KIO 1041/22 WYROK dnia 4 maja 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1041/22 

WYROK 

z dnia 4 maja 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

Klaudia Kwadrans   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2022 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  kwietnia  2022  r.  przez  odwołującego: 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana 

Sp.  z  o.  o.  Sp.  k.  z  siedzib

ą  w  Bydgoszczy  oraz  ALSTAL  Investment  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z 

siedzibą  w  Bydgoszczy  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Park  Śląski 

S.A. z 

siedzibą w Chorzowie 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych numerem 1 lit. 

c, f, g oraz numerem 2.  

Oddala odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego numerem 1 lit. e. 

W  pozostałym  zakresie  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie 

zmiany  projektowanych  postanowień  umowy  w  ten  sposób,  że  ryzyko  związane  z 

oceną  prawidłowości  dokumentacji  projektowej  nie  może  być  w  całości  przeniesione 

na  wykonawcę,  odbiór  przedmiotu  umowy  nie  może  być  uzależniony  od  jego 

całkowicie  bezusterkowego  wykonania  oraz  poprzez  precyzyjne  określenie  zasad 

zmiany 

wysokości wynagrodzenia, przy założeniu, że ma to dotyczyć sytuacji zmiany 

ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.  

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  w  części  3/4  oraz  odwołującego 

w 

części 1/4, i 

zalicza  w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

t

ysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  odwołującego  tytułem 

wynagrodzenia  pełnomocnika,  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem 

wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kwotę  34  zł  00  gr  (słownie:  trzydzieści 

cztery  złote  zero  groszy)  poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem  opłaty 

skarbowej od pełnomocnictw.  

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  16  792  zł  00  gr 

słownie:  szesnaście  tysięcy  siedemset  dziewięćdziesiąt  dwa  złote  zero 

groszy). 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129,  ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Od

woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 1041/22 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Park Śląski Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Budowa 

Kąpieliska  Fala”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  5  kwietnia  2022  r. 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 067-176010.  

W  dniu  15  kwietnia  2022  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

ALSTAL  Grupa  Budowlana  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  oraz  ALSTAL 

In

vestment  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  wnieśli  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego  polegającej  na  ustaleniu  treści 

postanowień  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (dalej  „SWZ”)  wraz  z  załącznikami,  w  tym 

pr

ojektowanych postanowień umowy. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej 

jako „ustawa Pzp”: 

−  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353(1)  Kodeksu  cywilnego  i  art.  5  Kodeksu 

cywilnego i art. 433 ustawy Pzp w zw. z art. 652 Kodeksu cywilnego i art. 655 Kodeksu 

cywilnego 

poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień umownych w sposób 

naruszający  zasadę  swobody  umów,  współżycia  społecznego  oraz  równowagi 

kontraktowej stron w zakresie 

wskazanym w uzasadnieniu odwołania.  

−  art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy 

Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny 

i 

niezwiązany z przedmiotem zamówienia (w części nieumożliwiający ocenę zdolności 

wykonawcy  w  zakresie  zgodnym  z  przedmiotem  zamówienia  co  ogranicza  uczciwą 

konkurencję w postępowaniu w zakresie sposobów spełniania warunku). 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i na

kazanie  zamawiającemu,  aby  dokonał  zmiany  treści  SWZ  w  zakresie  wskazanym 

w 

uzasadnieniu  oraz  przedłużył  termin  składania  ofert  w  postępowaniu  o  co  najmniej 

dodatkowe 14 dni od dnia dokonania zmia

n treści SWZ. 

Pismem  wniesionym  w  dniu  29  kwietnia  2022  r. 

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Na 

posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  odwołujący  złożył  oświadczenie  o  wycofaniu 

części zarzutów odwołania, tj. zarzutów oznaczonych numerem 1 lit. c, f, g oraz numerem 2. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu części zarzutów odwołania, tj. 

zarzutów  oznaczonych  numerem  1  lit.  c,  f,  g  oraz  numerem  2,  postępowanie  odwoławcze 

podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art.  568 pkt 1 stosowanego odpowiednio 

w przypadku wycofa

nia części zarzutów odwołania. 

Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  d

o  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego,  wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się 

przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1145  i 

1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Swoboda zamawiającego w kształtowaniu 

pos

tanowień  umownych  podlega  ograniczeniom  wynikającym  nie  tylko  z  przepisów  ustawy 

Pzp, ale także przepisów Kodeksu Cywilnego, w tym przepisu art. 353(1) Kodeksu cywilnego. 

Zgodnie  z  tą  normą:  „Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według 

sweg

o uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, 

ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  554  ust.  3  pkt  1  lit.  c)  ustawy  Pzp 

uwzględniając  odwołanie,  Izba 

może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest 

nie

zgodne z przepisami ustawy. Jednakże zgodnie z przepisem art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Iza 

nie  może  nakazać  wprowadzenia  do  umowy  postanowienia  o  określonej  treści.  W  związku 

z 

powyższym  uwzględniając  w  części  zarzuty  odwołania  Izba  nakazała  zamawiającemu 

dokonanie zmiany projektowanych postanowień umowy poprzez wskazanie jedynie kierunku 

koniecznych modyfikacji. 

Zarzut nr 2 a) 

Odwołujący wskazał na postanowienie §1 ust. 6 projektu umowy („Wykonawca oświadcza, że 

zapoznał się̨ z wszelkimi dokumentami dotyczącymi zakresu robót, w tym udostępnioną przez 
Zamawiającego dokumentacją oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz z załącznikami 

(w  tym  Projektem  budowlanym)  i  oświadcza,  że  nie  wnosi  w  tym  zakresie  zastrzeżeń,  w 

związku  z  czym  Wykonawca  nie  jest  upoważniony  do  wysuwania  jakichkolwiek  roszczeń  w 

związku  z wykryciem  ewentualnych  sprzeczności,  błędów  lub  niejasności.”)  oraz  powołał  się 

na przepisy art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zdaniem odwołującego, mając 

na  uwadze,  że  zamawiający, tak jak  wykonawca, może  nie  być w  stanie  przewidzieć części 

okoliczności  występujących  w  toku  procesu  budowlanego,  to  winien  jednak  w  tym  zakresie 

przyjąć,  iż  w przypadku  wykonania  prac  czy  robót  nieprzewidzianych  zamawiający  dokona 

zmiany  wynagrodzenia  w

ykonawcy  w  tym  zakresie.  Jednocześnie,  w  ocenie  odwołującego, 

z

amawiający nie jest uprawniony do wyłączenia możliwości zastosowania zmiany wysokości 

wynagrodzenia  w  przypadku  wystąpienia  nadzwyczajnej  zmiany  okoliczności  czy  to 

wskazanej  w  art.  357(1)  Kodeksu  cywilnego 

czy  też  632 §  2  Kodeksu cywilnego.  Zauważyć 

również,  że  na  obecnym  etapie  postępowania  zamawiający  nie  może  wymagać  od 

wykonawcy  dokonania  kompleksowego  sprawdzenia  dokumentacji  przetargowej  w  taki 

sposób,  aby  wykryć  wszelkie  sprzeczności,  błędy  czy  niejasności,  które  mogą  pojawić  się 

dop

iero na etapie projektowania lub realizacji robót budowlanych.  

Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia zawartego w §1 

ust. 6 projektu umowy.  

Izba uznała zarzut za zasadny. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  651  Kodeksu  cywilnego:

„Jeżeli  dostarczona  przez  inwestora 

dokumentacja,  teren  budowy,  maszyny  lub  urządzenia  nie  nadają  się  do  prawidłowego 

wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu 

wykonaniu  robót,  wykonawca  powinien  niezwłocznie  zawiadomić  o  tym  inwestora.”  Skład 

orzekający  podziela  stanowisko  przedstawione  przez  Izbę  w  wyroku  z  dnia  18  października 

2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 

2809/21. Jak wskazała Izba w ww. orzeczeniu: „Oczywiście 

na  zasadach  kodeksu  c

ywilnego  (art.  651  KC)  wykonawca  robót  budowlanych  zobowiązany 

jest  do  zgłaszania  zamawiającemu  dostrzeżonych  uchybień  dokumentacji  zagrażających 

prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, lecz obowiązek ten materializuje się w trakcie 

prowadzenia  prac 

i  nie  jest  nieograniczony.  Jak  wskazuje  orzecznictwo  np.  Sąd  Najwyższy 

w 

wyroku z dn. 25 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt V CSK 138/16 „Wykonawca nie ma 

obowiązku badać szczegółowo projektu, zatem art. 651 KC ma zastosowanie jedynie w razie 

pozytywn

ej  wiedzy  wykonawcy  o wadzie.  Jednakże uzyskanie tej  wiedzy  w trakcie  realizacji 

prac  powoduje  natychmiastową  aktualizację  obowiązku  notyfikacji  przewidzianego  w  tym 

przepisie.”  Podobnie  Sąd  Apelacyjny  w  Warszawie  w  wyroku  z  dn.  24  stycznia  2018  r.  w 

spraw

ie o sygn. akt VII AGa 53/18 „Z brzmienia art. 651 KC nie sposób wyprowadzić wniosku, 

iż  wykonawca ma obowiązek  dokonywać  w  każdym  przypadku  szczegółowego sprawdzenia 

dostarczon

ego  projektu  w  celu  wykrycia  jego  ewentualnych  wad.  Wykonawca  robót 

budowlanych 

nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania. 

Musi  jedynie  umieć  odczytać  projekt  i  realizować  inwestycję  zgodnie  z  tym  projektem  oraz 

zasadami  szt

uki  budowlanej.  Obowiązek  nałożony  na  wykonawcę  przez  art.  651  KC  należy 

rozumi

eć  w  ten  sposób,  że  musi  on  niezwłocznie  zawiadomić  inwestora  o  niemożliwości 

realizacji  inwestycji  na  podstawie  otrzymanego  projektu  lub  też  o  tym,  że  realizacja 

dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku 

chodzi 

jednak  tylko  o  sytuacje,  w  których  stwierdzenie  nieprawidłowości  dostarczonej 

dokumentacji  nie  wymaga  specjalistycznej  wiedzy  z  zakresu  projektowania.  Powyższą  linię 

potwierdza 

również orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie  z dn. 26 listopada 2019 r. 

w 

sprawie o sygn. akt I Aga 13/19 „Przepis art. 651 KC nie może być podstawą do kreowania 

po  stronie  wykonawcy  obowiązku  szczegółowego  merytorycznego  sprawdzenia 

przedstawionego 

mu  projektu  w  sytuacji,  gdy  wymaga  to  specjalistycznych  obliczeń  oraz 

wiedzy z zakresu projektowania. Nie jest zadaniem wykonawcy drobiazgowa analiza projektu 

w  celu  jego  sprawdzenia  i  wykrycia  jego  ewentualnych  wad.”  Jednocześnie  Izba  w  pełni 

podziela  sta

nowisko,  wyrażone  w  przywołanym  przez  odwołującego  wyroku  Sądu 

Apelacyjnego  w Katowicach  w  sprawie  o  sygn.  akt  V  Aca  442/13  z  dn.  22  listopada  2013  r., 

odnoszące się wprost do postępowania przetargowego, zgodnie z którym „Przepis ten [przyp. 

art.  651  KC]  n

ie  może  być  nadto  odczytywany  w  sposób  nakładający  na  wykonawcę 

obowiązek dokonywania w momencie przystąpienia do przetargu, czy podpisywania umowy, 

szczegółowego  merytorycznego  sprawdzenia  przedstawionego  mu  projektu,  wymagającego 

specjalistycznych  oblicz

eń,  wiedzy  z  zakresu  projektowania,  w  celu  wykrycia  ewentualnych 

wad.  Do  obowiązków  wykonawcy  nie  należy  bowiem  specjalistyczne  badanie  projektu,  a 

jedynie  musi  on  umieć  odczytać  projekt  i  realizować  inwestycje  zgodnie  z  jego  założeniami 

oraz zasadami sztuki budowlanej.

” 

Mając  na  uwadze  powyższe  izba  nakazała  zamawiającemu  zmianę  projektowanych 

postanowień umowy w ten sposób, że ryzyko związane z oceną prawidłowości dokumentacji 

projektowej  nie  może  być  w  całości  przeniesione  na  wykonawcę.  Dokonując  modyfikacji 

projektu  um

owy  w  tym  zakresie  zamawiający  powinien  kierować  się  wytycznymi 

sformułowanymi w orzecznictwie w odniesieniu do przepisu art. 651 Kodeksu cywilnego.  

Zarzut nr 2 b) 

Odwołujący powołał się na następujące postanowienia projektu umowy:  

§3  ust.  8:  „Zamawiający  ma  prawo  do  zatrzymania  z  pozostałej  do  zapłaty  części 

wynagrodzenia  umownego  kwoty  stanowiącej  zabezpieczenie  roszczeń  Zamawiającego 

z 

tytułu  rękojmi,  jeżeli  Wykonawca  w  terminie  nie  dłuższym  niż  14  dni  od  daty  podpisania 

bezusterkowego 

protokołu  odbioru  końcowego,  nie  wniesie  zabezpieczenia  na  cały  okres 

rękojmi(...).”  

§4 ust. 1 pkt 1: „Strony ustalają następujący sposób rozliczania wynagrodzenia za wykonanie 

przedmiotu umowy:  

1.  fakturami  częściowymi  wystawionymi  na  podstawie  bezusterkowych  częściowych 

protokołów  odbioru  poszczególnych  elementów  dokumentacji  wykonawczej,  zgodnie  ze 

złożoną ofertą, nie częściej niż raz na miesiąc kalendarzowy”  

§5  pkt.  3:  „Odbioru  kompletnej  dokumentacji  projektowej  oraz  robót  budowlanych  po  ich 

przed

stawieniu  przez  Wykonawcę,  w  przypadku  braku  stwierdzenia  wad,  usterek  lub 

zastrzeżeń,  przy  czym  dokonanie  odbioru  nie  zwalnia  Wykonawcy  z  odpowiedzialności  z 

tytułu  rękojmi  lub  gwarancji,  w  szczególności,  gdy  wady  lub  usterki  w  odebranych  robót 

ujawnią się w późniejszym czasie”  

§8 ust 14 i 15:  

„14.  Bezusterkowy  protokół  odbioru  częściowego  będzie  dla  Wykonawcy  podstawą  do 

wystawienia faktury częściowej za wykonane i odebrane roboty.  

15. Odbiór końcowy Przedmiotu Umowy nastąpi na podstawie Protokołu końcowego odbioru. 

Warunkiem  przystąpienia  przez  Zamawiającego  do  Odbioru  Końcowego  jest  usuniecie 

wszystkich wad wcześniej zgłoszonych Wykonawcy przez Zamawiającego oraz bezusterkowe 

wykonanie Przedmiotu umowy.

”  

§10 ust. 3 i 4 Umowy:  

„3.  Niezależnie  od  uprawnień  z  tytułu  udzielonej  gwarancji  jakości,  Zamawiający  może 

wykonywać  uprawnienia  z  tytułu  rękojmi  za  wady  przedmiotu  umowy,  na  zasadach 

określonych w Kodeksie cywilnym, która wygasa po upływie 60 miesięcy od dnia dokonania 

bezusterkowego  odbioru  końcowego.  Bieg  okresu  rękojmi  za  wady  rozpoczyna  się  w  dniu 

następnym po bezusterkowym odbiorze końcowym.  

4. Wykonawca udziela pełnej gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane na okres 60 

miesięcy od daty bezusterkowego odbioru końcowego przedmiotu zamówienia.”  

W 

odniesieniu  do  ww.  postanowień  projektu  umowy  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający 

w 

żaden  sposób  nie  rozgranicza  wad  na  istotne  i  nieistotne,  co  jest  wprost  sprzeczne 

z 

regulacjami wynikającymi z przepisów dotyczących umowy o roboty budowlane. W  świetle 

art. 647 Kodeksu cywilnego 

inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić 

wynagrodzenie  należne  wykonawcy.  Inwestor  nie  może  uzależniać  dokonania  odbioru 

końcowego  i  zapłaty  należnego  wynagrodzenia  od  braku  jakichkolwiek  wad  w  wykonanym 

obiekcie.  Inwestor  może  uchylić  się  od  obowiązku  dokonania  odbioru  końcowego  tylko 

w 

przypadku  wystąpienia  wad  istotnych,  gdyż  tylko  w  takim  wypadku  można  wskazać,  że 

wykonawca  nie  spełnił  swojego  świadczenia,  w  pozostałych  wypadkach  inwestor  jest 

obow

iązany  dokonać  odbioru  końcowego,  a  do  protokołu  odbioru  może  zostać  dołączony 

wykaz  wszystkich  ujawnionych  wad  z  terminami  ich  usunięcia  lub  oświadczeniem  inwestora 

o 

wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za 

wady  ujawnione  przy  odbiorze,  c

o  jednocześnie  nie  tamuje  całego  procesu  odbioru  (por. 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2020 r., KIO 781/20). Za wyrokiem Sądu 

Najwyższego  z  dnia  07  marca  2013  r.,  sygn.  akt  II  CSK  476/12  odwołujący  wskazał,  że: 

„W sytuacji  gdy  wykonawca  zgłosił  zakończenie  robót  budowlanych  wykonanych  zgodnie 

z projektem i 

zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 

647  KC).  W 

protokole  z  tej  czynności  stanowiącym  pokwitowanie  spełnienia  świadczenia 

i 

podstawę  dokonania  rozliczeń  stron,  niezbędne  jest  zawarcie  ustaleń  co  do  jakości 

wykonanych  robót,  w tym  ewentualny  wykaz  wszystkich  ujawnionych  wad  z  terminami  ich 

usunięcia  lub  oświadczeniem  inwestora  o  wyborze  innego  uprawnienia  przysługującego  mu 

z 

tytułu  odpowiedzialności  wykonawcy  za  wady  ujawnione  przy  odbiorze.  Odmowa  odbioru 

będzie  uzasadniona  jedynie  w  przypadku,  gdy  przedmiot  zamówienia  będzie  mógł  być 

kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady 

będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.”. Odwołujący powołał 

się również na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 7 kwietnia 1998 r. II 

CKN  673/97. 

Mając  na  uwadze  powyższe  odwołujący  stwierdził,  że  uprawnienia,  które 

przyznał  sobie  zamawiający  wykraczają  poza  możliwości  ustawowego  ukształtowania 

stosunku  stron.  B

rak  jest  podstaw  do  odmowy  wypłaty  wynagrodzenia  w  przypadku 

wystąpienia  wad  nieistotnych  (odbiór  bezusterkowy).  Jak  wynika  z  przepisów  powszechnie 

obowiązujących  inwestor  powinien  dokonać  odbioru  niezwłocznie  po  oddaniu  obiektu  przez 

wykonawcę,  chyba  że  dłuższy  termin  wynika  z  umowy  lub  spowodowany  jest  złożonym 

charakterem  przedmiotu  odbioru.  Zasadniczo  inwestor  może  odmówić  odbioru  obiektu 

dotkniętego  wadą  istotną.  tj.  czyniącym  go  niezdatnym  do  umówionego  użytku  zgodnie  z 

przeznaczeniem  lub  sprzeciwiającą  się  w  sposób  wyraźny  umowie,  co  skutkuje  brakiem 

wymagalności roszczenia wykonawcy o wynagrodzenie. Jeżeli obiekt wskazuje jedynie wadę 

nieistotną,  to  jego  oddanie  powoduje  wymagalność  wierzytelności  o  wynagrodzenie, 

natomiast  inwestor  powinien  skorzystać  z  uprawnień  z  tytułu  rękojmi.  Bezzasadna  odmowa 

odbioru  robót  i  zapłaty  wykonawcy  wynagrodzenia  stanowi  zwłokę  inwestora  (art.  486  §  1 

Kodeksu  cywilnego

),  a  takie  zachowanie  wierzyciela  stanowi  też  naruszenie  art.  354  §  2 

Kodeksu cywilnego. 

Ze względu na ramowy charakter umowy o roboty budowlane brak w niej 

wprost przepisów określających dokładniej powinność odbioru, za wyjątkiem art. 654 Kodeksu 

cywilnego.   

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  nadanie  projektowanym  postanowieniom 

umowy 

następującego brzemienia:  

§3  ust.  8:  „Zamawiający  ma  prawo  do  zatrzymania  z  pozostałej  do  zapłaty  części 

wynagrodzenia  umownego  k

woty  stanowiącej  zabezpieczenie  roszczeń  Zamawiającego 

z 

tytułu  rękojmi,  jeżeli  Wykonawca  w  terminie  nie  dłuższym  niż  14  dni  od  daty  podpisania 

protokołu odbioru końcowego, nie wniesie zabezpieczenia na cały okres rękojmi(...).”  

§4 ust. 1 pkt 1:  

„Strony  ustalają  następujący  sposób  rozliczania  wynagrodzenia  za  wykonanie  przedmiotu 

umowy:  

1.  fakturami  częściowymi  wystawionymi  na  podstawie  częściowych  protokołów  odbioru 

poszczególnych  elementów  dokumentacji  wykonawczej,  zgodnie  ze  złożoną  ofertą,  nie 

częściej niż raz na miesiąc kalendarzowy”  

§5 pkt. 3:  

„Odbioru kompletnej dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych po ich przedstawieniu 

przez  Wykonawcę,  w  przypadku  braku  stwierdzenia  wad,  usterek  lub  zastrzeżeń  o 

charakterze  istotnym,  przy  czym  dokonanie  odbioru  nie  zwalnia  Wykonawcy  z 

odpowiedzialności  z  tytułu  rękojmi  lub  gwarancji,  w  szczególności,  gdy  wady  lub  usterki  w 

odebranych robót ujawnią się w późniejszym czasie”  

§8 ust 14 i 15:  

„14.  Protokół  odbioru  częściowego będzie dla Wykonawcy  podstawą do wystawienia faktury 

częściowej za wykonane i odebrane roboty.  

15. Odbiór końcowy Przedmiotu Umowy nastąpi na podstawie Protokołu końcowego odbioru. 

Warunkiem  przy

stąpienia  przez  Zamawiającego  do  Odbioru  Końcowego  jest  usuniecie 

wszystkich  wad  wcześniej  zgłoszonych  Wykonawcy  przez  Zamawiającego  oraz  wykonanie 

Przedmiotu umowy.

”  

§10 ust. 3 i 4 Umowy:  

„3.  Niezależnie  od  uprawnień  z  tytułu  udzielonej  gwarancji  jakości,  Zamawiający  może 

wykonywać  uprawnienia  z  tytułu  rękojmi  za  wady  przedmiotu  umowy,  na  zasadach 

określonych w Kodeksie cywilnym, która wygasa po upływie 60 miesięcy od dnia dokonania 

odbioru  końcowego.  Bieg  okresu  rękojmi  za  wady  rozpoczyna  się  w  dniu  następnym  po 

odbiorze końcowym.  

4. Wykonawca udziela pełnej gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane na okres 60 

miesięcy od daty odbioru końcowego przedmiotu zamówienia.” 

Izba uznała zarzut za zasadny. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  647  Kodeksu  cywilnego  p

rzez  umowę  o  roboty  budowlane 

wykonawca  zobowiązuje  się  do  oddania  przewidzianego  w  umowie  obiektu,  wykonanego 

zgodnie  z 

projektem  i  z  zasadami  wiedzy  technicznej,  a  inwestor  zobowiązuje  się  do 

dokonania  wymaganych  przez  właściwe  przepisy  czynności  związanych  z  przygotowaniem 

robót,  w szczególności  do  przekazania  terenu  budowy  i  dostarczenia  projektu,  oraz  do 

odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. 

Jak wskazuje się w doktrynie: „Z orzecznictwa SN (por. wyr. SN z 21.4.2017 r. (I CSK 333/16, 

Legalis;  wyr.  SN  z  7.3.2013  r.,  II  CSK  476/12,  Legalis  oraz  wyr.  SN  z  22.6.2007  r.,  V  CSK 

9/07, OSP 2009, Nr 1, poz. 7) wynika, że umawianie się na tzw. odbiór bezusterkowy, czyli 

uzależnianie  odebrania  obiektu  od  braku  jakichkolwiek  wad,  jest  uznawane  przez  SN  za 

sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane 

i 

naruszające  równowagę  między  inwestorem  a  wykonawcą,  pozostawiając  tego  ostatniego 

w 

niepewności  odnośnie  do  należnego  wynagrodzenia  oraz  zwrotu  poniesionych  wydatków. 

Przyjęcie  takiego  poglądu  oznacza,  że  postanowienia  umów  o  roboty  budowlane 

prze

widujące,  że  odebranie  obiektu  może  nastąpić  tylko  w  przypadku  braku  jakichkolwiek 

wad,  są  nieważne  bezwzględnie  jako  wykraczające  poza  swobodę  umów  wyznaczoną 

właściwością  (naturą)  zobowiązania  (art.  3531  KC  w  zw.  z  art.  647  KC).”  (K.  Osajda  (red. 

serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 29, Warszawa 2021). 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  nakazała  zamawiającemu  dokonanie  zmiany 

projektowanych  postanowień  umowy  w  ten  sposób,  że  odbiór  przedmiotu  umowy  nie  może 

być uzależniony od jego całkowicie bezusterkowego wykonania. 

Zarzut nr 2 d) 

Odwołujący powołał się na następujące postanowienia projektu umowy:  

§18:  

„7.  Zmiana  wysokości  wynagrodzenia  może  nastąpić  również  w  przypadku  zmiany  ceny 

materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją zamówienia.  W  okresie trwania  podpisanej, 

obowiązującej  umowy  podana  cena  jednostkowa  może  ulec  zmianie  kwartalnie  o  wskaźnik 

cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ogłaszany  przez  prezesa  GUS.  Wzrost  składników 

cenotwórczych nie większy niż 10% nie będzie stanowił podstawy do ubiegania się o wzrost 

wartości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu wykonania niniejszej umowy.   

Maksymalna  wartość  zmiany  wynagrodzenia  na  podstawie  okoliczności  opisanych 

w 

niniejszym paragrafie wynosi 15% wartości niniejszej umowy.  

Wykonawca,  którego  wynagrodzenie  zostało  zmienione  zgodnie  z  postanowieniami 

niniejszego 

paragrafu,  zobowiązany  jest  do  zmiany  wynagrodzenia  przysługującego 

podwykonawcy,  z  którym  zawarł  umowę,  w  zakresie  odpowiadającym  zmianom  cen 

materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy.”  

Odwołujący  stwierdził,  że  ww.  postanowienia  czynią  obowiązkową  waloryzację  narzędziem 

iluzorycznym  i  nie  odpowiadają  realiom  rynkowym.  Zgodnie  z  art.  439  ustawy  Pzp  w  myśl 

założeń  ustawodawcy  wynagrodzenia  wykonawców  mają  być  urealnione  w  stosunku  do 

zmieniających  się  warunków  rynkowych  realizacji  zamówień  z  użyciem  obowiązkowych 

klauzul waloryzacyjnych. Niejasne zapisy odnoszące się do wskaźnika GUS nie określają jaki 

wskaźnik  należy  brać  do  badania,  ponieważ  Prezes  GUS  podaje  wskaźnik  cen  towarów  i 

usług  konsumpcyjnych  w  porównaniu  do  analogicznego  miesiąca  z  roku  poprzedniego,  do 

miesiąca poprzedniego oraz do wzrostu cen w danym roku w stosunku do roku poprzedniego. 

Wykonawca nie jest w stanie określić, jaki konkretnie wskaźnik zostanie wzięty do wyliczenia 

w 

związku  ze  złożeniem  wniosku  o  waloryzację  przez  Wykonawcę.  Dodatkowo  bardzo 

wysoka wartość graniczna tj. 10% również uniemożliwi przeprowadzenie rzetelnej waloryzacji 

w 

związku ze zmianą cen materiałów budowlanych. Odwołujący podał przykłady wskaźników: 

Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w lutym 2022 r - 8,5% (ogółem) wzrost w 

porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku, - 0,3% obniżył się w stosunku do 

poprzedniego  miesiąca  ceny  towarów  i  usług;  2.  Wskaźniki  cen  towarów  i  usług 

konsumpcyjnych w styczniu 2022 r. (dane 

wstępne) – 9,2% (ogółem) wzrost w porównaniu z 

analogicznym  miesiącem  poprzedniego  roku,  1,9%  wzrost  w  stosunku  do  poprzedniego 

miesiąca ceny towarów i usług; 3. Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w grudniu 

2021 r. - 

8,6 % (ogółem) wzrost w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku 

(dodatkowo  podawane  są  wskaźniki  takie  jak:  żywność  i  napoje  bezalkoholowe,  napoje 

alkoholowe i wyroby tyt., odzież i obuwie, użytkowanie mieszkania, transport i wiele innych), 

0,9% W stosunku do poprzednieg

o miesiąca ceny towarów i usług, 5,1% Wzrost cen towarów 

i  usług  konsumpcyjnych  w  2021  r.  w  stosunku  do  roku  poprzedniego.  Żaden  z  ww. 

wskaźników nie przekroczy poziomu 10%, co potwierdza, iż pomimo bardzo dużych wzrostów 

cen np. stali, betonu i innych mat

eriałów budowalnych, nie odzwierciedla faktycznego wzrostu 

cen  jaki  ma  miejsce  na  rynku  materiałów  budowalnych  i  usług,  które  są  co  najmniej 

kilkukrotnie  wyższe  niż  wynika  to  z  przedstawionych  wskaźników.  W  ocenie  odwołującego 

klauzula  waloryzacyjna  powinn

a  ograniczać  ryzyka  po  stronie  wykonawcy  związane  z 

niestabilną  sytuacją  na  rynku.  W związku  z  powyższym  ocena  wykonawcy,  jaki  wskaźnik 

będzie zastosowany może być mylna i zupełnie inna niż intencja zamawiającego.  

Mając  na  uwadze  powyższe  odwołujący  wniósł  o  nadanie  projektowanym  postanowieniom 

umowy 

następującego brzemienia:  

„7. W okresie trwania podpisanej, obowiązującej umowy podana cena jednostkowa może ulec 

zm

ianie  o  Wskaźnik  Waloryzacyjny  dla  zakresu  prac  niewykonanych.  Gdzie  Wskaźnik 

Waloryzacyjny 

liczony jest jako suma miesięcznych zmian cen licząc:  

od  miesiąca,  następującego  po  miesiącu,  w  którym  umowa  został  podpisana  (ewentualnie 

od miesiąca, w którym nastąpiło otwarcie ofert, o ile dzień otwarcia ofert był wcześniej niż 180 

dni  od  daty  podpi

sania  umowy  na  podstawie  art.  439  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, a w przypadku kiedy wcześniej w ramach umowy miała już miejsce waloryzacja, 

od miesiąca, w którym miała miejsce ostatnia waloryzacja,  

do miesiąca, w którym został złożony wniosek o waloryzację.  

Gdzie  miesięczne  zmiany  ceny  są  publikowane  przez  GUS  w  ramach  „Wskaźnika  cen 

produkcji  budowlano-

montażowej  w  porównaniu  z  miesiącem  poprzednim”.  Wysokość 

Wskaźnika  Waloryzacyjnego,  o  którym  mowa  powyżej  nie  większa  niż  5%  nie  będzie 

stanowiła podstawy do ubiegania się o wzrost wartości wynagrodzenia należnego Wykonawcy 

z tytułu wykonania niniejszej umowy. Waloryzacja może być przeprowadzana nie częściej niż 

raz na kwartał.  

Maksymalna  wartość  zmiany  wynagrodzenia  na  podstawie  okoliczności  opisanych 

w 

niniejszym paragrafie wynosi 15% wartości niniejszej umowy.  

Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z postanowieniami ust. 7 

i 

8,  zobowiązany  jest  do  zmiany  wynagrodzenia  przysługującego  podwykonawcy,  z  którym 

zawarł  umowę,  w  zakresie  odpowiadającym  zmianom  cen  materiałów  lub  kosztów 

dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:  

1) prz

edmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi;  

okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.”   

Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  dotyczący  nieprecyzyjnego  określenia  postanowień  umowy 

dotyczących zmiany wysokości wynagrodzenia.   

Zgodnie  z  przepisem  art.  439  ust.  1  ustawy  Pz

p:  „Umowa,  której  przedmiotem  są  roboty 

budowlane  lub  usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  zawiera  postanowienia 

dotyczące  zasad  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy, 

w przypadku  zmiany  ceny  ma

teriałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia.”. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  439  ust.  2  ustawy  Pzp

:  „W  umowie określa się:  1)  poziom  zmiany 

ceny  materiałów  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  uprawniający  strony  umowy  do 

żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) 

sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny 

materiałów  lub  kosztów,  w  szczególności  wskaźnika  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa 

Głównego  Urzędu  Statystycznego  lub  b)  przez  wskazanie  innej  podstawy,  w  szczególności 

wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony 

umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia;  3)  sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny 

materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których 

może  następować  zmiana  wynagrodzenia  wykonawcy;  4)  maksymalną  wartość  zmiany 

wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie  zastosowania  postanowień  o 

zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.” 

Odwołujący  zasadnie  wskazywał,  że  postanowienia  umowy  projektowane  przez 

zamawiającego w ww. zakresie są nieprecyzyjne. Nie jest możliwe na ich podstawie ustalenie 

zarówno  konkretnego  poziomu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  uprawniającego  strony 

umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia,  jak  i  sposobu  ustalania  zmiany  wynagrodzenia. 

Odwołanie  się  do  wskaźnika  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ogłaszanego  przez 

Prezesa GUS 

nie jest wystarczająco konkretne i nie daje wykonawcy dostatecznych informacji 

o 

przysługujących  mu  uprawnieniach  w  zakresie  zmiany  wynagrodzenia,  co  ma  istotne 

znaczenie również w zakresie oszacowania ryzyka kontraktowego i kalkulacji ceny umowy.  

M

ając  na  uwadze  powyższe  Izba  nakazała  zamawiającemu  dokonanie  zmiany 

projekto

wanych postanowień umowy poprzez precyzyjne określenie zasad zmiany wysokości 

wynagrodzenia,  przy  założeniu,  że  ma  to  dotyczyć  sytuacji  zmiany  ceny  materiałów  lub 

kosztów  związanych  z realizacją  zamówienia.  Jak  bowiem  wynika  m.in.  z  przepisu  art.  439 

ust.  1  i  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  instytucja  regulowana  tymi  przepisami  dotyczy  ceny 

materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Dalsza ocena projektowanych w 

ww. zakresie  pos

tanowień umowy będzie możliwa po doprecyzowaniu przez zamawiającego 

obec

nych postanowień. 

Zarzut nr 2 e) 

Odwołujący powołał się na następujące postanowienie projektu umowy: 

§3 ust. 3 Umowy: „W przypadku wyznaczenia przez Zamawiającego robót o wartości niższej 

niż  przedmiotowa  umowa,  Wykonawca  nie  będzie  uprawniony  do  dochodzenia  roszczeń 

z 

tytułu zapłaty kwoty za roboty niewykonane, przy czym ostateczna wartość wynagrodzenia 

za  należycie  wykonany  przedmiot  Umowy,  nie  może  być,  po  skorzystaniu  przez 

Zamawiającego z ww. prawa, niższa niż 75% wynagrodzenia określonego w ust. 1 powyżej.”  

W ocenie o

dwołującego możliwość zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy do poziomu 75% 

(przy  uwzględnieniu  zmniejszenia  ilości  prac  do  wykonania)  zbyt  daleko  ingeruje  w  sposób 

kalkulowania  ceny  i  szacowania  ryzyka  przez  wykonawcę.  Wskazał,  że  każda  inwestycja 

wymaga  skalkulowania  poza  kosztami  konkretnych  prac,  również  kosztów  ogólnych 

i 

funkcjonowania przedsiębiorstwa (konsorcjum wykonawców). Przystępując do postępowania 

oraz  na  początkowym  jego  etapie  wykonawca  dokonuje  wielu  inwestycji  finansowych 

związanych  z  prawidłową  realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Tym  samym  wykonawca  nie 

może  ponosić  przez  cały  okres  realizacji  przedmiotu  zamówienia  ryzyka  związanego  z  tak 

ist

otnym zmniejszeniem wynagrodzenia, aż do 75%.  

Mając  na  uwadze  powyższe  odwołujący  wniósł  o  nadanie  projektowanym  postanowieniom 

umowy 

następującego brzemienia:  

„W przypadku wyznaczenia przez Zamawiającego robót o wartości niższej niż przedmiotowa 

umowa, 

Wykonawca nie będzie uprawniony do dochodzenia roszczeń z tytułu zapłaty kwoty 

za r

oboty niewykonane, przy czym ostateczna wartość wynagrodzenia za należycie wykonany 

przedmiot Umowy, nie może być, po skorzystaniu przez Zamawiającego z ww. prawa, niższa 

n

iż 85% wynagrodzenia określonego w ust. 1 powyżej.”  

Izba  uznała,  że  zasadność  ww.  zarzutu  nie  została  przez  odwołującego  wykazana. 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  możliwość  zmniejszenia  wynagrodzenia 

wykonawcy do poziomu 75% (przy 

uwzględnieniu zmniejszenia ilości prac do wykonania) zbyt 

daleko  ingeruje  w  sposób  kalkulowania  ceny  i  szacowania  ryzyka  przez  wykonawcę.  Na 

poparcie  ww.  zarzutu  odwołujący  przedstawił  jedynie  kilka  ogólnych  twierdzeń,  co  należy 

uznać dalece niewystarczające do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  orzekła,  jak  w punkcie  drugim  i  trzecim  sentencji,  na 

podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 2, ust. 2, ust. 3 pkt 1 lit. c) oraz ust. 6 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557,  574  i  575 

ustawy Pzp oraz § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    

….…………………………...