KIO 1155/22 POSTANOWIENIE dnia 12 maja 2022 roku

Sygn. akt: KIO 1155/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 12 maja 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Aleksandra Patyk 

Michał Pawłowski   

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  i  uczestnika  w  dniu  12  maja 

2022 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

kwietnia  2022  r.  przez  wykonawcę  S&A  Service  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  we  Wrocławiu,  Dolnośląskie  Przedsiębiorstwo  Usługowe  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  SMGL  1  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, SMGL 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Opolu, SMGL 5 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, 

SMGL  7 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Opolu,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot 

z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

S&A  Service  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we 

Wrocławiu  kwoty  15 000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  wrz

eśnia  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 1155/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Polskie  Koleje  Państwowe  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego

pn. 

„Świadczenie kompleksowej  usługi  utrzymania czystości  w  budynkach  niedworcowych  oraz 

na  terenach  zewnętrznych”  (nr  postępowania  KFZ/2022/WNP-013245).  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  11 

lutego  2022  r.  pod  numerem  2022/S  030-077935

.  Do  ww.  postępowania  o udzielenie 

zamówienia  zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość 

szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

W  dniu  25 

kwietnia  2022  r.  wykonawca  S&A  Service  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie 

wobec  czynności  wyboru  w  Zadaniu  29  oferty  konsorcjum  Przedsiębiorstwo  Usług 

Wielobranżowych  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  we  Wrocławiu, 

Dolnośląskie  Przedsiębiorstwo  Usługowe  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  we  Wrocławiu,  SMGL  1  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Opolu,  SMGL  2 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Opolu,  SMGL  5 

Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Opolu,  SMGL  7  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Opolu  (dalej  jako  „Konsorcjum”  lub 

„Przystępujący”), zarzucając Zamawiającemu: 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 

57 pkt 2, art. 124 ust. 2 i w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz art. 16 

ustawy  Pzp 

poprzez  wybór  oferty  Konsorcjum  jako  najkorzystniejszej  pomimo,  iż 

wykonawca występujący wspólnie nie spełnił warunków udziału w postępowaniu;  

ewentualnie w przypadku nieuznania powyższego zarzutu przez Izbę:  

naruszenie  art.  16  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  obowiązku  przygotowania 

i 

prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art.17 

ust.  2,  w  zw.  z  art.  117  ust.  3.  w  zw.  z  art  116  ust.  2  ustawy  Pzp  w  zakresie  oceny 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  oraz  art.  226  ust.  1  pkt.  5)  ustawy  Pzp  poprzez 

nieodrzucenie  oferty  konsorcjum  PUW,  której  treść  jest  niezgodna  z  warunkami 

zamówienia i jest niezgodna z przepisami ustawy art. 226 ust. 1 pkt. 3) ustawy Pzp. A w 

konsekwencji  art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  240  ust.  2  oraz  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez 

przyznanie  konsorcjum  PUW  maksymalnej  liczby  punktów  w  ramach  kryterium  oceny 

ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie spełniło warunków zamówienia z uwagi na udział w 

realizacji  zamówienia  podmiotu  na  zdolnościach  którego  Konsorcjum  nie  wykazało 

spełnienia warunku w zakresie doświadczenia; 

z

aniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  z  uwagi  na  to,  że  zaoferowana  przez  niego 

cena jest rażąco niska, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 

ust.  5  i  6  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  pomimo,  iż 

za

wiera  ona  rażąco  niską  cenę  oraz  poprzez  nieprawidłową  ocenę  wyjaśnień 

prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Konsorcjum nie jest rażąco niska, a 

finalnie  wybór  oferty  konsorcjum  jako  najkorzystniejszej.  Z  ostrożności  procesowej 

O

dwołujący wskazał ewentualnie na naruszenie obowiązku wezwania do wyjaśnień treści 

oferty w oparciu o przepis 223 ust. 1 ustawy Pzp; 

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum 

z uwagi na to, że jej złożenie (w zakresie cen) 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym Zamawi

ający naruszył art. 16 ustawy Pzp; 

naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp

,  na  podstawie  którego  zamawiający 

zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  w  zw.  z  art.  16  ustawy 

P

zp, a także art. 58 ust. 5, art.17 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. 

z  art.  240  ust.  2  oraz  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  przyznanie  konsorcjum  PUW 

maksymalnej  liczby  punktów  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  „kryterium  cenowe”,  w 

sytuacji gdy zaproponowana cena konsorcjum jest wynikiem nadużycia prawa; 

naruszenie  ewentualnie  innych  przepisów  wynikających  bezpośrednio  i  pośrednio 

z uzasadnienia.

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości,  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  Zadaniu  nr  29,  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia 

czynności  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu,  odrzucenie  oferty  Konsorcjum  oraz 

ponownego 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  ofert  ważnych,  niepodlegających 

odrzuceniu.  

Izba 

stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  zgłoszonego  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo  Usług  Wielobranżowych  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą  we  Wrocławiu,  Dolnośląskie  Przedsiębiorstwo  Usługowe 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  SMGL  1  Spółka 

z ograniczon

ą  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Opolu,  SMGL  2  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, SMGL 5 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Opolu, SMGL 7 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu. 

W  dniu  11 

maja 2022 r.  do  Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej  wpłynęła odpowiedź 

na  odwołanie,  w  której  Zamawiający  poinformował,  iż  w  dniu  9  maja  2022  r.  unieważnił 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  Zadania  nr  29  i  wezwał 

Przystępującego  do  uzupełnienia  wykazu  usług  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  wskazał,  że  po  dokonaniu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

nastąpi powtórzenie czynności w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. Na posiedzeniu 

Zamawiający potwierdził powyższe, wskazując, że jest na etapie badania i oceny ofert i nie 

podejmował w postępowaniu o udzielenie zamówienia dalszych czynności.  

Izba  stwierdziła,  że  w  przedmiotowym  przypadku  zachodzi  podstawa  do  umorzenia 

postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp 

Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie 

postanowienia,  w  przypadku  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.  

W przedmiotowej sprawie Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej 

oferty, 

co  oznacza,  że  czynność,  wobec  której  zostało  wniesione  odwołanie,  na  dzień 

rozpoznawania  sprawy  przez  Izbę,  nie  istnieje.  Tym  samym  nie  istnieje  tzw.  substrat 

zaskarżenia,  niezbędny  do  tego,  aby  Izba  mogła  rozpoznać  odwołanie  merytorycznie 

i 

stwierdzić,  czy  zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp,  czy  nie. 

Powyższe  powoduje,  że  postępowanie  odwoławcze  staje  się  zbędne,  gdyż  przedmiot 

zaskarżenia  (czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty)  przestał  istnieć,  co  stanowi 

podstawę  umorzenia  postępowania  odwoławczego  w  oparciu  o  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp 

(por. postanowienie z dnia 17 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3529/21, postanowienie z dnia 

17 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3535/21, postanowienie z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt 

KIO  3456/2

1).  Czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  jako  czynność  najdalej  idąca 

stanowi  rezultat   

wszystkich  wcześniej  dokonywanych  czynności  zamawiającego,  efekt 

wieńczący  proces  badania  i  oceny  ofert.  Unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  p

rowadzi  co  do  zasady  do  powtórzenia  przez  zamawiającego  czynności 

badania i oceny ofert. 

W 

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający aktualnie jest 

na  etapie ponownego  badania i  oceny ofert, a rezultat jego działań  nie jest jeszcze  znany. 

W 

związku  z  powyższym  przyjąć  należy,  że  po  dokonaniu  ponownej  czynności 

Z

amawiającego związanej z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, 

O

dwołującemu  będzie  przysługiwało  prawo  do  wniesienia  środków  ochrony  prawnej  na  tę 

nową czynność zamawiającego. Natomiast odwołanie wniesione przez Odwołującego w dniu 

25  kwietnia  2022  r. 

wobec  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  14  kwietnia 

2022  r.,  która  została  unieważniona  w  dniu  9  maja  2022  r.,  nie  posiada  już  substratu 

zaskarżenia,  będącego  podstawą  dla  wykonawcy  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej. 

Zaskarżenie czynności, która  w  kształcie wskazanym  w  odwołaniu już nie istnieje,  nie  daje 

podstaw  Izbie  do  stwierdzenia  naruszenia  przepisów  przez  Zamawiającego  i  nie może  być 

podstawą  do  wydania  orzeczenia  merytorycznego.  W  ocenie  składu  orzekającego 

prowadzenie w takiej sytuacji postępowania odwoławczego uznać należy za zbędne.

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  uznała,  że  zachodzą  podstawy  do  umorzenia 

postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.  

O 

kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 

i art. 575 ustawy Pzp 

w zw. z  § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2437),  nakaz

ując  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  z  rachunku  Urzędu 

Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………