KIO 1151/22 WYROK dnia 25 maja 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1151/22 

WYROK 

z dnia 25 maja 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Protokolant:            

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  20  maja  2022  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  25  kwietnia  2022  roku  przez  odwołującego  Control 

Process spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez PGE 

Energia Odnawialna spółkę akcyjną z siedzibą Warszawie w przy udziale Victor Energy 

spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:  

z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

O

dwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszt  poniesiony  przez 

Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2019),  tj.  z  dnia  18  maja  2021  r.  (Dz.U.  z 

2021  r.  poz.  1129),  na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1151/22 

UZASADNIENIE 

PGE  Energia  Odnawialna  spółka  akcyjna  z  siedzibą  Warszawie,  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  wykonanie  robót  budowlanych  pn.:  Zaprojektowanie  i  budowa 

pod  klucz  instalacji  PV  Jeziórko  1  i  PV  Jeziórko  2  o  łącznej  mocy  do  100  MW.  Numer 

referencyjny: POST/EOD/EOD/BM/00108/2022.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z 15 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/S 075-205039. 

Przedmiotowe  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  prowadzone 

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 

r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), da

lej jako „ustawa 

Pzp”.  

W  postępowaniu  tym  wykonawca  Control  Process  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w 

Krakowie 

(dalej: „Odwołujący”) 25 kwietnia 2022 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  wobec  treści  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej:  „SWZ”),  w  tym 

wobec treści wzoru umowy, wskazując, że Zamawiający zaniechał wprowadzenia do umowy 

zapisów  dotyczących  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy zgodnych z wymaganiami prawnymi. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  439  Pzp  przez  wprowadzenie 

zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sposób nie 

spełniający wymagań wynikającego z wskazanego przepisu. 

W 

związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i 

nakazanie Zamawiającemu zmianę zapisów projektu umowy przez nadanie im brzmienia: 

•  pkt 24.4.3.9 „pierwsza zmiana Wynagrodzenia może nastąpić po upływie 6 miesięcy 

od daty wejścia Umowy w życie, z  zastrzeżeniem, że jeżeli Umowa została zawarta 

po  upływie  180  dni  od  dnia  upływu  terminu  składania  ofert  w  Postępowaniu, 

początkowym terminem ustalenia zmiany Wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert (co 

oznacza,  że  pierwsza  zmiana  Wynagrodzenia  może  zostać  dokonana  po  upływie  6 

miesięcy od dnia upływu terminu składania ofert)”, 

•  pkt  24.4.3.10  „kolejna  zmiana  Wynagrodzenia  nie  może  nastąpić  wcześniej  niż  6 

miesięcy od ostatniej zmiany Wynagrodzenia”, 

•  pkt 24.4.3.11 „wszystkie zmiany Wynagrodzenia dokonane na podstawie niniejszego 

pkt 24.4.3. nie mogą łącznie powodować wzrostu Wynagrodzenia o więcej niż 20 % 

Wynagrodzenia wskazanego w pkt. 12.1 Umowy w dacie wejścia Umowy w życie;” 

•  pkt.  24.4.3.5  „zmiana  Wynagrodzenia  nie  jest  dokonywana,  jeśli  wartość 

bezwzględna  Wskaźnika  wynosi  mniej  niż  1,25%”  oraz  pkt.  24.4.3.4:  „podstawą 

zmiany  Wynagrodzenia  jest  zmiana  cen  produkcji  budowlano-

montażowej 

publikowana 

na 

stronie 

internetowej  Głównego 

Urzędu 

Statystycznego 

https://stat.gov.pl/  w  zakładce  „Opracowania  sygnalne”,  podzakładka  „Informacje 

sygnalne”,  częstotliwość  publikacji  „miesięczne”,  pozycja  L.P.  7  „Wskaźniki  cen 

produkcji budowlano-

montażowej”, obliczana jako procentowa zmiana cen pomiędzy 

cenami  w  miesiącu  poprzedzającym  złożenie  wniosku  o  zmianę  Wynagrodzenia 

Umownego,  w  stosunku  do  cen  które  występowały  w miesiącu  który  wypadał  sześć 

miesięcy przed miesiącem poprzedzającym złożenie wniosku (dalej „Wskaźnik”),” 

•  pkt.  24.4.3.7  „jeśli  Wskaźnik  jest  dodatni  (tj.  potwierdza  wzrost  cen  produkcji 

budowlano-

montażowej) 

Wynagrodzenie 

ulega 

podwyższeniu 

o 

procent 

odpowiadający wartości procentowej Wskaźnika,” 

•  pkt.  24.4.3.8  „jeśli  Wskaźnik  jest  ujemny  (tj.  potwierdza  spadek  cen  produkcji 

budowlano-

montażowej)  Wynagrodzenie  ulega  obniżeniu  o  procent  odpowiadający 

wartości procentowej Wskaźnika,” 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  zwrotu  kosztów 

postępowania,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego  według  stawek  prawem 

przepisanych. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.  

W pierwszej kole

jności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego 

odwołania,  ponieważ  jest  podmiotem  zdolnym  do  jego  wykonania,  posiadającym  w  tym 

zakresie  odpowiednie  kompetencje  i  doświadczenie.  Poprzez  dokonanie  czynności  i 

zaniechań przez Zamawiającego w sposób naruszający przepisy Pzp, Odwołujący może być 

pozbawiony możliwości złożenia oferty (a w szczególności rzetelnej i prawidłowo wycenionej 

oferty)  i  uzyskania  zamówienia,  tym  samym  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  polegającą  na  braku  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym udzieleniem mu 

zamówienia, zaś dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych 

czynności i zaniechania Zamawiającego mogą uniemożliwić uzyskanie przez Odwołującego 

przedmiotowego zamówienia oraz może on ponieść szkodę. 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  wprowadził  do  umowy  zapisy 

mające  spełniać  wymagania  zawarte  w  art.  439  Pzp,  przy  czym  wprowadzone  zapisy  nie 

mogą zostać uznane za odzwierciedlające cel i ideę wynikającą z ww. przepisu. Odwołujący 

wskazał,  że  istotą  wprowadzenia  tego  przepisu  było  zobowiązanie  Zamawiających  do 

wprowadzenia  realnej  waloryzacji  wynagrodzeń  Wykonawców.  Odwołujący  wskazał  na 

uzasadnienie projektu ustawy:  

„c) Obligatoryjna klauzula dotycząca zmiany wysokości wynagrodzenia  

W  art.  439  ust.  1  projektu  ustawy  wprowadza  się  obowiązek  zawarcia  w  umowie,  której 

przedmiotem  są  roboty  budowlane  lub  usługi,  zawartej  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy, 

postanowień  o  zasadach  wprowadzenia  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy  w  przypadku  zmiany  cen  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją 

zamówienia. Mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi 

chociażby  na  wielkość,  czy  przedmiot  zamówienia,  przepis  ustawowy  nie  może  być 

nad

miernie  kazuistyczny.  W  ramach  tego  obowiązku  poszczególni  zamawiający  mają 

swobodę,  oczywiście  z  poszanowaniem  ustawowych  zasad  określających  relacje  między 

stronami,  w  ukształtowaniu  klauzuli  waloryzacyjnej  uwzględniającej  specyfikę  danego 

zamówienia.” 

O

dwołujący  zwrócił  uwagę,  że  autor  przepisu  wprost  używa  pojęcia  klauzuli 

waloryzacyjnej. Tym samym odwołując się do językowego rozumienia pojęcia „waloryzacja” 

uznać należy że jest to zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego 

realnej  wartości  na  niezmienionym  poziomie  –  zgodnie  z  powszechnym,  językowym 

rozumieniem słowa „waloryzacja”. 

W  zakresie  okresów  pomiędzy  zawarciem  umowy  a  waloryzacją  oraz  kolejnymi 

waloryzacjami 

Odwołujący  wskazał,  że  w  ciągu  ostatniego  okresu  (ok.  2  lat)  mamy  do 

czynienia  ze  stałym,  bardzo  dynamicznym  wzrostem  cen  materiałów  budowlanych  i  innych 

kosztów realizacji przedsięwzięć budowlanych. Odwołujący dla przykładu wskazał na wzrost 

cen stali (pomiędzy 31 tygodniem roku 2020 a 29 tygodniem roku 2021 o ponad 90%) czy 

innych materiałów (płyty  OSB  –  80%,  dachy, rynny  –  21%) jak  również dynamiczny  wzrost 

płac  w  sektorze  budowlanym  (ponad  7%  pomiędzy  rokiem  2019  a  pierwszą  połową  roku 

2021).  Tak  dynamiczny  i  rozpędzający  się  wzrost  cen  powoduje  że  są  uzasadnione 

podstawy  do  przyjęcia,  że  pierwsza  waloryzacja  winna  nastąpić  wcześniej  niż  po  12 

miesiącach  trwania  umowy.  Odwołujący  powołał  się  na  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w wyroku KIO 440/22 – „Przepis nie zawiera natomiast żadnego wskazania, od 

kiedy 

zamawiający  może  dokonać  waloryzacji.  Nie  wynika  to  też  z  art.  439  ust.  2  pkt  1) 

ustawy  Pzp,  w  którym  nie  sprecyzowano,  od  kiedy  ma  biec  początkowy  termin  ustalenia 

zmiany wynagrodzenia. Umowa w niniejszej sprawie będzie zawarta na okres 18 miesięcy, 

jedna

k treść art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nie stoi na przeszkodzie, aby pierwsza 

waloryzacja  wynagrodzenia  wykonawcy  była  dokonywana  już  po  6  miesiącach  od  jej 

podpisania.  Jak  wskazano  już  wyżej,  rolą  zamawiającego  jest  dokonanie  oceny  sytuacji 

r

ynkowej  i  określenie  postanowień  projektu  umowy  z  uwzględnieniem  tej  sytuacji.  Zdaniem 

Izby,  wskazane  wyżej  okoliczności  faktyczne,  w  tym  przede  wszystkim  rosnące  z  miesiąca 

na  miesiąc  ceny,  uzasadniają  to,  by  możliwość  dokonania  zmiany  wynagrodzenia 

wykon

awcy następowała już po 6 miesiącach od podpisania umowy.” 

Powyższe  okoliczności  w  ocenie  Odwołującego  uzasadniają  również  obniżenie 

minimalnego  progu  zmiany  wskaźnika  od  którego  może  dojść  do  waloryzacji.  Odwołujący 

przyznał,  że  jakkolwiek  przyjmując  okres  12  miesięcy,  przy  obecnym  poziomie  inflacji 

wskaźnik  6%  jest  wysoce  prawdopodobny  że  zostanie  przekroczony,  tak  dla  okresu  6 

miesięcznego  może  być  on  nieadekwatny.  Jednak  celem  zapisu  waloryzacyjnego  nie  jest 

doprowadzenie do tego aby z przyczyn czysto formalnych nie został on zastosowany, a do 

tego  aby  umożliwił  realne  zachowanie  ekwiwalentności  świadczeń  i  nie  zmuszał 

Wykonawców do uwzględniania w pierwotnej cenie oferty kosztów przyszłego, szacowanego 

wzrostu  cen.  Odwołujący  zaproponował  przyjęcie  wskaźnika  wynikającego  z  polityki 

pieniężnej 

NBP 

https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/polityka_pieniezna/polityka_pieniezna.html

jako 

adekwatnego dla progu powyżej którego waloryzacja jest zasadna. 

W zakresie przyjętej przez Zamawiającego zasady, że zmiana wynagrodzenia będzie 

obejmować tylko połowę wartości wynikającej z obliczonego wskaźnika, Odwołujący wskazał 

że zmiana taka w sposób oczywisty łamie zasadę zachowania ekwiwalentności świadczeń. 

Wykonawca bowiem z góry musi założyć, że w przypadku wzrostu kosztów np. o 50%, jego 

wynagrodzenie  zostanie  zwiększone  o  25%.  Tym  samym  –  żeby  realizacja  umowy  miała 

sens 

ekonomiczny,  musi  uwzględnić  w  pierwotnej  cenie  oferty  te  ryzyka  –  co  czyni 

waloryzację  umowną  w  ½  pozorną.  Odwołujący  powołał  się  na  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej wyrażone w wyroku KIO 440/22 i KIO 3600/21. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  wyżej  wskazanych  orzeczeń  jednoznacznie  wynika,  że 

celem  klauzul  waloryzacyjnych  jest  rzeczywiste  i  uczciwe  utrzymanie  równowagi 

ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Przyjęcie z góry założenia, że zmiana 

wynagrodzenia o ½ wartości wynikającej z obiektywnego i niezależnego od stron wskaźnika 

w oczywisty sposób nie spełnia tych wymagań. 

Odwołujący wskazał także, że celem zamówienia będącego przedmiotem niniejszego 

postępowania  jest  pozyskanie  przez  Zamawiającego  instalacji,  która  będzie  stanowić 

element  jego  prze

dsiębiorstwa  i  służyć  pozyskiwaniu  przychodów  w  ramach  tego 

przedsiębiorstwa  –  biorąc  pod  uwagę  wzrost  cen,  Zamawiający  w  istocie  będzie  jego 

beneficjentem, gdyż uzyska instalację o większej wartości oraz jej produkty będą mogły być 

sprzedawane po cenach u

względniających inflacyjny wzrost. 

2  maja  2022  r.  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  charakterze 

uczestnika postępowania po stronie Odwołującego, zgłosił wykonawca Victor Energy spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  wniesionej  19  maja  2022  r.  Zamawiający  wniósł  od 

oddalenie odwołania  w całości.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Odwołującemu  zgodnie  z  treścią  w  art.  505  ustawy  Pzp  przysługują  środki  ochrony 

prawnej, ponieważ jest zainteresowany ubieganiem się o to zamówienie publiczne.  

Izba ustaliła, że przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego było 

skuteczne.   

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555 

ustawy  Pzp),  podtrzymanych  na  rozprawie  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności 

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała 

na  uwad

ze  treść  akt  postępowania (§8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  z  dnia  30 

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453).   

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia 

sprawy.  

Na  podstawie  akt  sprawy  (vide: 

załącznik  nr  2  do  SWZ  PPU)  Izba  ustaliła,  że 

kwestionowane przez Odwołującego postanowienia mają następujące brzmienie: 

24.4.3.4 podstawą zmiany Wynagrodzenia jest zmiana cen produkcji budowlano-montażowej 

publikowana na  stronie  internetowej  Głównego Urzędu Statystycznego https://stat.gov.pl/  w 

zakładce  „Opracowania  sygnalne”,  podzakładka  „Informacje  sygnalne”,  częstotliwość 

publikacji  „miesięczne”, pozycja L.P.  7  „Wskaźniki  cen  produkcji  budowlano-montażowej”  w 

miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o zmianę Wynagrodzenia Umownego, opisująca 

zmianę  cen  w  stosunku  do  cen  w  analogicznym  miesiącu  poprzedniego  roku 

kalendarzowego (dalej „Wskaźnik”),  

24.4.3.5 zmiana Wynagrodze

nia nie jest dokonywana, jeśli wartość bezwzględna Wskaźnika 

wynosi mniej niż 6 %;  

(…) 

24.4.3.7  jeśli  Wskaźnik  jest  dodatni  (tj.  potwierdza  wzrost  cen  produkcji  budowlano-

montażowej) Wynagrodzenie ulega podwyższeniu o procent odpowiadający połowie wartości 

procentowej Wskaźnika,  

24.4.3.8  jeśli  Wskaźnik  jest  ujemny  (tj.  potwierdza  spadek  cen  produkcji  budowlano-

montażowej)  Wynagrodzenie  ulega  obniżeniu  o  procent  odpowiadający  połowie  wartości 

procentowej Wskaźnika;  

24.4.3.9  pierwsza  zmiana  Wynagrodzenia  może  nastąpić  po  upływie  12  miesięcy  od  daty 

wejścia Umowy w życie, z zastrzeżeniem, że jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180 

dni  od  dnia  upływu  terminu  składania  ofert  w  Postępowaniu,  początkowym  terminem 

ustalenia zmiany Wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert (co oznacza, że pierwsza zmiana 

Wynagrodzenia  może  zostać  dokonana  po  upływie  12  miesięcy  od  dnia  upływu  terminu 

składania ofert);  

24.4.3.10  kolejna  zmiana  Wynagrodzenia  nie  może  nastąpić  wcześniej  niż  12  miesięcy  od 

ostatniej zmiany Wynagrodzenia;  

24.4.3.11 wszystkie zmiany Wynagrodzenia dokonane na podstawie niniejszego pkt 24.4.3. 

nie  mogą  łącznie  powodować  wzrostu  Wynagrodzenia  o  więcej  niż  10  %  Wynagrodzenia 

wskazanego w pkt. 12.1 Umowy w dacie wejścia Umowy w życie;  

Następnie w oparciu o złącznik do odpowiedzi na odwołanie ustalono, że udzielając 

wyjaśnień do SWZ pismem z 16 maja 2022 r., Zamawiający odmówił dokonania modyfikacji 

postanowień 24.4.3.9; 24.4.3.10; 24.4.3.11; 24.4.3.5; 24.4.3.7 oraz 24.4.3.8  załącznika nr 2 

do SWZ PPU (vide: odpowiedzi na pytania 2 

– 7).  

Izba zważyła co następuje. 

W  ocenie  Izby 

zarzuty  odwołania  nie  zostały  w  wystarczający  sposób  wykazane,  w 

konsekwencji czego odwołanie zostało oddalone.  

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 439 ustawy Pzp: 

1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 

12  miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia. 

2. W umowie okr

eśla się: 

1)  poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  uprawniający 

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany 

wynagrodzenia; 

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: 

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności 

wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub 

b)  przez  wskazanie  innej  podstawy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów  materiałów  lub 

kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do  żądania  zmiany 

wynagrodzenia; 

3)  sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może  następować  zmiana  wynagrodzenia 

wykonawcy; 

4)  maksymal

ną  wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 

3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, 

początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że 

zamawiający określi termin wcześniejszy. 

4.  Przez  zmianę  ceny  materiałów  lub  kosztów  rozumie  się  wzrost  odpowiednio  cen  lub 

kosztów,  jak  i  ich  obniżenie,  względem  ceny  lub  kosztu  przyjętych  w  celu  ustalenia 

wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. 

5. Wykonawca,  którego wynagrodzenie zostało  zmienione zgodnie  z  ust.  1-3,  zobowiązany 

jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w 

zakresie  odpowiad

ającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania 

podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 

1) przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi; 

2) okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy. 

Jak wynika z powyższej regulacji, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 

12  miesięcy,  obowiązkiem  zamawiających  jest  określenie  zasad,  przy  których  będzie 

możliwa  zmiana  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  sytuacji  zmian  cen 

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest 

więc określić w umowie w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, 

od  którego  terminu  będzie  ona  możliwa,  sposób  zmiany  wynagrodzenia  i  metodę 

przeliczenia, 

liczbę  okresów  waloryzacyjnych  oraz  maksymalną  granicę  wartości  zmiany 

wynagrodzenia. 

W treści  odwołania Odwołujący  nie kwestionował  braku wskazania któregokolwiek z 

powyższych  elementów  lecz  skoncentrował  się  na  twierdzeniu,  zgodnie  z  którym  sposób 

określenia  powyższych  elementów  klauzuli  waloryzacyjnej  w  zakresie  przez  Odwołującego 

kwestionowanym,  nie  odzwierciedla  celu  art.  439  ustawy  Pzp,  tj.  nie  zapewnia  realnej 

waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w ty

m postępowaniu. 

W tym miejscu skład orzekający w tej sprawie wskazuje, że podziela pogląd wyrażony 

w  orzecznictwie  Izby,  a  przywołany  również  w  treści  odwołania,  zgodnie  z  którym  celem 

klauzul  waloryzacyjnych 

jest  przywrócenie stanu równowagi  ekonomicznej  między  stronami 

umowy,  która  została  zachwiana  przez  określone  zdarzenia  mające  miejsce  w  trakcie  jej 

realizacji.  Jedn

ocześnie  zauważyć  należy,  że  wprowadzając  obowiązek  ustanowienia 

klauzuli  waloryzacyjnej  w  umowie,  ustawodawca  pozostawił  swobodzie  zamawiającemu 

możliwość  doprecyzowania  jej  elementów.  Należy  również  zauważyć,  że  wykonanie 

obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego 

przedmiotu  zamówienia  ale  również  możliwości  finansowych  zamawiającego  w  sposób 

nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu. (vide: wyrok KIO z dnia 10 września 2021 

r. sygn. akt KIO 2355/21). 

Z drugiej strony

, uwzględniając treść art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie 

może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, należy pamiętać o tym, 

że  Izba  rozpoznając  odwołanie  może  poruszać  się  w  granicach  wyznaczonych  jego 

zarzutami. 

Z  powyższego  wynika  również  dla  odwołującego  obowiązek  powołania  w 

odwołaniu  treści  zarzutów  w  sposób  kompleksowy,  tj.  nie  tylko  przez  wskazanie  podstawy 

prawnej ale przede wszystkim 

okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki 

prawne.  Po

dkreślić  należy,  że  nie  jest  wystarczające  jedynie  zasygnalizowanie  w  treści 

odwołania  zarzutów  w  sposób  ogólny,  ponieważ  ich  spóźnione  wykazywanie  w  szerszym 

zakresie  dopiero  podczas  rozprawy 

nie  może  być  brane  przez  Izbę  pod  uwagę.  Mając  na 

uwadze 

powyższe,  Izba  rozpoznając  niniejsze  odwołanie  uwzględniła  treść  zarzutów 

wynikających  z  odwołania.  Izba  doszła  do  przekonania,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie,  ponieważ  Odwołujący  nie  wykazał  zasadności  podniesionych  zarzutów. 

Zasadnicza  część  argumentacji  Odwołującego  sprowadzała  się  do  przywołania  stanowiska 

Izby  wyrażonego  w  wyrokach  o  sygn.  akt  KIO  3600/21  oraz  KIO  440/22.  Natomiast 

uzasadnienie  żądań  miało  charakter  lakoniczny  i  nie  odnosiło  się  do  wszystkich  żądań 

wprowadzenia zmiany treści kwestionowanych postanowień umowy.  

W  zakresie  żądania  zmiany  treści  pkt  24.4.3.4  argumentacja  wskazana  w  treści 

uzasadnienia  odwołania  ma  charakter  szczątkowy.  Nie  jest  dla  Izby  jasne  z  czego  wynika 

proponowana  zmiana  i  dlaczego  jej  wprowadzenie  jest  zasadne.  Co  do  żądania  zmiany 

treści  pkt  24.4.3.5,  24.4.3.9  i  24.4.3.10  sam  Odwołujący  przyznaje,  że  jest  wysoce 

prawdopodobne, że wskaźnik 6% w okresie 12 miesięcy zostanie przekroczony. Natomiast w 

ocenie  Izby  Odwołujący  nie  uzasadnił  w  sposób  przekonujący  dlaczego  pierwsza  zmiana 

wynagrodzeni

a  po  upływie  12  miesięcy  od  daty  wejścia  w  życie  umowy  nie  spełni  celu 

waloryzacji. 

Choć  przepis  art.  439  ustawy  Pzp,  nie  zawiera  regulacji  co  do  terminu  i 

częstotliwości waloryzacji wynagrodzenia, więc termin inny niż 12 miesięcy jest możliwy, to 

jednak O

dwołujący który domaga się tego rodzaju zmiany powinien swoje żądanie uzasadnić 

w  sposób  przekonujący,  co  nie  miało  miejsca  w  tym  postępowaniu.  Jak  wskazał 

Zamawiający umowa zawarta będzie na 16 miesięcy. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał 

aby  uwzględniając  czas  trwania  umowy  nie  było  możliwe  skalkulowanie  ceny,  w  tym 

ewentualnego  ryzyka  na  odpowiednim  poziomie  z  uwzględnieniem  aktualnej  na  dzień 

składania ofert sytuacji na rynku oraz mając na uwadze projektowane postanowienia umowy 

o to zamówienie. Ponadto dane, na które powołał się Odwołujący dotyczą okresu między 31 

tygodniem  2020  r  a  29  tygodniem  2021  r.  (stal)  a  także  między  rokiem  2019  a  pierwszą 

połową  roku  2021  (dynamiczny  wzrost  płac  w  sektorze  budowlanym),  Odwołujący  nie 

wskazał  jak  aktualnie  przedstawia  się  sytuacja  na  rynku  w  powyższym  zakresie  i  dlaczego 

zasadna  jest  zmiana  terminu  z  12  miesięcy  na  6  miesięcy.    Ponadto  Odwołujący  nie 

uzasadnił wysokości proponowanego przez siebie wskaźnika na poziomie 1,25%.  

Odnosząc  się  do  żądania  zmiany  treści  pkt  24.4.3.7  i  24.4.3.8  Izba  wskazuje,  że  z 

treści  art.  439  ustawy  Pzp  nie  można  wyprowadzić  wniosku,  iż  zamawiający  winien  być 

obarczony ryzykiem związanym ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. 

Skład  orzekający  w  tej  sprawie  podziela  stanowisko  Izby,  zgodnie  z  którym  powyższemu 

przeczy  choćby  treść  art.  439  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  w  umowie  o 

zamówienie publiczne  zamawiający obowiązany  jest  wskazać maksymalną  wartość  zmiany 

wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie  zastosowania  postanowień  o 

zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Jakkolwiek Izba  nie kwestionuje 

dynamiki  zmiany  cen  na  rynku 

to  jednak  nie  oznacza,  że  ryzyko  związane  ze  zmianą  cen 

materiałów lub kosztów nie może zostać rozłożone między obie strony umowy o zamówienie 

publiczne.  Ryzyko  takie  winno  zostać  zatem  uwzględnione  przez  wykonawcę  w  cenie 

ofertowej.  Wykonawca  jako  profesjonalista  na  podstawie  własnego  rozeznania,  wiedzy, 

analizy  trendów  co  do  kierunków  wzrostu  cen  czy  też  ich  stabilizacji  winien  oszacować 

koszty realizacji zamówienia i złożyć ofertę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe (vide: 

wyrok  KIO  z  dnia  21  lutego  2022  r.,  sygn.  akt  KIO  235/22). 

Z  tego  też  względu  dowód  1 

złożony przez Odwołującego nie mógł przesądzić o uwzględnieniu tego żądania.  

Natomiast odnosząc się do żądania zmiany treści pkt 24.4.3.11, wskazać należy, że 

nie  zostało  ono  w  treści  odwołania  w  ogóle  uzasadnione,  a  powołanie  odpowiedniej 

argumentacji dopiero na etapie rozprawy uznać należy za spóźnione.  

Reasumując  o  oddaleniu  odwołania  przesądziła  jego  teść,  w  tym  lakoniczne 

uzasadnienie

. W ocenie składu orzekającego w przypadku odwołań dotyczących treści SWZ 

trafność  zarzutu  niejednokrotnie  determinowana  jest  charakterem  lub  zakresem  żądań. 

Zatem aby odwołanie w tego rodzaju sprawach mogło zostać uznane za zasadne, powinno 

oprócz wskazania wadliwości postanowień proponowanych przez Zamawiającego, zawierać 

również  uzasadnienie  żądania  określonej  zmiany.  W  ocenie  Izby  przedstawione 

uzasadnienie  zarzutów  odwołania  nie  korespondowało  z  wnioskowanymi  przez 

Odwołującego zmianami treści załącznika nr 2 do SWZ w skarżonym zakresie. 

D

owód 1 złożony przez Zamawiającego stanowiący informację prasową z jednego z 

portali informacyjnych przedstawiał dla Izby znikomą moc dowodową.    

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.   

O kosztach 

postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019  ze 

zm.)  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  w  związku  §  5  pkt  1  i  2  lit  b)  w  związku  z  §  2  ust.  2  pkt  2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).   

Przewodniczący:      ……………………..…