KIO 1136/22 POSTANOWIENIE dnia 9 maja 2022 roku

Sygn. akt: KIO 1136/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 maja 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  Stron  postępowania  odwoławczego  

w  dniu  6  maja  2022  roku,  w  Warszawie, 

odwołania  wniesionego do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  25  kwietnia  2022  roku  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum w składzie: (1) C. L. prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą TETTSUI C. L. z siedzibą w Ostrołęce (Lider) oraz 

(2)  TETTSUI  SECURITY  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (Partner) (Odwołujący) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Świętokrzyski  Oddział  Regionalny  Agencji 

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Kielcach 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakaz

ać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  kwoty  7  500,00  zł 

(słownie:  siedmiu  tysięcy  pięciuset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  konsorcjum  w  składzie:  

(1)  C.  L. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  TETTSUI  C.  L.  z  siedzibą  w 

Ostrołęce 

(Lider) 

oraz 

TETTSUI 

SECURITY 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Ostrołęce  (Partner) 

(Odwołujący), uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………. 

Sygn. akt KIO 1136/22 

UZASADNIENIE 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym  

pn.:  „Usługa  utrzymania  porządku  w  lokalach  Świętokrzyskiego  Oddziału  Regionalnego  

i  podległych  Biur  Powiatowych  oraz  na  zewnątrz  budynków”  prowadzi  Zamawiający: 

Świętokrzyski  Oddział  Regionalny  Agencji  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa  

z siedzibą w Kielcach. 

Dnia  25  kwietnia  2022  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  

w  ramach  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  odwołanie 

złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

konsorcjum w składzie: (1) C. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TETTSUI C. 

L. 

z  siedzibą  w  Ostrołęce  (Lider)  oraz  (2)  TETTSUI  SECURITY  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Ostrołęce  (Partner),  dalej  jako 

„Odwołujący” lub „konsorcjum”.  

Odwołanie  złożono  od  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  niezgodnych  

z przepisami ustawy Pzp po

legających na:    

dokonaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Przedsiębiorstwo  Handlowo-

Usługowe "PROMYCZEK” E. G. z siedzibą w Kiczycach (dalej jako „PROMYCZEK”); 

nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez PROMYCZEK i uznaniu że: 

a. 

Oferta  nie  stanowi  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

b. 

oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, 

c. 

PROMYCZEK sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny. 

Zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy PROMYCZEK do złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  ceny  złożonej  oferty,  podczas  gdy  oferta  ta  nie  pozwala  na 

zrealizowanie  przedmiotu  zamówienia,  ponieważ  nie  pokrywa  nawet  minimalnych  kosztów 

pracy  pracowników  wymaganych  do  realizacji  zamówienia,  a  w  związku  z  tym  powinna 

budzić  wątpliwości  Zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  

a  twierdzenia  Zamawiającego,  iż  niska  cena  Wykonawcy  z  tabeli  nr  1  i  2  zostanie 

zrekompensowana  tabelą  nr  3  i  4  -  godzą  w  przepisy  ustawy  PZP,  a  związku  z  tym 

okoliczności  powinny  budzić  wątpliwości  Zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi powszechnie przepisami prawa, 

Zaniechaniu  przez  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  PROMYCZEK,  pomimo  że 

złożona oferta powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę, wykonawca ten nie 

obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a złożenie przez Wykonawcę oferty w takiej formie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co wymaga pod

kreślenia dane wskazane w tabeli nr 1 

i 2 oraz tabeli nr 3 i 4 oferty wprost wskazują na okoliczności uzasadniające czyn nieuczciwej 

konkurencji  oraz  rażąco  niskiej  ceny,  co  doprowadziło  do  nieprawidłowości  w  zakresie 

wyboru oferty najkorzystniejszej, 

Z

aniechaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Odwołującego,  który  kwotę  netto 

złożonej oferty miał najniższą oraz opartą o faktyczne koszty.   

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: 

art.  224  ust.  1  w  zw.  z  art.  16 

PZP  poprzez  zaniechanie  zwrócenia  się  do  oferenta  

o  udzielenie  stosownych  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia 

zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, stosownie do wymagań Zamawiającego, tym 

samym  PROMYCZEK  nie  wykazał,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  analiza 

złożonej  oferty,  w  tym  tabeli  nr  1  i  2  prowadzi  do  wniosku,  iż  jej  wykonanie  za  wskazaną 

cenę  byłoby  nie  tylko  nieopłacalne,  a  wręcz  prowadziłoby  do  powstania  strat  po  stronie 

Wykonawcy, 

art.  224,  226  ust.  1  pkt.  8  w  zw.  z  art.  16  PZP  poprzez  naruszenie  zasad  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona 

przez  PROMYCZEK  oferta  nie  budzi  wątpliwości,  co  doprowadziło  do  sytuacji,  w  której 

Zamawiający  nie  dokonał  rzetelnego  zbadania  złożonych  ofert  oraz  nie  uwzględnił,  

iż  wskazana  oferta  zawiera  rażąco  niskie  ceny,  zaś  samo  złożenie  ofert  w  takiej  formie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  co  w  konsekwencji  skutkowało  zaniechaniem 

odrzucenia oferty, 

art.  239  w 

zw.  z  art.  224  ust.  1  poprzez  wadliwy  wybór  oferty  pozornie 

najkorzystniejszej,  podczas  gdy  zaproponowane  przez  PROMYCZEK  warunki  cenowe 

zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze 

spełnieniem  wszystkich  przedstawionych  przez  Zamawiającego  wymogów,  jak  przede 

wszystkich  zatrudnienie  osób  wyłącznie  na  podstawie  wskazanych  umów  oraz  wymiaru 

czasu pracy oraz wskazanej liczbie etatów, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych 

regulacji  prawnych,  jak  też  warunków  rynkowych  (vide:  tabela  złożonej  oferty)  

co  doprowadziło  do  uznania,  iż  oferta  złożona  przez  Odwołującego  uznana  została  

za niekonkurencyjną w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego, 

ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3 

1)  art.  16  ust.  1  i  art.  17  ust.  2  PZP  poprzez  udzielenie  zamówienia  wykonawcy,  którego 

wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp, a tym samym Zamawiający narusza nakaz 

udzielenia  zamówienia  Wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy  i  narusza 

jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień. 

Odwołujący wnosił o: 

Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

a. 

Unieważnienie czynności  wyboru najkorzystniejszej  oferty  oraz dokonania ponownej 

oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, 

i  

b. 

Wezwania  wykonawcy  PROMYCZEK  do  przedłożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny 

oferty,  w  tym  w  szczególności  wyliczenia  ceny  świadczenia  usługi  złożonej  oferty,  w  tym  

w szczególności pozycji nr 1 i 2 oraz 3 i 4, które opierają się od inny stawki podatku VAT, 

c. 

Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

d. 

Wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty Wykonawcy PROMYCZEK; 

e. 

Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  przez  pełnomocnika  oraz  kosztów  opłaty 

skarbowej  od  pełnomocnictwa,  a  także  kosztów  dojazdu  i  poniesionych  kosztów  zgodnie  

z  przedstawionym  ze

stawieniem  kosztów,  które  zostaną  przedłożone  na  posiedzeniu  lub 

rozprawie. 

Odwołującego wskazał, iż interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wynika 

z  faktu,  że  złożona  przez  niego  oferta  nie  podlega  wykluczeniu  i  gdyby  Zamawiający 

przeprowadził postępowanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym zamówień 

publicznych  oferta  Odwołującego  zostałaby  wybrana  za  najkorzystniejszą.  Z  informacji  

o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika bowiem, że oferta Odwołującego jest drugą ofertą 

w  rankin

gu  złożonych  ofert.  W  przypadku  wykluczenia  z  postępowania  oraz  odrzucenia 

wybranej  oferty,  oferta  Odwołującego  może  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  

Ze  względu  na  zaniechania  Zamawiającego,  Wykonawca  utracił  prawo  do  uzyskania 

zamówienia,  co  w  konsekwencji  oznacza  brak  możliwości  uzyskania  zysku  z  wykonania 

przedmiotowego  zamówienia.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  postaci  nieuzyskania 

możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania, a co za 

tym idzie uzyskania zysku 

wkalkulowanego w złożoną ofertę.  

Odwołujący  wskazał,  iż  termin  na  złożenie  odwołania  został  zachowany,  bowiem 

odwołanie  zostało  wniesione  w  terminie  5  dni  od  20  kwietnia  2022  r.  (informacja  o  wyniku 

postępowania),  zaś  kopia  odwołania  została  przekazana  Zamawiającemu.  Wpis  od 

odwołania w kwocie 7.500,00 PLN został uiszczony na rachunek bankowy UZP.  

Krajowa Izba O

dwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  nie  podlegało  odrzuceniu,  spełniało  wymogi  formalne  

i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. 

Ustalono,  że  Odwołującemu  przysługuje  prawo  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  

z art. 505 ust. 1  ustawy 

Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia  

i  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  ustawy  Pzp.  

Gdyby  Z

amawiający  prawidłowo  zbadał  i  ocenił  oferty,  w  tym  dokonał  odrzucenia  oferty 

uznanej  za  najkorzystniejszą,  to  oferta  Odwołującego  jest  na  2  miejscu  w  rankingu  ofert, 

więc  Odwołujący  uzyskałby  zamówienie.  W  konsekwencji  działań  Zamawiającego  istnieje 

możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego.   

Ustalono  także,  że  Zamawiający  zawiadomił  o  wniesieniu  odwołania  w  dniu  25 

kwietnia  2022  roku  za  pomocą  platformy  zakupowej,  na  której  prowadzone  jest 

postępowanie  przez  zamieszczenie  informacji  jako  wiadomość  prywatna  do  wszystkich 

zarejestrowanych  uczestników  postępowania.  Zatem  termin  na  zgłoszenie  przystąpienia 

upływał w dniu 28 kwietnia 2022 roku. 

W  dniu  4  maja  2022  roku  do  Prezesa  KIO  wpłynęło  zgłoszenie  przystąpienia  po 

stronie  Zamawiającego  złożone  przez  wykonawcę  E.  G.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowo  –  Handlowe  „Promyczek”  z  siedzibą  

w Kiczycach.  

Izba nie dopuściła wykonawcy zgłaszającego przystąpienie z uwagi na przekroczenie 

terminu  na  jego  zgłoszenie.  Zgodnie  z  art.  525  ustawy  Pzp  Wykonawca  może  zgłosić 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii 

odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na 

korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, 

a  jego  kopię  przesyła  się  zamawiającemu  oraz  wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie.  

Do  zgłoszenia  przystąpienia  dołącza  się  dowód  przesłania  kopii  zgłoszenia  przystąpienia 

zamawiającemu  oraz  wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie.  W  przedmiotowej  sprawie  

co prawda zgłoszenie przystąpienia w dacie 28 kwietnia 2022 roku trafiło do Zamawiającego 

(co potwierdza treść złożonej odpowiedzi na odwołanie), jednakże w tej dacie granicznej nie 

trafiło  ono  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Jak  wynika  z  akt  postępowania 

odwoławczego  zostało  ono  w  tym  dniu  jedynie  nadane  na  poczcie  przez  pełnomocnika 

Wykonawcy. 

Dostrzeżenia  wymaga,  iż  w  przypadku  korzystania  przez  wykonawców  ze 

środków  ochrony  prawnej,  w  tym  z  przystąpienia,  nie  działa  zasada  domniemania 

zachowania  terminu  dla  czynności  prawnej  przez  nadanie  przesyłki  w  placówce  operatora 

wyznaczonego.  Ustawa 

Pzp  nie  wiąże  żadnych  skutków  z  nadaniem  pisma  w  placówce 

operatora  wyznaczonego. 

Dla  zachowania  terminu  konieczne  jest  doręczenie  zgłoszenia 

przystąpienie  w  ustawowym  terminie  do  Prezesa  KIO.  Potwierdzeniem  słuszności  powyżej 

zaprezentowanej  interpretacji  jest  odmienne  od  regulacji 

dotyczącej  terminu  na  wniesienie 

przystąpienia  i  odwołania,  uregulowanie  tego  terminu  na  wniesienie  skargi  do  Sądu,  gdzie 

kwestia  dotrzymania  terminu  do  wniesienia  skargi  na  orzeczenie  Izby 

związana  jest  z  jej 

złożeniem  w  placówce  pocztowej  operatora  wyznaczonego,  co  zostało  wyraźnie  w  ustawie 

przewidziane  (art.  580  ustawy  Pzp). 

Prawidłowość  tego  stanowiska  potwierdza  również 

uchwała Sądu Najwyższego z 7 lutego 2014 r., sygn. akt II CZP 90/13, w której stwierdzono, 

że  nie  ma  znaczenia  dla  zachowania  terminu  do  wniesienia  odwołania  okoliczność,  kiedy 

pismo z 

odwołaniem zostanie złożone w placówce operatora wyznaczonego. Z tego powodu 

zgłoszenie przystąpienia w dniu 4 maja 2022 roku uznać należało za nieskuteczne.  

Ustalono 

następnie, że 5 maja 2022 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia 

i rozprawy 

przed Izbą na dzień 9 maja 2022 roku, Zamawiający przesłał Prezesowi Krajowej 

Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uwzględnia odwołanie 

w 

całości.  Zamawiający  poinformował,  że  unieważni  wybór  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

p

owtórzy czynność badania i oceny ofert, w tym zbada czy złożenie oferty przez Wykonawcę 

Promyczek nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i czy cena oferty nie jest rażąco niska.  

Wobec  braku  skutecznych 

przystąpień  po  stronie  Zamawiającego,  nie  zachodziła 

konieczność wezwania przystępującego do złożenia sprzeciwu. Skoro tak, to postępowanie 

odwoławcze mogło zostać umorzone.  

Skoro zatem 

Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, 

d

o  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  nie  zgłosił  ważnego 

przystąpienia  żaden  wykonawca,  to  mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na 

podstawie  art.  522  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z 

przywoływanym  przepisem  W  przypadku 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba 

może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron 

oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po 

stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w od-wołaniu.. 

Stosownie  do  art.  568  pkt  3  ustawy  Pzp, 

Izba  umarza  postępowania  odwoławcze,  

w formie postanowienia, w przypadku, 

o którym mowa w art. 522. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 

ustawy Pzp, 

postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Izba  nakazała  zwrot  Odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  gr

udnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

Przewodniczący:      …………………….