemie 

zamówień  publicznych  jest  zasada  jawności  postępowania,  a  ograniczenie  dostępu  do 

informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie  

w  przypadkach 

określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  18  ust.  2  ustawy  Pzp.  Wyjątkiem  

od  zasady 

jawności  jest  wyłączenie  udostępniania  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  na  podstawie  art.  18  ust.  3  ustawy  Pzp,  w  świetle  którego: 

n

ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  wraz  z  przekazaniem  takich 

informacji

,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Jak  wynika  z  powołanego  przepisu  na  wykonawcę  nałożony  został  obowiązek 

wykazania  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  

W  konsekwencji  rolą  Zamawiającego  w  toku  badania  ofert  jest  ustalenie,  czy  wykonawca 

temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym 

akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) 

przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za  wykazanie  nie  może  być  uznane 

ogólne  uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  jedynie  elementów 

definicji  legalnej tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z  przepisu art.  11  ust.  2  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja 

ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym,  p

rzedmiotem  oceny  Izby  było  ustalenie,  

czy 

Przystępujący  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  skutecznie 

wykazał,  że  zastrzeżone  podmiotowe  środki  dowodowe  i  inne  zastrzeżone  oświadczenia  

i dokumenty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu Przystępujący zobowiązany był 

wykazać łączne spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji

, tj. winien wykazać, że: 

informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

2)  informacja 

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest 

powszechnie  znana  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie 

jest łatwo dostępna dla takich osób, 

uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 

Wskazać  należy  również,  iż  w  doktrynie  podkreśla  się,  że  ochronie  na  gruncie  uznk 

podlegają  wyłącznie  informacje,  które  odznaczają  się  „wartością  gospodarczą”  (S. 

Sołtysiński  w:  Komentarz  do  art.  11  ZNKU,  w:  Komentarz  ZNKU  pod  red.  J.  Szwaji, 

Warszawa 

str.  447  K.  Korus,  Komentarz  do  art.  11  UZNK.  W  konsekwencji  wymóg  posiadania  przez 

infor

mację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  (E.  Wojcieszko-Głuszko,  Tajemnica  przedsiębiorstwa  i  jej 

cywilnoprawna  ochrona  na  podstawie  przepisów  prawa  nieuczciwej  konkurencji,  Prace 

Instytu

tu 

Prawa 

Własności 

Intelektualnej 

UJ, 

str. 

Powyższe  stanowisko  znajduje  również  uzasadnienie  w  treści  art.  39  TRIPS 

(Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 

r.,  który  stanowi  załącznik  do  porozumienia  w  sprawie  ustanowienia  Światowej  Organizacji 
Handlu),  przewidującego  że  ochronie  podlegają  informacje  mające  wartość  handlową 

dlatego,  

że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. 

Konsekwencją  takiego  stanu  prawnego  jest  to,  że  nie  wystarcza  stwierdzenie,  iż  dana 

informacja  ma  charakter  techniczny,  handlowy  czy  technologiczny,  ale  musi  także  ona 

przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  

że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub 

pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać 

w  odniesieniu  do  każdej  zastrzeganej  informacji,  a  nie  jedynie  gołosłownie  zapewnić,   

że zastrzegana informacja taką wartość posiada (por. wyrok z dnia 1 kwietnia  2021 o sygn.  

akt KIO 500/21).  

Ponadto,  dla  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie 

konkretnych  informacji,  konieczne  jest  również  wykazanie,  że  wykonawca  podjął  działania, 

które  zapewniają  ochronę  tych  informacji  przed  ich  ujawnieniem.  Dopóki  bowiem 

wykonawca,  

nie  podejmie  odpowiednich  działań  służących  zapewnieniu  zachowania  informacji  

w poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez niego podjęte, nie jest 

spe

łniony  konieczny  warunek  dla  przyjęcia,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu

 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.   

Nawet  w  sytuacji,  gdy  dane  informacje,  co  do  zasady  mogą  podlegać  utajnieniu, 

wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 

gdzie jedną z podstawowych zasad jest zasada jawności, nie jest zwolniony od wykazania,  

że zastrzegane  przez  niego informacje  stanowią tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Winien  zatem  

wykazać  spełnienie  wszystkich  warunków  przewidzianych  dla  takich  informacji,  tj.  że 

posiadają  one  wartość  gospodarczą  oraz  jakie  podjął  działania  w  celu  ochrony 

zastrzeganych  informacji  przed  dostępem  osób  trzecich,  przy  czym  wykonawca  powinien 

wraz  z  zastrzeżeniem  tajemnicy,  przedstawić,  dostępne  dla  siebie  dowody  potwierdzające 

okoliczności, 

na 

jakie  

się powołuje, np. polityka bezpieczeństwa, klauzula poufności, itp.  

Obowiązkowi  wykonawcy  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  odpowiada  obowiązek  Zamawiającego  rzetelnego  przeanalizowania 

takiego  zastrzeżenia  informacji,  a  w  razie  stwierdzenia,  iż  nie  spełnia  wymogów  w  tym 

zakresie,  Zamawiający  jest  obowiązany  odtajnić  te  informacje  (por.  uchwała  Sądu 

Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05). 

Przechodząc  do  stanu  faktycznego  analizowanego  w  rozpoznawanej  sprawie,  w 

ocenie Izby 

Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżonym informacjom powinien przysługiwać 

status  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Przystępujący  nie  wykazał  żadnej  z  przesłanek 

skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wykazał, na czym polega wartość 

gospodarcza  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ani  jakie  podjął 

działania w celu zachowania poufności tych informacji.  

W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  z  20  marca  2022  r. 

Przystępujący na str. 6 wskazał, że  z przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy, podobnie jak z art. 11 

ust. 4 UZNK nie wynika, aby obowiązkiem wykonawcy, który zastrzegł i uzasadnił poufność 

informacji,  w  tym  opisał  działania  podjęte  w  celu  zachowania  poufności  informacji,  było 

udowodnienie takich działań, dlatego Wykonawca ograniczył się do wyjaśnień.  

Izba zauważa, że Przystępujący ograniczając się jedynie do złożenia wyjaśnień, pomija 

całkowicie obowiązek wynikający z treści art. 18 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym, zobowiązany 

jest  on  do 

„wykazania”,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Takie  działanie  nie  może  zostać  uznane  przez  Izbę,  jako  wyczerpujące  przesłanki 

skutecznego  zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zgodnie  z 

art.  18  ust.  3  Pzp. 

Samo  stanowisko  Przystępującego,  iż  nie  udowodnił  (co  oznacza  nie 

wykazał)  –  ponieważ  nie  był  do  tego  zobowiązany  -  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnice przedsiębiorstwa  wskazuje na to, iż ich utajnienie nastąpiło z naruszeniem art. 18 

ust. 3 Pzp, a zatem nieskutecznie. 

Ponadto,  odnosząc  się  do  samej  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  Izba  wskazuje,  że  Przystępujący  przedstawił  jedynie  ogólne,  lakoniczne 

uzasadnienie,  możliwe  do  sporządzenia  w  zasadzie  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  i  przez  każdego  wykonawcę.  Co  więcej,  można  odnieść  wrażenie,  że  zostało 

ono  sporządzone  na  potrzeby  innego  postępowania,  bowiem  zawiera  odwołanie  do 

okoliczności  

które nie miały miejsca w postępowaniu oraz dokumentów których Przystępujący nie składał 

w  niniejszym  postępowaniu,  jak  np.  powoływanie  się  na  wykazy  zamówień  i  informacje  

o  kontrahentach 

–  w  sytuacji  w  której  Przystępujący  wskazał  tylko  jedno  zamówienie  na 

potwierdzenie  posiadanego  doświadczenia,  powoływanie  się  na  złożone  referencje  –  

w  sytuacji,  gdy  Przystępujący  załączył  jedynie  protokół  odbioru,  powoływanie  się  na 

oświadczenia zawierające informacje o kontrahentach i wielkościach obrotów w sytuacji, gdy 

Przystępujący  nie  wskazał  konkretnej  wartości  umowy,  lecz  określił  ją  jako  wartość  ponad 

określoną kwotę, odwoływanie się do „wykazu usług” – w sytuacji gdy Przystępujący załączył 

„wykaz  dostaw”,  zastrzeżenie  opłaconej  polisy,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  takiego 

dokumentu 

nie wymagał. 

Wobec  powyższych  okoliczności,  niezrozumiałym  dla  Izby  jest  również  argument 

dotyczący  obrazu  skali  i  wartości  relacji  gospodarczych  z  odbiorcami  na  rynku  jako 

posiadający wartość gospodarczą. Trudno również mówić, że powyższe informacje stanowią 

unikalny zbiór danych,  świadczący o pozycji Przystępującego na rynku oraz o portfelu jego 

kontrahentów,  których  unikalność  ma  przesądzać  o  konieczności  ich  utajnienia.  Trudno 

również  w  utajnionym  wykazie  dostaw  znaleźć  informacje  stanowiące  szerokie  spektrum 

możliwości – w tym technologicznych i organizacyjnych, na co powołuje się Przystępujący.  

Powyższe, w ocenie Izby, w żaden sposób nie uzasadnia wartości gospodarczej utajnionych 

informacji.  

W  odniesieniu  do  Wykazu  o

sób,  Przystępujący  wskazał  że  zawarł  w  nim  informacje 

dotyczące  kompetencji  i  doświadczenia  osób,  stanowiące  dla  niego  istotną  wartość 

gospodarczą,  a  ich  utajnienie  jest  uzasadnione  obawą  przed  ich  „podkupieniem  przez 

konkurencję”, co w rezultacie prowadziłoby do powstania szkody dla Przystępującego. 

W  ocenie  Izby,  powołanie  się  na  możliwość  „podkupienia”  osób  wskazanych  w 

Wykazie 

osób,  posiadających  fachową  wiedzę,  nie  jest  argumentem  wystarczającym,  aby 

mówić  

o wykazaniu wartości gospodarczej. Wykonawca nie musiał  ujawniać całego doświadczenia 

zawodowego określonych osób, ale wyłącznie ich doświadczenie w zakresie koniecznym  do 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Ponadto  wykaz  ograniczał  się  do  danych  na 

temat  kilku  osób,  a  nie  całego  personelu,  którym  dysponuje  Przystępujący.  Zakres  ten  był 

więc bardzo ograniczony. Argumentacja odnośnie wartości gospodarczej ww. informacji jest 

ogólna i lakoniczna. Przystępujący powoływał się jedynie na obawę „podkupienia” personelu  

o  specjalistycznych  kwalifikacjach,  wykształceniu  i  doświadczeniu.  Nie  wskazał  natomiast, 

czy i jak, a 

jeżeli tak, to kiedy, zetknął się z praktyką podkupywania osób, jaką liczbę osób w 

jego  firmie 

taka  praktyka  dotknęła.  Na tę  okoliczność  nie  przedstawił  też  żadnego  dowodu.  

W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazał, aby wymagania co do 

konkretnych  osób  miały  charakter  wyjątkowo  specjalistyczny,  który  uzasadniałby 

przypuszcz

enie,  że  na  rynku  może  istnieć  praktyka  pozyskiwania  takich  osób,  której 

Przystępujący się obawia. 

Odnosząc  się  natomiast  wprost  do  argumentu  Przystępującego  w  zakresie  obawy 

przed „podkupieniem”  osób  wskazanych  w  Wykazie  osób,  należy  podkreślić,  iż  w  interesie 

wykonawcy  winno  być  zabezpieczenie  się  przed  utratą  kluczowych  pracowników  poprzez 

stworzenie  atrakcyjnych  warunków  pracy  i  płacy,  aby  osoby  takie  nie  były  zainteresowane 

ofertą  konkurencyjnych  firm.  Okoliczność,  że  pracownicy  mogą  przejawiać  chęć  zmiany 

pracodawcy  w  sytuacji,  gdy  dotychczasowe  warunki  zatrudnienia  im  nie  odpowiadają  

jest  praktyką  powszechną,  dotyczącą  każdej  branży.  W  tej  sytuacji  konieczne  jest 

zapewnienie  przez  pracodawcę  np.  odpowiedniego  wynagrodzenia  dla  pracowników, 

korzystny

ch  warunków  zatrudnienia  a  także  zawarcie  odpowiednich  umów  o  zakazie 

konkurencji. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony 

specjalistów wskazanych do realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności postępowania 

należy uznać za nieprawidłowe. 

Izba  w  pełni  podziela  utrwalony  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pogląd,   

że  informacja  o  charakterze  gospodarczym  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś 

zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych  kosztów.  Dlatego  wartość  tę 

należy wykazać  

w  odniesieniu  do  każdej  zastrzeganej  informacji,  a  nie  jedynie  gołosłownie  zapewnić,  

że  zastrzegana  informacja  taką  wartość  posiada.  Tym  samym  argumentacja 

Przystępującego,  dotyczącą  ryzyka  związanego  z  ujawnieniem  informacji  dotyczących 

kompetencji  

i  doświadczenia  osób,  opisu  fragmentu  doświadczenia,  oraz  obawy  przed  „podkupieniem” 

osób  wskazanych  w  Wykazie  osób,  bez  jego  wykazania,  nie  jest  wystarczająca  dla 

stwierdzenia, że stanowi ona wartość gospodarczą. 

W  odniesieniu  do  utajnienia  informacji  z  banku  oraz  niewymaganej  przez 

Zamawiającego 

polisy 

ubezpieczeniowej, 

poza 

przywołaniem 

wyroków 

sądów 

powszechnych  oraz 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  sprowadza  się  do  argumentacji,  że  powyższe  dokumenty  zostały 

zastrzeżone, ponieważ stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Izba  podkreśla  również,  że  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

brak  jest  wykazania,  że  zostały  podjęte  niezbędne  działania  w  celu  utrzymania  poufności 

informacji  zawartych  w  utajnionych  dokumentach. 

Przystępujący  powołał  się  na 

obowiązujące  

u  niego  zas

ady  dotyczące  przechowywania  poufnych  informacji  i  ograniczony  dostęp  do 

takich  informacji  dla  osób  nieuprawnionych.  Wskazał  również  na  zawarte  w  umowach  

z  pracownikami  oraz  kontrahentami  klauzule  o  zachowaniu  w  poufności  zastrzeżonych 

informacji oraz na 

wdrożony system zarządzania. Jednakże, żadna z powyższych informacji 

nie została poparta dowodem. 

Ponadto,  w  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  poza 

obszernym  odniesieniem  się  do  orzecznictwa  sądów  powszechnych  i  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  brak  jest  merytorycznego  wykazania  zachowania  w  poufności  zastrzeżonych 

informacji. 

Tożsama 

argumentacja 

dla 

zastrzeżenia 

informacji 

objętych 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa, została również zawarta w piśmie z dnia 28 marca 2022 r. skierowanym do 

Zamawiającego  

w odpowiedzi na wezwanie 

do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust 1 ustawy 

Pzp  z  dnia  24  marca  2022  r.

    Przedłożone  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  w  zakresie  drugiej  ze  wskazanych  dostaw  w  wykazie  dostaw  jest 

całkowicie  niezasadne,  nawet  nieadekwatne  do  informacji  podanych  w  wykazie. 

Przedstawiona  dostawa  r

ealizowane  była  na  rzecz  podmiotu  publicznego,  dla  którego 

wskazane  w  zastrzeżeniu  zasady  dotyczące  informacji  poufnych  nie  mają  zastosowania.  

Sam Odwołujący, korzystając z informacji dostępnych publicznie, uzyskał te informacje, które 

Przystępujący wskazał jako poufne.  

Zgodnie  z  wyrokiem 

TSUE  z  dnia  7  września  2021  r.,  Klaipėdos  regiono  atliekų 

tvarkymo centras (C 927/19, EU:C:2021:700 pkt 117; 

„Jednakże […] instytucja zamawiająca 

nie  może  być  związana  samym  twierdzeniem  wykonawcy,  że  przekazane  informacje  są 

poufne.  Wykonawca  taki  musi  bowiem  wykazać,  że  informacje,  których  ujawnieniu  się 

sprzeciwia,  mają  rzeczywiście  poufny  charakter,  na  przykład  poprzez  dowiedzenie,  że 

obejmują one tajemnice techniczne lub handlowe, że ich treść mogłaby zostać wykorzystana 

w celu zakłócenia konkurencji lub że ich ujawnienie mogłoby przynieść mu szkodę”.  

Działania Przystępujące są zatem całkowicie nieuprawnione i nie pozwalają na to, aby 

informacjom przez niego zastrzeżonym dać ochronę, ponad zasady obowiązujące w Prawie 

zamówień publicznych. 

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  Przystępującego  podniesionej  na  rozprawie,  

że  uzasadnienie  zarzutu  odnosiło  się  wyłącznie  do  wykazu  dostaw,  zatem  w  zakresie 

pozostałych podmiotowych środków dowodowych zarzut winien zostać oddalony.  

Odwołujący  w  odwołaniu  odnosił  się  do  podmiotowych  środków  dowodowych,  bez 

wskazywania  na  konkretny,  natomiast 

wyraźne  odniesienie  do  wykazu  dostaw  dotyczyło 

uzasadnienia dla pozostałych zarzutów. 

Reasumując,  wobec  braku  wykazania  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  Przystępującego,  a  w  konsekwencji  przysługuje  im  status  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, zarzut Odwołującego jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  za  zasadny  uznała  również  zarzut  niezasadnego  wezwania  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  

do  złożenia  na  podstawie  art.  128  ust.  4  Pzp  wyjaśnień  w  zakresie  złożonego  wykazu 

dostaw.  

Warunek udziału w postępowaniu, określony w treści SWZ w pkt. w pkt 6.1. lit. d) ppkt 

1  SWZ 

wymagał  wykazania  się  przez  wykonawców  doświadczeniem,  polegającym  na 

dostawie,  wdrożeniu  i  uruchomieniu  infrastruktury  IT  do  budowy  centrum  przetwarzania 

danych  składającej  się  z  platformy  hiperkonwergentnej  i  przełączników  sieciowych.  

Literalna  treść  warunku  wskazywała  na  konieczność  posiadania  doświadczenia  

w  dostarczen

iu  sprzętu  do  budowy  centrum  przetwarzania  danych,  składającego  

się  z  platformy  hiperkonwergentnej  oraz  przełączników  sieciowych,  a  także  ich  wdrożenia  

i uruchomienia 

– objętych jedną umową, zrealizowanych jako całość.  

Takie rozumienie powyższego warunku, przedstawił także Zamawiający, w piśmie z dnia 24 

marca 2022 r. skierowanym do Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, w którym 

na  str.  2  wskazał  „Aby  spełnić  powyższy  warunek,  wykonawca  winien  nie  tylko  wykazać,  

iż  dostarczył  sprzęt  do  budowy  centrum  przetwarzania  danych  składającej  się  z  platformy 

hiperkonwergentnej  i  przełączników  sieciowych,  ale  również  ją  wdrożył  i  uruchomił.  

Czyli zrealizował w pełni dostawę”. 

Tymczasem w wezwaniu skierowanym do Przystępującego w dniu 1 kwietnia 2022 r. 

na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie dostawy wskazanej  

w  wykazie  dostaw,  Zamawiający  wyjaśniając  zakres  powyższego  zamówienia,  poprzez 

sformułowanie  pytania  dotyczącego  zakresu  zrealizowanego  zamówienia,  dopuścił  również 

mo

żliwość  wykazania  się  doświadczeniem,  polegającym  na  dostawie  elementów  platformy 

hiperkonwergentnej,  które wraz z  posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą  pozwalały 

stworzyć platformę hiperkonwergentną. Zamawiający wzywając do wyjaśnienia w powyższy 

s

posób  zakres  zrealizowanej  dostawy,  dokonał  modyfikacji  ww.  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  dopuszczając  możliwość  wykazania  się  doświadczeniem  polegającym 

również  na  dostawie  elementów  do  stworzenia  infrastruktury  hiperkonwergentnej 

(rozbudowie lub dopos

ażeniu istniejącej u Zamawiającego infrastruktury), a nie jak wynikało 

to z treści warunku wskazanego w  SWZ  dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu infrastruktury 

IT do budowy centrum przetwarzania danych, 

składającej się z platformy hiperkonwergentnej 

i prze

łączników sieciowych (w pełnym zakresie).  

Wobec  powyższego,  w  ocenie  Izby    treść  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień 

dopuszczała  możliwość,  aby  wykonawca  wykazał  się  doświadczeniem,  które  nie 

odpowiadało  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu,  zgodnie  z  brzmieniem  zawartym  w 

SWZ,  przez  co  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  warunku  udziału  w  postępowaniu  po 

składaniu ofert. 

Działanie  takie  należy  uznać  za  niedopuszczalne,  w  świetle  przepisów  Prawa  zamówień 

publicznych. 

Zarzut należało zatem uznać za zasadny. 

Izba 

uwzględniła  również  zarzut  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  

z  uwagi  na  brak  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  

w  pkt  6.1.  lit.  d)  ppkt  1  Specyfikacji  warunków  zamówienia,  czym    Zamawiający  naruszył  

art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  Pzp. 

Odwołujący  podnosi,  że  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  nie  wykazał 

wykonania  co  najmniej  1  dostawy  (umowy)  polegającej  na  dostawie,  wdrożeniu  i 

uruchomieniu  infrastruktury  IT  do  budowy  centrum  przetwarzania  danych  składającej  się  z 

pl

atformy hiperkonwergentnej i przełączników sieciowych.  

Izba  podziel

iła  argumentację  przedstawioną  przez  Odwołującego.  W  ocenie  Izby 

złożony przez Przystępującego w dniu 20 marca 2022 r. Wykaz dostaw wraz z dokumentem 

potwierdzającym  należyte  wykonanie  dostawy  nie  potwierdzał,  że  Przystępujący  legitymuje 

się  posiadaniem  doświadczenia  stanowiącego  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Takie 

stanowisko prezentował również Zamawiający, wskazując w piśmie z dnia 24 marca 2022 r., 

że załączony do wykazu dostaw protokół odbioru, potwierdza odbiór sprzętu do zbudowania 

infrastruktury IT, jednak brak jest w protokole informacji na temat wdrożenia i uruchomienia 

infrastruktury. 

Bez  znaczenia  dla  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  jest 

pomyłka  w  dacie  wskazanej  w  wykazie  dostaw  (która  została  wyjaśniona),  bowiem  nawet 

gdyby  Przystępujący  jej  nie  popełnił  i  prawidłowo  wskazał  datę  zakończenia  realizacji 

zamówienia,  to  załączony  protokół  odbioru  i  tak  nie  potwierdzał  posiadania  doświadczenia  

w  zakresie wdrożenia  i uruchomienia infrastruktury IT, co było elementem  warunku udziału  

w postępowaniu.  

Uzupełniony  na  wezwanie  Zamawiającego  w  dniu  28  marca  2022  r.  wykaz  dostaw 

zawierał  nową,  dodatkową  dostawę,  której  zakres  również  budził  wątpliwości 

Zamawiaj

ącego,  co  do  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  tym  przypadku, 

Zamawiający 

pismem  

z  dnia  1  kwietnia  2022  r.  wezwał  Przystępującego  na  podstawie  art.  128  ust.  4  Pzp  do 

złożenia  wyjaśnień,  co  do  zakresu  zrealizowanego  zamówienia,  dopuszczając  jednak 

możliwość  wykazania  się  doświadczeniem  o  zakresie  węższym,  mniejszym,  niepełnym,  w 

stosunku  do  wymagań  postawionych  w  dokumentacji  zamówienia.  W  odpowiedzi  na 

wezwanie, Przystępujący w ocenie Izby potwierdził, iż zrealizował przedmiotowe zamówienie 

w zakresie węższym niż zakres wymagany warunkiem udziału w postępowaniu. 

Wobec  powyższego,  również  druga  ze  wskazanych  przez  Przystępującego  dostaw, 

wraz  z  dokumentem  na  potwierdzenie  jej 

należytego  wykonania,  nie  potwierdziła,  

że  Przystępujący  posiada  doświadczenie  wymagane  przez  Zamawiającego,  tj.  że  spełnia 

warune

k udziału w postępowaniu określony w pkt  6.1. lit. d) ppkt 1 Specyfikacji warunków 

zamówienia.  

Konsekwencją  braku  spełnienia  powyższego  warunków  udziału  w  postępowania,  jest 

obo

wiązek  Zamawiającego,  polegający  na  konieczności  odrzucenia  oferty  Przystępującego 

na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  b)  ustawy  Pzp., 

który  został  przez  Zamawiający 

zaniecha

ny.  Co  więcej,  Zamawiający  zamiast  odrzucić  ofertę  Przystępującego,  dokonał  w 

dniu 14 kwietnia 2022 r. jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej.   

Zasadność zarzutów Odwołującego potwierdza również stanowisko Zamawiającego, 

wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, w którym Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty 

odwołania.  Podkreślenia  wymaga  również  okoliczność,  że  Zamawiający  nie  przedstawił 

żadnej  argumentacji,  żadnego  uzasadnienia  dla  decyzji  podejmowanych  w  trakcie 

prowadzonego  postępowania,  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  dla  okoliczności,  które 

zadecydowały  

o uwzględnieniu odwołania. Zgodnie z art. 533 ust. 2 Pzp „Gdy strona nie wypowie się co do 

twierdzeń  strony  przeciwnej  o  faktach,  Izba  mając  na  uwadze  wynik  całej  rozprawy,  może 

fakty  te  uznać  za  przyznane”.  W  związku  z  powyższym,  Izba  uznała  że  Zamawiający  w 

całości  podzielił  argumentację  Odwołującego,  uznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  za 

zasadne. 

Odnosząc  się  do  dowodów  złożonych  przez  Odwołującego  i  Przystępującego 

podczas rozprawy, Izba uznała, iż nie są one przydatne w sprawie, ponieważ odnoszą się do 

przed

miotu zamówienia, który nie był sporny w niniejszej sprawie.    

Wobec powyższego, należało orzec jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwo

ławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z 

dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Kosztami  postępowania  Izba  obciążyła  Przystępującego  Apex.IT  sp.  z  o.o.  

tj. wykonawcę wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości 

zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  w  części  3/4  oraz  Odwołującego  w  części  1/4.  Na 

koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  w 

wysokości  

15  000  zł  00  gr,  koszty  poniesione  przez  pełnomocnika  Przystępującego  tytułem 

wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3  600  zł  00  gr  oraz  koszty  poniesione  przez 

pełnomocnika Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr.  

Izba  za  zasadne 

uznała  zarzuty  podniesione  częściowo  w  pkt  1b),  w  pkt  2  i  3 

odwołania.  Zarzuty  podniesione  w  pkt  1a)  i  częściowo  w  pkt  1b)  Izba  uznała  za  wniesione  

z  uchybieniem  terminu  na  ich  wniesienie. 

Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od 

Przystępującego  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  na  rzecz  Odwołującego  Integratet  Solution  Sp.  z  o.o. 

kwotę  13  950  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  dziewięćset  pięćdziesiąt  złotych  zero 

groszy) 

tytułem  3/4  wartości  wpisu  od  odwołania  oraz  3/4  wartości  wynagrodzenia 

pełnomocnika,  oraz  od  Odwołującego  Integratet  Solution  Sp.  z  o.o.  na  rzecz 

Przystępującego  Apex.IT  Sp.  z  o.o.  kwotę  900  zł  00  gr  (słownie:  dziewięćset  złotych  zero 

groszy)  tytułem  1/4  kosztów,  stanowiących  wartość  wynagrodzenia  pełnomocnika,  za  które 

odpowiada

ją  odpowiednio  Przystępujący  i  Odwołujący  w  świetle  wyniku  postępowania 

odwoławczego. 

Przewodniczący:     …..….………………………..